1、非农民集体所有的土地是否可以承包？

    【宣讲要点】

    农村土地既包括农民集体所有的土地，也包括国家所有依法归农民集体使用的农业用地。农民集体所有的土地，既可以由本集体经济组织的成员承包经营，也可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营。国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。

    【典型案例】

    张某是某乡甲村的农民，有一块草地非常适合从事畜牧业生产，他很想承包。但当他找到村委会商量承包事宜时，村委会主任答复说该块土地是国有土地，不属于农民集体所有，张某不能承包。张某不解，向镇政府有关部门咨询此事。

    【专家评析】

    承包经营权是我国农村经济体制改革中出现的一种物权。根据我国《民法通则》第80条和第81条规定，承包经营权是指公民、集体依据承包合同所取得的对集体所有或者国家所有由集体使用的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源从事经营并获得收益的权利。承包经营权是依照承包合同所取得的。承包合同是指发包人和承包人为承包经营集体所有或国家所有由集体使用的土地及其他自然资源，明确相互权利义务关系的协议。

    《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第2条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”《物权法》第124条规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”依此规定，农村土地并不局限于农民集体所有的土地。农民集体所有的土地主要是指农业用地、农村建设用地等所有权归集体的土地。《农村土地承包法》及《物权法》规定的农村土地既包括农民集体所有的土地，也包括国家所有依法归农民集体使用的农业用地。用于农业的土地，主要有耕地、林地、草地，还有一些其他用于农业的土地，如养殖水面等。养殖水面主要是指用于养殖水产品的水面，养殖水面属于农村土地不可分割的一部分，也是用于农业生产的，所以也包括在本条所规定的农村土地的范围之中。此外，还有荒山、荒沟、荒丘、荒滩等四荒地，“四荒地”依法是要用于农业的，也属于农村土地。这些用于农业的土地中数量最多，涉及面最广的，和每一农民利益最密切的是耕地、林地和草地。这些农村土地，多采取人人有份的家庭承包方式，集体经济组织成员都有承包的权利。也就是说，凡是由农民集体所有或者使用，用于农业生产，又适合承包的土地和水面，都属于农村土地，都要适用农村土地承包法的规定。根据我国《土地管理法》第15条的规定，国有土地可以由单位或者个人承包经营，但只能用于从事种植业、畜牧业、林业、渔业生产。国有土地用于农业生产的主要有耕地、林地和草地，还有果园、桑园、养殖水面等。

    本案中，张某所要承包的土地虽然不属于农民集体所有，但依据《农村土地承包法》和《土地管理法》的规定，张某仍有承包权。当然，张某承包土地必须符合法律的要求，并应当和发包方签订承包合同。

    【法条指引】

    《中华人民共和国土地管理法》

    第十四条 农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。

    在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。

    第十五条 国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。

    农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第二条 本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。

    《中华人民共和国物权法》

    第一百二十四条 农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。

    农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。

    2、农民承包土地范围内的矿产资源归谁所有？

    【宣讲要点】

    矿产资源归国家所有，即全民所有，农民承包土地，只能在土地上从事农业生产，而不能从事其他活动。

    【典型案例】

    李某是某乡乙村的农民，2008年承包了村西面的一片荒地用于造林。2012年初，他在植林的过程中，突然发现地下有石油溢出。李某十分兴奋，庆幸自己承包了该片荒地，认为承包地下的石油应当属于自己所有，马上准备办个小型炼油厂进行自主开采。可当他到乡政府办手续时，却被告知石油归国家所有，其无权自行开采。李某非常沮丧，大为不解。

    【专家评析】

    我国《宪法》第9条规定，“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”《中华人民共和国矿产资源法》（以下简称《矿产资源法》）第3条规定，矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。国家保障矿产资源的合理开发利用。禁止任何组织和个人用任何手段侵占或者破坏矿产资源。可见，矿产资源归国家所有，即全民所有，农民承包土地，只能在土地上从事农业生产，而不能从事其他活动。

    本案中，李某无权享有其承包地下的石油，包括其他一切矿产资源。不符合法定条件并履行法定程序，他也不能开采其地下的矿产资源。

    【法条指引】

    《中华人民共和国矿产资源法》（2009年修正）

    第三条矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。

    国家保障矿产资源的合理开发利用。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏矿产资源。各级人民政府必须加强矿产资源的保护工作。

    勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记；但是，已经依法申请取得采矿权的矿山企业在划定的矿区范围内为本企业的生产而进行的勘查除外。国家保护探矿权和采矿权不受侵犯，保障矿区和勘查作业区的生产秩序、工作秩序不受影响和破坏。

    从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件。

    3、未成年子女是否享有土地承包经营权？

    【宣讲要点】

    我国法律规定的农村土地承包方式分为两种：一种是家庭承包方式；另一种是家庭承包以外的方式，包括招标、拍卖、公开协商等承包方式。在家庭承包方式下，对本农村集体经济组织成员来说，不论男女老少，承包本农村集体经济组织或村民委员会经营、管理的土地，人人享有平等的权利。即凡是本集体经济组织的成员，不论老幼，人人有份。

    【典型案例】

    赵某是某乡丙村的农民。赵某的儿子赵甲还未成年，在村小学读书，他不懂播种、施肥、耕种等农业活动，赵某也不让赵甲从事农业活动。在土地承包过程中，村委会认为赵甲属于未成年人，不具有土地承包经营的资格，便没有分给其土地。赵某认为赵甲虽未成年，但应享有土地承包经营权，村委会的行为是违法的，便向乡政府反映问题。

    【专家评析】

    我国《农村土地承包法》将承包方式分为两种：一种是家庭承包方式；另一种是家庭承包以外的方式，包括招标、拍卖、公开协商等承包方式。《农村土地承包法》第3条第2款规定，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标拍卖、公开协商等方式承包。

    家庭承包方式，是指以农村集体经济组织的每一户农户家庭全体成员为一个生产经营单位，作为承包人承包农民集体所有的农业用地，本集体经济组织成员人人平等地享有承包权利。家庭承包是集体经济组织内部人人有份的承包，主要有三个特点：一是以集体经济组织内部的农户家庭为单位承包，不是以联户、专业队或者个人为单位进行承包。二是确定每农户的承包地数量时，采取按人口平均分配的方法，集体经济组织成员人人有份，体现公平原则，发包方不能选择承包方，承包地具有强烈的社会保障和福利功能。三是家庭承包的土地主要是耕地、草地和林地。

