一、医事民事争议的和解

    （一）医事民事争议和解的概念和特征

    和解即当事人自行协商解决，这是解决医事民事争议的一种常用的方式，是外国和我国都共同采用的一种办法。在我国当发生医事民事争议，尤其是发生医疗民事争议后，和解是提倡首先采用，也是当前普遍采用的解决办法。依据司法自治的原则，民事主体可以在符合法律规定的范围内自由处分自己的民事权利。因此，医事民事争议双方当事人可以在法律允许的范围内对争议的问题通过自行协商的方式加以解决。这种方式的明显好处是可以减少申诉和诉讼，从而减少争议双方当事人的诉讼负担，也减少司法机关过于频繁的诉讼累赘；可以方便快捷地平息纷争，缓解矛盾，有利于安定团结。即使对医学民事争议（特别是医疗事故争议）的处理以司法途径为主的习惯法国家，如美国等，也因诉讼花费特别昂贵，当事人自行协商方式也就有了存在的余地。

    医事民事争议协商解决方式的特点，也即应当注意的问题是：

    1．这里双方当事人自觉自愿是自行协商解决的前提和基础，坚持在自愿基础上进行平等协商并达成和解，是实施和实现这一解决方式的基本原则。和解协议的生效落实，也主要靠双方当事人的自觉遵守和履行。

    2．自行协商解决可以在争议解决过程中的任何阶段，包括诉讼阶段进行，这是优于其他解决方式的一个重要特点。

    3．协商解决应当自觉遵守和执行有关法律法规的规定，而不得违背或者逾越法律的有关规定，尤其在医疗事故争议协商解决中，要防止患者一方逾法索要高额赔偿，而医方则不得不花钱买太平的两种错误倾向。

    医事民事争议的协商解决，是为法律所认可的一种方式，在实际生活中，具体的民事争议的协商解决，只要坚持和符合上述几条要求，其和解的结果也将为法律所认可。这里需要指出的是，在协商解决过程中，或者协商解决达到一致的协议之后，如果一方坚持反悔的，将使协商解决失去效力，且不影响双方当事人另择其他合法的解决方式。此外，值得注意的是，有关行政责任及可能存在的刑事责任是不能以协商方式解决的。

    （二）医疗事故争议的协商解决

    1．协商解决的本质。医疗事故争议属于医事民事争议之一。《医疗事故处理条例》第46条明确规定：“发生医疗事故的赔偿等民事争议，医患双方可以协商解决”，这是该条所规定的，医疗事故的赔偿等民事责任争议的三种解决途径之一。

    协商解决医疗事故的赔偿等民事责任争议本质上就是通过医患双方当事人之间的合意来解决医疗事故争议。其过程表现为：双方当事人在自愿的基础上，通过平等协商、自由的讨价还价来就是否属于医疗事故、是否需要委托医学会进行鉴定、医疗事故的等级、赔偿的数额等问题反复商谈，最后，在这些主要争点上达成意思表示的一致，从而终结医疗事故纠纷。

    2．协商解决遵循的原则与规定。由于协商解决医疗事故的赔偿等民事责任争议的方式本质上依据的是当事人的合意，而当事人之间的合意又是双方法律行为的核心要素。因此，通过医患双方协商而就医疗事故的赔偿等民事责任的争议达成的协议，实质上就属于双方民事法律行为，即我们通常所说的合同。《医疗事故处理条例》第47条规定：“双方当事人协商解决医疗事故的赔偿等民事责任争议的，应当制作协议书”。而本条所谓的“协议书”就是“合同书”。既然医患双方达成的协议属于合同，因此，其协商过程和达成的该合同，必须遵循我国《民法通则》和《合同法》的原则与规定。

    （1）遵循诚实信用原则。即要求医疗事故争议双方当事人在协商解决医疗事故的赔偿等民事争议活动时，应诚实守信，以合意的方式履行其义务，不得滥用权力规避法律法规或合同的义务。