    除家庭承包以外，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，称为其他方式的承包，主要有四个特点：一是既可以是联户、专业队、个人为单位进行承包，也可以以家庭为单位进行承包。二是承包方不限于集体经济组织内部的农户和个人。三是承包的方法不是人人有份的平均承包，而是通过招标、拍卖、公开协商等方式，由最有经营能力（即出价最高或者经营条件最适宜）的人承包。发包方按照“效率为主，兼顾公平”的原则选择承包人。四是承包的土地主要是“四荒”以及果园、茶园、桑园、养殖水面等不太适宜按照家庭承包方式进行承包的土地。

    综上所述，家庭承包与其他方式的承包在承包的主体、方法、原则和承包地的功能等方面，都存在重要的区别。准确理解和在实际工作中把握家庭承包方式与其他承包方式的区别，至关重要。

    本案中涉及的土地承包显然属于家庭承包方式，赵某的儿子赵甲虽然未成年，但只要是本集体经济组织的一员，就应当享有本集体经济组织经营、管理的土地的平等的一份承包经营权。所以，村委会的行为是错误的，应当予以纠正。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第三条 国家实行农村土地承包经营制度。

    农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。

    第五条 农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。

    任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。

    4、待嫁女子是否享有与男子同样的土地承包权？

    【宣讲要点】

    无论是未婚、结婚、离婚还是丧偶，妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面，享有与男子平等的权利。

    【典型案例】

    2000年3月份，某乡振兴村正在落实第二轮“农村土地承包责任制”。村委会在研究决定承包责任人的主体资格时，作出了一个限制性规定：土地不承包给待嫁闺女。由于有了这一条规定，家里有女孩子的比家里有儿子的农户至少要少得近3亩地，平均每年减少收入1500多元。该村有一个姓高的姑娘和年幼的妹妹，上无父母，下无兄弟，因此条规定而丧失了赖以生存的土地，两姐妹生活十分拮据。两姐妹请求村里“破例”给她们分些土地，但村主任却理直气壮地说：“这是村委会集体讨论决定的，对谁都必须一视同仁，不能破例”。在走投无路的情况下，高姑娘鼓起勇气走进了人民法院，诉诸法律。在法庭上，村主任辩称，土地是有限的，如果分给待嫁闺女土地，等她们一嫁到外面去，土地就成外村的了，不承包给待嫁闺女土地，也是为了村民的集体利益。

    【专家评析】

    我国《宪法》第33条规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有与男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”可见，男女平等是我国《宪法》规定的基本原则。《民法通则》进一步规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。妇女享有与男子平等的民事权利。《中华人民共和国妇女权益保障法》（以下简称《妇女权益保障法》）第32条规定：“妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面，享有与男子平等的权利。”第33条规定：“任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益。因结婚男方到女方住所落户的，男方和子女享有与所在地农村集体经济组织成员平等的权益。”

    本案中，待嫁闺女亦为该村的村民，她们和其他村民一样对村集体的土地享有土地承包权，任何人不得干涉、侵犯。而该村委会却作出了“土地不承包给待嫁闺女”的限制性、歧视性规定，这样的规定既违反了《宪法》中规定的男女平等原则和《民法通则》、《妇女权益保障法》中的相关规定，也违背了公序良俗和社会主义道德，在法律上是无效的。高家姐妹作为该村的村民，完全可以要求村委会与之签订土地承包合同，分给她们土地。人民法院应依法支持高家姐妹的诉讼请求。

    【法条指引】

    《中华人民共和国妇女权益保障法》（2005年修正）

    第三十二条妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面，享有与男子平等的权利。

    第三十三条任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益。

    因结婚男方到女方住所落户的，男方和子女享有与所在地农村集体经济组织成员平等的权益。

    5、承包人能否对承包的土地进行买卖？

    【宣讲要点】

    农村土地承包后，土地的所有权性质不变。承包地不得买卖。承包人只能依照法律的规定对其土地承包经营权进行流转。

    【典型案例】

    孙某是某乡甲村的农民。2011年，孙某承包了村内一块土地，由于身体不好，从事农业生产经营的时间不多，造成承包地收成不好。因此，孙某想把自己家承包土地的一部分卖给他人作宅基地使用。该村村委会获知此事后，立即找到孙某，告诫他承包的土地是不能买卖的，如果孙某执意要卖，村委会将收回此块承包地。孙某不解，自己承包的土地为什么就不能自由买卖？

    【专家评析】

    土地承包合同签订后，土地承包经营人对其承包的土地只有使用权，没有所有权，更不允许任何人非法买卖。

    我国《宪法》规定了土地的两种所有方式，一种是国家所有，另一种是集体所有。城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。全民所有，即国家所有的土地的所有权由国务院代表国家行使。

    我国农村实行的是以家庭承包为基础统分结合的双层经营体制，土地等生产资料的所有权归农民集体所有，农户通过承包取得的是对集体土地的使用权。有人认为，实行土地承包经营是将集体土地私有化，改变了集体经济的性质，这种观点是不对的。首先，这种从集体土地所有权中分离出来的土地使用权，并没有改变土地集体所有的性质，土地使用权与土地所有权是不同的。它不具有所有权具备的占有、使用、处分和收益四种权能中的处分权。土地承包经营权流转，并不是处分土地的所有权，而是在不改变土地的所有权的性质和土地的农业用途的前提下进行的，一是转让土地承包经营权需得发包方同意；二是只能转让给从事农业生产经营的农户；三是原承包方与发包方的土地承包关系终止，受让方需与发包方签订新的承包合同。而集体土地转为国有土地，需要按《土地管理法》的规定进行，通过国家对土地的征收，将其变更为国家所有的土地，再由国家对土地的使用权进行出让。所以说，第一，农民对土地承包不是私有化，农民对所承包的土地不具有独立的土地所有权，土地所有权仍然属于国家或者农民集体所有，土地所有权性质没有改变。《农村土地承包法》第4条规定，“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。农村土地承包后，土地的所有权性质不变。承包地不得买卖。”因此，个人或者家庭是不享有土地所有权的，对土地的承包不能改变土地的所有权的归属。农民对其所承包的土地不得买卖，只能依照法律的规定对其土地承包经营权进行流转。第二，家庭承包经营是集体经济组织内部的一个经营层次，不能把它和集体统一经营对立起来，认为统一经营才是集体经济。《土地管理法》第10条规定，“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”

    本案中，孙某不能把他的土地卖掉，也不能买卖别人承包的土地。但是他可以将承包土地的承包经营权部分转让。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第四条 国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。

    农村土地承包后，土地的所有权性质不变。承包地不得买卖。

    6、集体经济组织成员对本组织发包的土地是否享有优先承包权？

    【宣讲要点】

    集体经济组织作为发包方发包农村土地属于土地一级承包，承包方将土地承包经营权流转的，属于土地二级承包。一级承包包括家庭承包和以其他方式承包两种方式。家庭承包的承包方只能是本集体经济组织的农户。以其他方式承包的承包方可以是本集体经济组织以外的单位和人员。但以其他方式承包农村土地的，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。

    【典型案例】

    某乡甲村有一块比较肥沃的土地，村民李某打算承包该块土地从事大棚蔬菜生产。但是有一外乡人刘某也看中了这块土地，想利用这块土地种植经济作物。发生竞争后，刘某提出愿以高价承包该块土地，李某则拿不出刘某那么多的钱。甲村村委会遂决定将该块土地发包给刘某。

    【专家评析】

    农村集体经济组织是指原人民公社(现在的乡、镇)、生产大队(现在的村)、生产队(现在的村民小组)建制经过改革、改造、改组形成的合作经济组织，还包括经济联合总社、经济联合社、经济合作社和股份合作经济联合总社、股份合作经济联合社、股份合作社等。

    关于农村集体经济组织成员的承包权，根据《农村土地承包法》和国家政策的规定，国家实行农村土地承包经营制度，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。该规定主要有以下几层含义：

    （一）农村集体经济组织成员有权承包的土地是农村集体经济组织所有的土地以及国家所有依法由农民集体使用的农村土地。按照宪法和土地管理法等法律规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。农民集体所有有三种主要形式：一是村农民集体所有；二是村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有；三是乡（镇）农民集体所有。农村土地主要包括耕地、林地、草地、荒山、荒丘、荒沟、荒滩、养殖水面等。对本农村集体经济组织发包的土地，农民有权承包。

    （二）有权承包本集体经济组织发包的土地的是本集体经济组织的成员。如果土地是由村农民集体经济组织发包的，村集体经济组织成员有权承包。如果土地是由村内两个以上农村集体经济组织各自发包的，各该集体经济组织的成员有权承包。由于乡（镇）农民集体所有的农业用地大多面积较小，因此一般不向本集体经济组织所有成员发包。如南方某乡集体所有的耕地只有48亩，大部是实验田，主要用于推广新品种，进行农业科研。

    （三）本农村集体经济组织成员是指本集体经济组织内的所有成员。比如家庭承包中的承包方是农村集体经济组织的农户。发包方将土地发包给农户经营时，应当按照每户所有成员的人数来确定承包土地的份额，也就是通常所说的“按户承包，按人分地”，也叫“人人有份”。

    由于每个集体经济组织成员在本集体经济组织中均享有成员权，也由于农村土地是农民的基本生产资料，也是他们的基本生活保障，因此，每个农村集体经济组织的成员都享有土地承包权。这一点与村民会议成员权不同。按照《村委会组织法》的规定，村民会议由本村18周岁以上的村民组成；年满18周岁的村民都有选举权和被选举权。而家庭土地承包权，则没有年龄限制。需要强调的是，任何组织和个人不得以民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等理由，剥夺和非法限制农村集体经济组织成员的承包权利。任何组织和个人剥夺和非法限制农村集体经济组织成员的承包权利的，应当依照农村土地承包法和其他法律的规定，承担相应的法律责任。

    关于家庭承包的承包方的确定。《农村土地承包法》第15条明确规定，农村土地家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。农户是农村中以血缘和婚姻关系为基础组成的农村最基层的社会单位。它既是独立的生产单位，也是独立的生活单位。作为生产单位的农户，一般是依靠家庭成员的劳动进行农业生产与经营活动的，对农村土地实行家庭承包的，农户成为农村集体经济中的一个独立的经营层次，是农村从事生产经营活动的基本单位。强调家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，符合我国农村的实际。首先，从农村土地承包的实际情况来看，承包是以“户”为单位进行，土地承包合同由“户”的代表与发包方签订，土地承包经营权证书是按户制作并颁发；其次，以户为单位可以解决农村无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对自己从集体所得土地份额无法与农村集体签订承包合同并无法履行合同的问题，能较好地保护无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的土地权益；最后一点，农村的传统信用系统建立在家庭信用的基础上，一般认为农户才是农民交易活动的主体。另一方面，发包方或交易相对方总是希望以家庭为单位，以户有财产承担责任，以确保义务的履行。从这个角度看，以农户为单位符合我国农村的实际情况，有利于农村经济活动的进行。

    关于其他承包方式的承包方的确定。强调承包方是本集体经济组织的农户主要是针对农村集体所有的耕地、草地和林地等适宜家庭承包的土地的承包。根据《农村土地承包法》的规定，不宜采取家庭承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒”农村土地可以通过招标、拍卖、公开协商等方式承包给农户，也可承包给单位或个人，这里的单位或个人可以来自本集体经济组织以外，但本集体经济组织成员在同等条件下有优先承包权。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《农村土地承包纠纷解释》)第11条规定：“土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。但下列情形除外：（一）在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的；（二）未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的。”《农村土地承包法》还规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。

    本案中，李某是甲村集体经济组织成员，而该块地又属于甲村发包土地的权限范围，适宜进行家庭承包，因此李某有权以其家庭为单位承包该块土地，甲村村委会作出的将该块土地发包给刘某的决定是错误的，应当改正。即便是通过招标、拍卖、公开协商等其他方式承包，在同等条件下，李某对本集体经济组织发包的土地也享有优先承包权。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第十五条 家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。