    （2）协议中的双方意思表示真实自愿。这意味着：①医患双方享有是否进行协商的自由，任何单位和个人，尤其是卫生行政部门不得非法干预医患双方当事人进行协商的自由。②医患双方享有决定协议内容的自由，而不受他人的任意干涉。③一方不得采取欺诈、胁迫或乘人之危的手段使对方进行协商或与之达成协议。④协议不得存在重大误解或显失公平的情形。因重大误解而订立的合同或显失公平的合同，依据《民法通则》、《合同法》的规定，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销该合同。

    （3）符合法定形式。通常法律并不对合同或者协议的形式作出规定，而依当事人的自由意思决定。由于医疗事故赔偿等民事责任的争议达成的协议所关涉的事项重大，因此，《医疗事故处理条例》明确要求“应当制作协议书”。

    （4）具备相应的内容。《医疗事故处理条例》第47条要求医患双方对医疗事故赔偿等民事责任的争议达成的协议书中必须记载以下内容：①当事人的基本情况。②医疗事故的原因。③双方当事人共同认定的医疗事故等级。④协商确定的赔偿数额。在具备了上述内容后，协议书应由医患双方当事人签字。

    3．协商解决的效力及需要注意的问题。医患双方协商达成的合法有效的协议，主要靠双方当事人自觉地遵守和履行，不具有强制执行效力。在协商达成协议之后，可能出现以下值得注意的问题：

    （1）作为协议一方当事人的患者或其家属在达成协议后反悔而向人民法院提起诉讼的，人民法院应当受理该案件，因为该种协议并不能产生剥夺或者限制任何一方诉权的法律效力。而在该案件的审理过程中，人民法院也不能将协议中双方当事人确认的事项作为证明案件事实的根据，也不能将协议中医患双方的任何一方为实现达成协议的目的做出妥协所涉及的对案件事实的认可看做是“自认”。

    （2）当患方反悔协议，而向人民法院提起诉讼，医疗机构以双方已达成协议合法有效为由请求法院驳回原告诉讼请求时，如何处理？如前所述，医患双方在诉讼以外的和解，属于民事法律行为，就是一种合同。因此，即使合同合法有效也不能产生对人民法院的既判力。

    （3）如果医疗机构一方拒不履行协议时，患方以医疗机构违约为由向人民法院起诉时，如何处理？人民法院应当首先审查该协议是否有效。如果经审查肯定了该协议的效力，即可判决医疗机构履行协议。如果经审查确认该协议无效，则应驳回患方的诉讼请求，并告知其以医疗事故侵权损害赔偿为由重新起诉。

    二、医事民事争议的调解

    （一）医事民事争议调解概述

    1．医事民事争议调解的概念。调解是解决医事民事争议常用的一种方式，是指在一定组织机构的主持下，医事民事争议的双方当事人在自愿的基础上，就争议的问题，本着相互谅解的精神，通过平等协商，达成一定协议，消除纷争的活动。

    调解作为解决纷争的一种方式，具有如下特点：第一，调解必须是在双方当事人自愿接受的基础上进行。如果双方或一方当事人不愿调解，则不能进行调解。第二，调解是双方当事人在第三者参与并主持下进行的。根据我国现有的法律规定，可以主持调解的机构有人民调解委员会、仲裁庭和人民法院（由审判合议庭或合议庭的审判人员之一主持）。这与和解相区别。和解是在没有第三者参与并主持，双方当事人在没有任何干预的情况下，对自己民事权益的处分。第三，调解协议是调解主持者的职能活动同当事人自己的处分行为相结合的结果。如法院（仲裁）调解达成的协议是人民法院的审判职能（仲裁机构的裁决职能）活动同当事人自己的处分行为相结合的产物。第四，生效的调解书具有一定的法律上的执行力。生效的法院调解书，与法院的判决书具有同等的法律效力，一方不履行，对方当事人可以申请法院强制执行；生效的仲裁调解协议，义务人不履行义务，权利人可以申请人民法院强制执行；人民调解委员会的调解，其协议不具有强制执行的效力；行政调解协议，除法律另有规定外，一般也不能申请人民法院强制执行。