    第四十七条 以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。

    第四十八条 发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

    由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。

    7、土地承包是否必须经过法定的程序才能生效？

    【宣讲要点】

    农村土地承包应当依照法定程序进行方能有效。农村土地承包有五个法定步骤：选举产生承包工作小组、拟订并公布承包方案、村民会议讨论通过承包方案、公开组织实施承包方案、签订承包合同。

    【典型案例】

    吴某是某乡丁村村委会主任。新的一轮土地承包工作开始了，村民们围绕土地承包工作进行七嘴八舌的议论，但始终没有就如何开始土地承包工作达成一致意见。后来，吴某召集丁村村委会委员全体会议，决定将全村土地按人头划分，由村民们抽签决定承包的地段。

    【专家评析】

    土地承包工作涉及全村农民的切身利益，必须经过一个比较完善的程序才能顺利开展土地承包工作。为防止农村土地承包过程中的随意性、从程序上确保土地承包的公平、公开、公正，保障农民的土地权益不受侵害，《农村土地承包法》第19条规定，农村土地承包应当依照以下程序进行：

    （一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组。这是进行土地承包的第一步，之所以强调承包小组应当由本集体经济组织成员的村民会议选举产生，主要是基于两点考虑：一是选举产生承包工作小组反映了本集体经济组织成员的意志，可以保证承包过程的公平合理；二是承包工作是一项比较复杂繁重的工作，它涉及土地的丈量、统计、承包方案的拟订等一系列的事项，这些需要由工作小组来进行。

    （二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案。这一阶段在承包工作中至关重要，因为承包方案的好坏直接关系到承包工作能否顺利进行，直接关系到农民的土地权益能否得到完全体现。承包工作小组应当在对本集体经济组织的土地状况进行认真调查研究，对本集体经济组织的成员构成情况进行充分了解等基础上拟订承包方案。拟订方案过程中应当遵循民主协商、集体讨论的原则，承包方案的内容应当公平合理并照顾到本集体经济组织的实际情况。需要强调的是，承包工作小组应当依照“法律、法规的规定”拟订承包方案。例如，根据《土地管理法》的规定，拟订的承包方案不得违反《土地管理法》有关耕地保护和土地利用总体规划的规定。承包工作小组在完成承包方案后，应当向本集体经济组织的成员公布此方案，征求本集体经济组织成员的意见。

    （三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案。承包工作小组确定承包方案后，集体经济组织应当依法召开本集体经济组织的村民会议，由村民会议讨论通过承包方案。这一程序实质上体现了村民自治的精神。根据《农村土地承包法》第18条第3项的规定，承包方案应当按照《农村土地承包法》第12条的规定，依法经本集体经济组织的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。

    （四）公开组织实施承包方案。这一阶段直接关系到承包方案的内容能否落到实处。承包方案依法经本集体经济组织的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意后，农村集体经济组织应当公开组织实施承包方案，将承包方案的内容落实。

    （五）签订承包合同。这是土地承包的最后阶段。这一阶段，发包方和承包方应当依照公开组织实施的承包方案和相关法律、行政法规的规定签订承包合同。在签订承包合同过程中，承包方与发包方的地位是平等的，发包方不得拒绝与承包方签订合同，也不得利用自己的优势地位强迫承包方接受一些不公平的条款，例如，不得通过合同限制承包方的权利或增加承包方的费用负担。在实践中，土地的家庭承包合同一般由地方人民政府有关农村土地承包合同的管理部门拟定。需要注意的是，在拟定合同条款时应当充分听取承包各方当事人的意见，以充分反映农民和集体经济组织的意志。根据《农村土地承包法》第21条的规定，承包合同一般包括以下条款：（1）发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；（2）承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；（3）承包期限和起止日期；（4）承包土地的用途；（5）发包方和承包方的权利义务；（6）违约责任。承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。

    本案中，土地承包工作必须按照法定程序开展方能有效。吴某召集丁村村委会委员全体会议，决定将全村土地按人头划分，由村民们抽签决定承包地段的方式是错误和草率的，应当改正。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第十九条 土地承包应当按照以下程序进行：

    （一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；

    （二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；

    （三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；

    （四）公开组织实施承包方案；

    （五）签订承包合同。

    8、村委会能否随意改变农民集体所有的土地的所有权？

    【宣讲要点】

    村集体经济组织或者村民委员会发包农村土地的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。改变土地所有权必须依法经过批准并履行特定手续。

    【典型案例】

    某乡丁村内有A、B两个生产队。由于B生产队人口增多，村委会决定，将A生产队靠近B生产队的一块由A生产队所有的土地的所有权转交给B生产队所有并发包，A生产队队员不服，认为村委会无权这样做，遂向乡政府反映情况。

    【专家评析】

    由于我国农业人口较多，有的地方一个村的地理面积较大，因此可能会在一个村内出现两个或两个以上的集体经济组织，如生产队或村民小组，也就可能出现村内的土地属于两个以上集体经济组织分别所有的情况。但由于我国宪法规定了土地的公有制结构，因此土地的所有权是不能轻易变动的。虽然我国《土地管理法》规定了农民集体所有的土地依法属于村民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理，但是农村集体经济组织或村委会只是进行经营和管理，没有改变土地的所有权的权力。改变土地所有权必须依法经过批准并履行特定手续。我国《农村土地承包法》第12条特别强调在发包土地的过程中，“村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。”

    本案中，丁村村委会无权将A生产队所有的土地的所有权转交给B生产队所有，乡政府应责令其改正。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第十二条 农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。

    国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。

    9、发包方能否干预承包人的生产经营活动？

    【宣讲要点】

    发包方有权监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地，有权制止承包方在土地上从事非农业生产，但必须尊重承包方的生产经营自主权，无权干预承包方在合同约定的范围内选择从事何种类型的农业生产。

    【典型案例】

    冯某是某乡甲村的农民，他今年承包了村里的一块土地种植蔬菜，主要是白菜。但是村委会在调查市场行情后，认为种植番茄销路会更好，于是村委会号召村里农民种植番茄。冯某不愿意种植番茄，村委会派人反复做工作，冯某还是不愿意。村委会主任张某认为，村委会作为发包方对承包人的生产经营活动有监督权，可以决定承包人从事何种生产经营活动，遂强令冯某种植番茄，并指出如果冯某不按照村里的统一安排种植番茄，村委会将收回冯某的承包地。冯某不服。

    【专家评析】

    当承包人承包土地后，承包方和发包方应当按照合同的约定履行各自的义务。对于承包方来说，国家实行土地承包制的一个重要目的是为了保障农业生产。因此，承包方必须将所承包的土地用于农业生产。《农村土地承包法》第13条规定：“发包方享有下列权利：（一）发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地；（二）监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地；（三）制止承包方损害承包地和农业资源的行为；（四）法律、行政法规规定的其他权利。”第14条规定：“发包方承担下列义务：（一）维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同；（二）尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动；（三）依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务；（四）执行县、乡（镇）土地利用总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设；（五）法律、行政法规规定的其他义务。”依此规定，发包方有权监督承包方是否履行了合同义务和法律的规定。当承包方在土地上从事非农业生产时，发包方有权制止。但是承包方有权在合同约定的从事农业生产的范围内自行选择从事何种农业生产。对于这一点，发包方无权干预。发包方应当尊重承包方的经营自主权，不得干涉承包方正常的生产经营活动，发包方对承包方的监督权并不是干预承包方的经营的权利。

    本案中，村委会无权要求冯某种植番茄或者其他任何农产品。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第十四条 发包方承担下列义务：

    （一）维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同；

    （二）尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动；

    （三）依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务；

    （四）执行县、乡（镇）土地利用总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设；

    （五）法律、行政法规规定的其他义务。

    第十六条 承包方享有下列权利：

    （一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；

    （二）承包地被依法征收、征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；

    （三）法律、行政法规规定的其他权利。

    10、林地的承包期限和普通耕地的承包期限一样吗？

    【宣讲要点】

    我国法律根据农村土地家庭承包的实际情况，依据不同性质土地的投资收益期限的差别，对耕地、草地、林地等不同用途的土地规定了不同的承包期及其上限，主要是为了更有利于保护土地承包经营权。

    【典型案例】

    方某是某乡乙村的农民。在新一轮土地承包过程中，方某想承包一片林地，遂引进了一批新的树种。但听邻居说林地的承包期和耕地承包期都是30年，由于这些树种的投资大，生长周期长，效益回收慢，方某十分担心承包期满收不回成本，或者达不到预期效益。

    【专家评析】

    土地承包期是指农村土地承包经营权存续期间，在这个期间内，承包方享有土地承包经营权，依照法律的规定和合同约定，行使权利、承担义务。承包期是土地承包制度的一项重要内容，它关系到农民是否可以得到长期的且有保障的土地使用权；关系到以家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制的完善；关系到农业、农村经济发展和农村社会稳定。

    林地是指生长乔木、竹类、灌木、沿海红树林的土地，包括有林地、灌木林地、疏林地、未成林造林地以及苗圃等。林地承包经营政策是我国农村林业的基本政策。截至2011年，全国24.67亿亩集体林地承包到户，占集体林地总面积的90%。已核发林权证的林业用地面积21.2亿亩，占集体林地总面积的77.4%。同耕地相比，林地有其特殊性。首先，林地上一般生长着多年生的乔木、灌木等，而耕地主要是用于种植农作物，一般是一年一季或者一年两季，有的是三季，很少种植多年生植物。其次，从事林业开发投资大，林木生长期长，收益期长，风险也比较大。如榉木、红豆杉、柚木的采伐或经营期限至少在50年至60年，再如我国特有的银杏树，其木材、果实、叶子等均有较高的经济价值，但生长极为缓慢，所以又称“公孙树”，形容祖辈种树到孙子辈才结实。目前我国的很多寺庙中都生长着千年以上的银杏树。浙江东阳地区种植的香榧树，15年开始结果，100年才进入丰产期，并可延续到四五百年，有的可达上千年。第三，我国对森林实行限额采伐制度，林地上种植的林木不能任意采伐，采伐必须申请采伐许可证并按照要求完成更新造林的任务。因此，承包方的生产经营和处置产品的权利受到较多的限制。鉴于林地的上述特殊性，《农村土地承包法》根据国家关于“营造林地和‘四荒’地等开发性生产的承包期可以更长”的政策精神和我国农村土地承包的实际做法，在第20条中规定林地的承包期为30年至70年。特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。《物权法》第126条也明确规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”

    本案中，方某可以与发包方协商，根据其种植林木的实际情况，确定承包期限，对于特殊的林木，还可以向国务院林业行政主管部门提出申请，延长承包期限。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第二十条 耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。

    11、发包方能否因为妇女离婚而收回其原承包地吗？

    【宣讲要点】

    承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方也不得收回其原承包地。

    【典型案例】

    何某原是某乡小萍村的农民。2010年嫁入邻村大莲村，与该村农民胡某结婚。2010年10月，大莲村进行新一轮土地承包。该村村委会在与胡某签订土地承包合同时，与胡某约定，如果何某与胡某离婚，何某的土地将被收回。何某知道后，十分不解。

    【专家评析】

    村委会强行收回村民承包的土地容易引发纠纷。从我国有关法律的规定来看，只有在特定情况下，村委会才有权收回村民的承包的土地，这些特定情况大体有以下几种：

    （一）村民连续两年弃耕抛荒的。《土地管理法》第37条明确规定“禁止任何单位和个人闲置、荒芫耕地……承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。”

    （二）承包方举家迁入设区的市并转为非农业户口的。《农村土地承包法》第26条第3款规定“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回冰冻期民的耕地和草地。”即，当承包方举家迁入设区的市并转为非农业户口时，村委会有权收回承包地。做出这样的一条法律规定，主要是考虑到城市已经基本建立了社会保障制度，进入城市可以享有相应的社会保障。承包方若继续享有土地承包经营权就会两头获利，而本集体经济组织内部就会有一部分新增人口无地可种，又不能享受社会保障，结果就会造成严重的不公平。因此，在这种情况下，法律要求承包方应当交回承包的耕地和草地。这里需要注意的两个问题：一是承包方全家迁入设区的市，并且转为非农业户口，这两个条件同时具备的，才应当将承包的耕地和草地交回发包方，发包方才可以收回承包方承包的耕地和草地。二是应当交回的承包地只限于耕地和草地，不包括林地。