    以调解方式解决民事争议是我国的优良传统和成功经验。实践证明，调解有利于及时快捷地彻底解决争议，提高办案效率；双方当事人在调解机构主持下的自愿调解，协商一致，也有利于消除矛盾，解决争议，促进安定团结；同时，双方当事人也可以在调解过程中接受法制宣传教育，有利于普及法律知识，增强守法观念，起到促进解决和预防争议的作用。

    2．医事民事调解的分类。可分为诉讼外的调解和诉讼中的调解。诉讼外的调解主要是人民调解、仲裁调解和行政性调解，诉讼中的调解即人民法院调解。

    3．医事民事争议调解的原则。调解的原则是指进行调解，达成调解协议的过程中，调解主持人和双方当事人必须共同遵守的行为准则。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）和1994年《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）确立了调解必须遵守自愿与合法两条原则。

    （1）自愿原则。这是指调解的主持者在进行医事民事争议调解的过程中，应当始终尊重争议双方当事人的意愿，使他们在自觉、自愿的前提下参加调解，在互相理解的基础上达成共识，解纷息诉。调解的组织者和调解人在调解中只表现为一种外在力量的疏导、教育劝解、协调，而最终决定地做出应基于当事人不受欺诈、胁迫而为的真实意思表示。自愿原则体现在：必须是医事民事争议双方当事人自愿。①医事民事争议调解的提出和进行必须是争议双方自愿，任何其他人不得强迫当事人进行调解或不进行调解，但这并不是意味着处理该争议的人民法院或仲裁庭或行政机关在处理过程中，不能依职权主动提出对争议进行调解；而调解主持人主动提出进行调解，仍须征得双方当事人的同意，否则调解也不能进行。②调解达成的协议内容必须是双方当事人的真实意思表示，且是双方当事人自愿协议的结果，否则，即使达成协议，事后也有可能被当事人推翻。

    （2）合法原则。这是指对医事民事争议进行调解，调解主持人和双方当事人的调解活动及其协议内容，必须符合法律的规定，其具体要求是：①调解活动依法定程序和原则进行。如法院调解依照《民事诉讼法》，仲裁调解依照《仲裁法》。②当事人双方达成调解协议的内容，必须符合有关法律、法规、规章和政策的规定。在调解中允许并提倡当事人双方互谅互让，对自己的民事权利做出处分，但当事人权利的处分不得违法或者损害国家、集体和其他公民的合法权益，这是合法原则的基本要求。

    在遵守以上调解原则的时候，必须明确的是，进行调解、达成调解协议必须当事人自愿，但当事人自愿的，不一定都是合法的。因此，要正确把握和处理自愿与合法的关系。比如，卫生行政部门对医疗事故争议进行调解，其合法原则具体表现在：首先，调解必须针对已确定为医疗事故时医患之间的赔偿数额争议，即仅就医疗事故赔偿问题进行调解，如果没有确定为医疗事故的医患之间的争议不能进行调解；其次，调解时确定的医疗事故赔偿数额的依据必须是《医疗事故处理条例》所规定的赔偿项目以及计算标准；再次，经卫生行政部门主持的调解，双方当事人达成协议的，卫生行政部门应当按规定的内容制作调解书。

    （二）医事民事争议的诉讼外调解

    1．仲裁调解。

    仲裁调解是指在仲裁庭主持下，医事民事争议双方当事人自愿协商解决民事权益争议的活动。仲裁与调解相结合，在我国仲裁实践中取得了良好的效果。《仲裁法》第51条、52条对仲裁调解做出了规定。其主要内容有：

    （1）程序。仲裁调解的提出。仲裁庭在做出裁决前，可以先行调解。双方当事人自愿提出调解的，仲裁庭应当调解；仲裁庭在查清事实，分清是非的基础上，在符合法律规定的前提下，也可以主动提出调解；如果双方或一方不愿调解的，仲裁庭不能进行调解。

    调解的进行。在双方当事人自愿接受调解的情况下，可进行调解。在调解过程中，仲裁庭可提出供当事人参考的处理争议的意见，但不能强迫当事人接受。调解因达成协议而结束，或者因调解不成而终止。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或根据协议结果制作判决书。