    （三）已婚妇女在婆家和娘家都取得承包地的。《农村土地承包法》第30条规定“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”换言之，当妇女结婚后在婆家娘家两地都取得了承包地时，不论是娘家村委会还是婆家村委会都有权收回承包地，承包方也有义务退回一份承包地，但可以自己选择退回哪份承包地。

    （四）承包方自愿交回承包地的。法律允许承包方在承包期内自愿交回承包地，但要履行法定程序和相关手续，《农村土地承包法》第29条规定“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包地。”法律之所以要求承包方提出书面申请，实际上是为了防止村委会“强奸民意”违法强行收地。

    （五）承包户发生“绝户”的。这是一种比较特殊的情况。《农村土地承包法》第15条规定“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”因此，当承包经营户中的成员因为迁出、死亡等原因导致户中没有成员时，实际上就是“绝户”，此况下村委会有权将承包地收回，然后另行发包。除了法律规定的以上等情形外，村委会基于其他因素收地的行为都是没有法律依据的违法行为，村民可以依法申请仲裁和提起诉讼，要求停止侵权，返还土地。

    党和国家对保护农村妇女的承包地历来高度重视，2001年9月，中共中央办公厅、国务院办公厅发出了关于切实维护农村妇女土地承包经营权益的通知（厅字〔2001〕9号文）。通知要求，要切实提高对维护农村妇女土地承包经营权益重要性的认识。强调，在农村土地承包中，必须坚持男女平等原则，不允许对妇女有任何歧视。我国《妇女权益保障法》第32条规定：“妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面，享有与男子平等的权利。”第33条规定：“任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益”。实行土地承包责任制是为了保障农民的基本生活，稳定农村生产关系。如果农民因为离婚而失去土地，这是与《农村土地承包法》的宗旨相背的。《农村土地承包法》第30条是一条强制性规定，当事人不能通过约定违反它。此外，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第52条规定，“有下列情形之一的，合同无效：

    （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

    （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

    （三）以合法形式掩盖非法目的；

    （四）损害社会公共利益；

    （五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

    第56条规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”

    本案中，大莲村不得在与胡某签订的合同中约定此种条款，即使约定，该条款也将不产生效力。但不影响土地承包合同中其他条款的效力。

    【法条指引】

    《中华人民共和国妇女权益保障法》

    第三十三条任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益。

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第三十条 承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。

    12、进城务工人员的承包地，发包方是否有权收回？

    【宣讲要点】

    承包期内，进城务工人员对承包的土地只要没有发生连续两年弃耕抛荒的情形，发包方就无权收回承包地。

    【典型案例】

    鲁某是某乡潜江村的农民。2011年，由于鲁某的女儿考上大学，需要大笔的支出，鲁某不得已只好进城打工。由于勤劳吃苦，鲁某挣了不少钱，除了能资助女儿上学外，还积攒了一些储蓄，置办了一些家用电器，并且让他爱人在承包土地上只作一般劳作，因此导致土地利用率降低。村里有人向村委会建议，既然鲁某在城里已经有了不错的工作，并且土地利用率不高，因此应当收回他承包的土地，让其他农户承包，提高土地利用率。村委会遂决定收回鲁某承包的土地。

    【专家评析】

    由于我国农村人多地少，大部分地区经济比较落后，二三产业仍不够发达。很多农民难以完全实现非农就业，对土地的依赖性比较强，在相当长的时期内，土地仍是农民的基本生产资料和主要的生活来源。因此，必须保持土地承包关系的长期稳定，不得随意收回和调整农民的承包地。《农村土地承包法》第26条和第27条是就能否收回和调整承包地的具体规定。第26条第1款规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。”这一规定对稳定土地承包关系具有重要意义。我国《物权法》第131条规定：“承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。”

    根据《土地管理法》、《农村土地承包法》等法律的规定，承包期内，只有存在“村民连续两年弃耕抛荒”、“承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口”、“已婚妇女在婆家和娘家都取得承包地”、“承包方自愿交回承包地”、“承包户发生‘绝户’”等情形时，发包方才有权收回承包地。换言之，在承包期内，除了法律对承包地的收回有特别规定外，无论承包方发生什么样的变化，如承包方家庭中一人或者数人死亡，子女升学，参军或者在城市就业，承包方在农村从事各种非农生产，进城务工等，只要作为承包方的家庭还存在，并继续进行农业经营，发包方就不得收回其承包的土地。

    本案中，某乡潜江村村委会无权收回在外务工人员鲁某承包的土地，应当及时改正错误。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第二十六条 承包期内，发包方不得收回承包地。

    承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。

    承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。

    承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。

    13、遇到严重自然灾害等特殊情形，能否对全部土地进行调整？

    【宣讲要点】

    承包期内，遇到人口变动、自然灾害严重毁损承包地等特殊情形时，可以对个别农户之间承包的耕地和草地进行适当的小调整，但不能进行普遍调整。

    【典型案例】

    某乡龙江村2003土地重新承包过一次。近年来，龙江村许多农民外出务工，成年男子先后娶了媳妇，同时也有不少女子嫁到外村，龙江村人口变动很大。有的农户人多地少，有的农户人少地多，土地荒置的也有。加之该村在2009年夏天遇到洪涝灾害，许多耕地被淹没，村内一些农民因此而没有了耕地。由于村内已经没有其他富余的土地，只能调整已经承包的土地，但究竟调整谁的土地呢？村委会感到很为难。经过村委会会议讨论，为防止少数人有意见，村委会决定对全村土地进行普遍调整。

    【专家评析】

    赋予农民长期而稳定的土地使用权，保持农村土地承包关系的长期稳定，是制定《农村土地承包法》的一个重要思想。同时中央也多次强调以家庭生产承包为主的责任制和统分结合的双层经营体制，是我国农村经济的一项基本制度。稳定土地承包关系是农村政策的核心内容，但由于一些地方对承包土地的调整比较频繁，破坏了农民生产积极性，也破坏了土地的生产力。因此，1993年，党中央提出了“增人不增地，减人不减地”的政策；1997年中共中央办公厅和国务院办公厅联合发出的通知曾指出，承包土地应当坚持“大稳定，小调整”的原则，做好“小调整”应坚持以下几条原则：一是“小调整”只限于人地矛盾突出的个别农户，不能对所有农户进行普遍调整；二是不得利用“小调整”提高承包费，增加农民负担；三是“小调整”的方案要经过村民大会或村民代表大会三分之二以上成员同意，并报乡（镇）人民政府和县（市、区）人民政府主管部门审批；四是绝不能用行政命令的办法硬性规定在全村范围内几年重新调整一次承包土地。我国《物权法》第130条规定：“承包期内发包人不得调整承包地。因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。”《农村土地承包法》第27条规定，“在承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”也就是说，在特殊情况下的调整也只是对个别土地的小调整，而不是普遍调整。

    应当用哪些土地来解决需要依法进行的个别调整（或“小调整”）和解决新增人口的承包地呢？《农村土地承包法》第28条规定了下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：(1)集体经济组织依法预留的机动地。(2)通过依法开垦等方式增加的土地。(3)承包方依法、自愿交回的。根据这一法律规定，应当用下列土地解决个别调整或人地矛盾问题：一是机动地。为解决承包期内出现的突出的人地矛盾，中央允许预留一定的机动地。但在第二轮承包过程中，一些地方为增加乡、村集体收入，随意扩大机动地的比例，损害了农民群众的利益。为此，1997年，中央明确提出，对预留机动地必须严格控制。没留机动地的地方，原则上不应留机动地；已留机动地的地方，必须将机动地严格控制在耕地总面积5%的限额之内，并严格用于解决人地矛盾。超过的部分应当按照公平合理的原则分包到户。二是依法开垦的新地。这里需要指出的是，开垦土地必须经过科学论证和评估，并依法获得批准。同时不得毁坏森林、草原开垦耕地，不得围湖造田和侵占江河滩地。三是承包方依法交回的土地。具体包括两种情况：一是按照《农村土地承包法》第26条第3款的规定，承包方全家迁入城市后依法将承包的耕地和草地交回发包方。二是根据第29条规定，在承包期内，承包方根据家庭人口变化，就业情况和收入的稳定性综合考虑后，自愿将承包地（包括耕地、林地和草地）交回发包方。集体经济组织如果存有以上三种土地，则可以用于补充缺地农户的土地。

    本案中，民胜村委会不得普遍调整承包土地，只能针对人地矛盾突出的个别农户进行调整。村委会的决定是错误的，应当及时改正。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第二十七条 承包期内，发包方不得调整承包地。

    承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。

    第二十八条 下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：

    （一）集体经济组织依法预留的机动地；

    （二）通过依法开垦等方式增加的；

    （三）承包方依法、自愿交回的。

    14、对“四荒”土地进行承包，可以采取哪些方式？

    【宣讲要点】

    荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒”土地可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。

    【典型案例】

    某乡有一片荒山，长时间没有人治理，一直荒芜着。2010年，乡政府决定将这片荒山承包出去。由于承包管理“荒山”需要比较多的资金、技术和经验，不适宜通过家庭承包的方式承包，乡政府打算采取招标、拍卖、公开协商等多种方式进行对这片“荒山”进行承包。

    【专家评析】

    从我国土地承包经营权的产生和发展过程来看，《农村土地承包法》是一个重要的分界点，《农村土地承包法》实施以前主要是依靠国家政策，之后则主要是依据法律、法规、司法解释来调整农村土地承包关系，确认和保护农村土地承包经营权。与“四荒”土地承包经营权相关的现行法律规范主要包括：2003年3月1日起实施的《农村土地承包法》、农业部制定于2005年3月1日起施行的《农村土地承包经营权流转管理办法》(以下简称《流转管理办法》)、2005年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》以及2007年10月1日起施行的《物权法》。

    《农村土地承包法》第46条规定，“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩的，应当遵守有关法律、行政法规的规定，防止水土流失，保护生态环境。”其中，实行承包经营的，本集体经济组织成员以其土地承包经营权的折股，分享承包费等收益；实行股份合作经营的，本集体经济组织成员从经营的收益中获得股份分红。这样，无论集体经济组织成员是否承包“四荒”土地，都能够以股份分红的形式获得一定的利益，这样既有利于保护集体经济组织成员、特别是没有承包能力的成员的利益，也可以避免非本集体经济组织的成员承包本集体经济组织的土地后，与本集体经济组织成员产生矛盾。

    承包“四荒”土地，需要注意保护生态环境。关于保护生态环境的有关法律、行政法规有很多的规定，如《水土保持法》规定，禁止在二十五度以上的陡坡地开垦种植农作物。在50度以上坡地上整地造林，抚育幼林，复垦油茶、油桐等经济林木，必须采取水土保护措施，防止水土流失。《水法》规定禁止围湖造田，禁止围垦河流。《中华人民共和国农业法》（以下简称《农业法》）规定，禁止毁林毁草开垦、烧山开垦以及开垦国家禁止开垦的陡坡地。禁止围湖造田以及围垦国家禁止围垦的湿地。《中华人民共和国森林法》（以下简称《森林法》）规定，禁止毁林开垦和毁林采石、采砂、采土以及其他毁林行为。禁止在幼林和特种用途林内砍柴、放牧等等。

    本案中，乡政府打算采取招标、拍卖、公开协商等多种方式对这片“荒山”进行承包的做法是适宜的。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第四十六条 荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。

    承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩的，应当遵守有关法律、行政法规的规定，防止水土流失，保护生态环境。

    15、外乡人能否承包本集体经济组织的荒山？

    【宣讲要点】

    符合条件的集体经济组织以外的单位和个人，履行必要的手续后，也可以承包经营该集体经济组织的“四荒”地等农村土地。

    【典型案例】

    邓某是某乡的农民。从1990年起，邓某承包了乡里的一片荒山，经过20多年的治理，成绩斐然，荒山已经变成青山。2012年秋，邓某听说邻乡也有一片荒山需要承包，由于自己已有治理荒山的经验，并且可以获利，因此邓某打算承包邻乡的那片荒山。但当邓某到邻乡办理承包荒山事宜时，却被该乡政府工作人员告知，邓某作为外乡人不能承包该乡的荒山。邓某不解，到县有关部门咨询。