    调解书与裁决书有同等法律效力。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果，调解书由仲裁委员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人；调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。

    仲裁庭调解不成的，应及时做出裁决。这有几种情形：在调解过程中，如双方或一方当事人要求停止调解的，仲裁庭即应停止调解，转入仲裁程序进行审理；如果在调解过程中，双方当事人分歧很大，迟迟不能达成协议的，仲裁庭也不能久调不决，应及时做出裁决；即使调解达成协议，在调解书签收前，当事人反悔的，仲裁庭应当及时做出裁决。当事人在调解过程中的意见、承诺等，不能在裁决中作为证据使用。

    （2）仲裁调解的效力。在仲裁调解协议生效后，如果一方当事人不履行调解书或裁决书，另一方当事人可以依据民事诉讼法的有关规定，向法院申请执行，受申请的法院应当执行。

    2．行政调解。

    医事民事争议也可采取行政调解方式处理。行政调解已为世界上不少国家作为政府解决社会争议的一种手段而发挥作用。在我国，也作为政府机关的一项工作内容，而对政府的管理社会的职能起了重要的辅助作用。我国政府的行政调解权由宪法所规定的政府职权（《宪法》第89条和第107条）所派生，并在具体的法规中做出明确规定。例如，1990年4月9日，司法部发布的《民间纠纷处理办法》，直接赋予基层人民政府对民间纠纷的调解职权。对医事民事争议的行政调解系依附政府的一般职能而产生，有的在有关医事法律、法规中已经做出了明确规定。如《药品管理法》（1984年）第54条规定：违反本法，造成药品中毒事故的，致害单位或者个人应当负损害赔偿责任；受害人可以请求县级以上人民政府卫生行政部门处理。这里的行政处理似应包括行政调解这一处理争议的手段。又如，《医疗事故处理条例》（2002年4月）第38条规定，发生医疗事故争议，当事人申请卫生行政部门处理的，由医疗机构所在地的县级人民政府卫生行政部门受理；第42条规定“卫生行政部门经审核，对符合本条例规定作出的医疗事故技术鉴定结论，应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员做出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据”。这里，卫生行政部门对医患双方发生医疗事故争议的处理的重要职责之一就是居间进行医疗事故赔偿的调解。

    （1）行政调解的程序。我国目前尚缺乏行政调解程序具体的法律规定，仅从行政司法实践中看，一般应经过以下三个阶段：调解的申请和开始。医事民事争议双方当事人自愿向卫生行政部门申请调解，行政组织经过与争议双方当事人接触，了解其意愿和要求，如果发现有调解的基础，征得双方的同意后，即可进行调解。当事人若不同意调解时，不能强迫进行调解。调解的进行，行政组织出面主持双方当事人当面协商，对他们作说服教育，分清是非，消除矛盾，以求争议的解决。调解结束，经当面协商取得一致意见后，应制作调解协议书，由主持机关和双方当事人盖章。而后须将协议书送达双方当事人。正式调解协议书送达后，即产生法律效力。

    （2）行政调解的效力。行政调解不属于具体行政行为，当事人对它不服，不适用行政复议和行政诉讼。其法律效力体现在行政处理效果。行政调解成立后，行政主体不能就同一事件另作行政处理；行政调解后当事人不履行调解协议，行政主体可作行政处理（包括处罚），强制执行效果。正式行政调解成立后，一方当事人不履行，另一方当事人有权申请人民法院强制执行。法律另有规定的除外。

    3．医疗事故争议的行政调解。

    《医疗事故处理条例》第46条明确规定：“发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请”。由卫生行政部门主持进行调解，是医疗事故的赔偿等民事责任争议的解决途径之一。

    （1）引入行政调解机制的原因及意义。

    行政调解是在总结1987年《医疗事故处理办法》实践经验并参考国外相应立法经验的基础上，修改老《办法》，出台《医疗事故处理条例》新增加的一种解决医疗事故赔偿民事争议的机制。引入调解机制的原因在于，“增加医疗纠纷的解决渠道，减少没有必要的诉讼和上访事件，化解社会矛盾，维护社会稳定。”（王陇德《关于（医疗事故处理办法）修改工作的汇报》）同时，在医疗事故民事赔偿问题上引入行政调解手段，也是借鉴了其他国家与地区解决医疗事故民事争议的先进经验的产物。医疗事故争议的解决，既涉及对医疗损害的赔偿，也涉及对未来医疗事故的预防与遏制；既涉及相关法律适用，也涉及医学专业知识的运用。在这样的情形下，当事人自行协商常常很难达成一致，诉诸法院又会因费时费钱而令当事人望而却步，于是求助于一个专门机关运用更简便快捷高效的方式实现医疗事故责任的认定与赔偿等民事责任的解决，便成为一种实际的需要。

    （2）医疗事故争议行政调解的概念和特点。

    所谓医疗事故争议的行政调解是指由国家卫生行政部门出面主持的，依据法律、法规及规章，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商，互谅互让，达成协议，消除医疗事故争议的活动。

    医疗事故争议的行政调解有以下特点：第一，主持调解的是国家卫生行政部门，它不同于法院调解，也不同于人民调解委员会的人民调解。第二，必须针对已经确定的医疗事故的争议进行调解，如果医患双方当事人对于是否构成医疗事故，医疗事故的等级等问题仍在争议时，卫生行政部门不能进行调解。第三，在双方当事人请求之下，卫生行政部门才进行调解，如果没有或只有一方当事人请求调解的，卫生行政部门不能主动进行调解。第四，卫生行政部门只是就医疗事故的民事赔偿责任进行调解，而非对其他事项进行调解。第五，行政调解不作为处理医疗事故的必经程序和诉讼的前置条件，当事人可不经调解而直接提起诉讼。第六，经行政调解作成的调解书不具有既判力。即便双方经过调解后达成协议而一方事后反悔的，也可以再向人民法院提起诉讼。

    （3）卫生行政部门进行调解的程序。首先，双方当事人申请调解。医患双方当事人在对确定的医疗事故及其等级没有异议，但对赔偿数额发生争议时，可以单方或者共同向医疗机构所在地的县级人民政府卫生行政部门提出调解申请。如果医疗机构所在地是直辖市的，则向医疗机构所在地的区、县人民政府卫生行政部门提出申请。但是，如果医疗事故赔偿争议中出现了患者死亡或确认为二级以上的医疗事故的，则应当向上述受理部门的上一级卫生行政部门提出调解申请。

    其次，受理并审查调解申请。卫生行政部门在接到医患双方当事人提出的调解申请后，应首先审查申请调解是否双方当事人的共同意愿，同时审查调解申请书中的事项是否符合法律规定，通过审查决定是否进行调解。

    第三，接受调解申请进行调解。在经审查符合调解的条件后，卫生行政部门应当依据需调解的医疗事故赔偿争议中医疗事故的等级与赔偿数额，相应指派一名或数名工作人员进行调解，调解过程中，应首先由医患双方当事人陈述各自的主张以及事实依据，调解人员然后依据法律法规的规定，积极促成双方当事人互谅互让，努力达成赔偿数额的一致。如果此时出现一方当事人不愿继续调解的情形，调解人员可先做一些说服工作，以便继续调解。倘若该方当事人执意不愿再接受调解，则应立即终止调解。通常调解过程不公开进行。

    第四，制作调解书。经过调解双方就赔偿数额达成一致，应由主持调解的卫生行政部门制作相应的调解书，经双方当事人确认后分别签字盖章，最后由卫生行政部门加盖公章。调解书一式两份，医患双方各一份，卫生行政部门一份保留存档。4．医事民事争议的人民调解。

    医事民事争议有的也可用人民调解的方式来处理。人民调解具有以下特点：一是由人民调解委员会主持，是一种群众性的民主自治活动。二是调解的争议是公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的民间争议。三是人民调解委员会主持下达成的调解协议不具有强制执行的效力。

    医事民事争议人民调解的程序。人民调解委员会对于医事民事争议双方当事人提出的调解申请，应予受理并及时进行调解；当事人没有申请的，调解委员会在不违背当事人自愿的前提下，也可以主动调解。调解可由委员一人或数人进行，可以邀请有关单位和个人参加，被邀请的单位和个人应予支持；跨地区跨单位的争议，可由有关各方调解组织共同调解。调解争议应进行登记，制作笔录，根据需要或当事人的请求，可以制作调解协议书。调解协议书应有双方当事人和调解人员签名，并加盖人民调解委员会的印章。对调解协议，当事人应当自觉履行。经调解，当事人未达成协议或达成协议后又反悔的，任何一方都可请求基层人民政府处理，或向人民法院起诉。

    （三）医事民事争议的法院调解

    法院调解，根据《民事诉讼法》的规定和司法实践，目前主要有两种：一是庭前调解，即法院受理案件后，在开庭审理前，对法律关系明确，事实清楚的民事、经济案件，经当事人双方同意，在审判人员主持下进行的调解活动；如果经调解，双方当事人未达成协议的，审判人员应及时将案件转入审判程序，进行审理和判决。二是审理中的调解，即法院在开庭审理民事、经济案件过程中，根据当事人的申请或法院依职权主持双方当事人进行调解的活动。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《若干问题的意见》）的规定，如无独立请求权第三人参加诉讼的，法院调解时需确定无独立请求权第三人承担义务的，应经第三人同意，调解书应当同时送达第三人。审理中的调解，在法院开庭审理医事民事争议的各个阶段都可进行。

    1．医事民事争议法院调解的程序。

    （1）调解开始。按调解制度的要求，应以当事人申请为原则，因为是否以调解方式解决争议是当事人的诉讼权利。但在司法实践中，多数是由人民法院依职权主动提出调解而开始。根据《民事诉讼法》的规定，法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持。根据案情需要，法院可以邀请有关单位和个人及当事人所在的基层组织协助进行调解，被邀请的有关单位和个人应积极协助调解。

    （2）调解的进行。法院应在查明案件事实，分清是非的基础上进行调解。调解开始，首先由当事人就案件事实和理由陈述各自的意见，审判人员听取当事人陈述后，根据查明的事实，有针对性地对双方当事人宣传有关法律，进行说服教育，并引导他们就争议的具体事项进行协商。其间，审判人员在必要时也可提出调解方案供双方当事人参考，但不得强迫当事人接受。

    （3）调解的结束。在审判人员主持下，通过双方当事人充分协商，达成协议，结束调解；或因调解未达成协议而终止调解。对于当事人自愿达成协议，其内容又符合法律规定的，人民法院应批准协议成立。调解协议依法成立后，法院应制作调解书，送达双方当事人。调解书不能当庭送达双方当事人的，应当以最后收到调解书的当事人签收的日期为调解书生效日期。当事人一方拒签调解书的，调解书不发生法律效力，法院要及时通知对方当事人。调解未达成协议的，法院应及时判决。

    2．法院调解的效力《民事诉讼法》规定，法院调解达成协议，法院应制作调解书，或对不需要制作调解书的协议，应记入笔录。生效的调解书和调解笔录，具有同等法律效力。其主要有：①确定当事人民事法律关系的效力。这是实体法上的效力。②结束案件诉讼的效力。这是程序上的效力。③强制执行的效力。如果调解书有给付的内容，一方当事人不履行确定的义务，另一方当事人有权向法院申请强制执行。

    3．当事人反悔及其处理。在司法实践中，经法院调解当事人对自己达成的协议，过后又反悔的情形，屡见不鲜。根据《民事诉讼法》，调解书送达前一方反悔的，法院应及时判决，调解书送达后反悔的，由于调解书已生效，应告知当事人如确有证据证明调解违反自愿原则或协议内容违法的，可以向法院申诉再审。根据《若干问题的意见》，无独立请求权第三人在调解书送达前反悔的，法院也应当及时判决。

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