    【专家评析】

    在一些人少地多的地方以及非农产业比较发达的城市郊区，本集体经济组织成员没有足够的资金、技术、劳动力承包全部土地，需要由集体经济组织以外的成员经营“四荒”等其他土地；从充分利用资源的角度看，“四荒”土地的长期闲置也会造成巨大的浪费。因此，在本集体经济组织没有相应的资金、技术及劳动力的情况下，应当允许非本集体经济组织的个人或单位承包“四荒”土地，但为了保障本集体经济组织成员的利益，发包方在发包之前应当取得本集体经济组织成员的同意。我国《农村土地承包法》第48条规定，“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”根据该条规定，“四荒”土地可以承包给本集体经济组织成员以外的单位或者个人。但由于“四荒”土地资源往往属于集体经济组织的农民集体所有，是他们的财产，在某些地方还是农民赖以生存和发展的基础资源，因此，非本集体经济组织的成员承包本集体经济组织的土地时，应当经过法律规定的程序。

    本案中，邓某是可以承包邻乡的荒山的，但必须符合法律规定的条件。首先要经过荒山所在的集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡人民政府批准；其次，邓某的资信情况和经营能力被荒山的发包方审查合格后，才能承包邻乡的荒山。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第四十八条 发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

    由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。

    16、将土地交由他人代耕不超过一年，是否必须签订书面合同？

    【宣讲要点】

    承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。

    【典型案例】

    程某是某乡江南村的农民。2007年，程某承包了村里一块约八亩的耕地。由于村里人近年来出去打工获益颇丰，于是程某也产生了出去挣钱的念头。但是由于不知外面行情怎样，程某不想把其承包的土地转包或者出租给别人，于是他托邻居曾某代耕，村委会认为代耕要签订合同，并且应当向村委会备案，程某则认为自己只是暂时短期外出，不需签订合同。

    【专家评析】

    代耕是指自己承包经营的土地临时交给亲友经营管理，当自己需要耕种时，可随时收回交出的土地。这一般适用于农户短期外出的情况，代耕的时间通常不超过一年，代耕者大多是承包方的亲戚、好友、邻居等熟人，双方之间通常凭口头约定从事，不签订书面合同。我国《农村土地承包法》第39条第2款也规定，“承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。”

    本案中，程某可以不与曾某签订代耕合同，但为了避免发生纠纷，签订书面合同是一个较好的选择。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第三十九条 承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。

    承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。

    17、承包家庭成员去世，其在家庭承包中所占的土地份额是否被继承？

    【宣讲要点】

    在家庭承包中，承包方是以“户”存在的，家庭中部分成员死亡的，由于“户”还在，因此不发生继承的问题，家庭承包的土地由家庭中的其他成员继续承包。如果因承包人死亡，承包经营的家庭消亡的，则其承包地不允许继承，应当由集体经济组织收回，但林地除外，林地具有特殊性，林地承包人的继承人可以在承包期内继续承包。

    【典型案例】

    张某和顾某均是某乡永合村的农民，2008年二人结婚后与父母分家立户，并承包了村里的6亩耕地。2012年6月，顾某不幸身患疾病去世。顾某的父母认为，张某一家承包的土地有顾某的一份，既然土地承包权是一种财产权，那么顾某承包的土地份额中应当有一部分由其父母继承，遂要求张某将顾某名下的土地交给二人耕种一部分。

    【专家评析】

    土地承包经营权的继承问题是关系到我国广大农村长期繁荣稳定的关键问题之一，是赋予农民长期而有保障的土地承包经营权必须要解决的问题。我国《宪法》和法律都规定了公民有继承财产的权利。虽然土地承包经营权也是一种财产权，但是我国土地承包制度有自己的特色。根据农村经济体制改革的需要，《继承法》第4条规定：个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。为了绿化山川，治理水土流失，我国《水土保持法》第26条规定，承包“四荒”地的，基于治理水土流失所种植的林木及其果实归承包者所有，基于治理水土流失而新增加的土地，由承包者使用。而且承包者在合同有效期内死亡的，继承人可以依照承包合同的约定继续承包。《农村土地承包法》对家庭承包和其他方式的承包中的继承问题分别作了规定。

    家庭承包土地经营权能否继承？首先应当明确的是，《农村土地承包法》第二章规定的集体经济组织内部人人有份的家庭承包是以户作为生产经营单位进行承包的，对此，《农村土地承包法》第15条明确规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。家庭中部分成员死亡的，由于作为承包方的户还存在，因此不发生继承的问题，由家庭中的其他成员继续承包。例如，在一个三口之家，妻子因病去世，妻子生前分得的承包地应当由丈夫和孩子继续承包，妻子的父母不能要求继承，因为土地是以户为单位承包的，只是在分配土地时按照人口计算土地的数量，只有在因承包人死亡，承包经营的家庭消亡的情况下，才存在是否允许继承的问题。关于因承包人死亡，承包经营的家庭消亡，其土地承包经营权能否继承的问题，有一种意见认为，土地承包经营权作为承包方的一种财产权利，应当允许继承，这样做，既符合法理，也有利于稳定承包关系。这种意见有一定的道理，但对继承问题应当考虑我国土地承包的性质和实际情况。农村集体经济组织内部人人有份的家庭承包是农村集体经济组织成员的一项权利，具有成员权的性质和保障农民基本生活的功能。如果承包时承包方的继承人不是该集体经济组织的成员，已经在其他农村集体经济组织或者城镇落户，例如承包方的子女大学毕业后在城市就业，也就没有对土地承包经营权的继承权。如果承包方的继承人是本集体经济组织的成员，例如承包方的子女结婚后在本村单独立户，如果其已经依法承包了一份土地，再允许继承，将因继承而获得两份承包地，在我国目前农村人多地少，人地矛盾比较突出的情况下，有失公平。因此，从我国的实际情况出发，为缓解人地矛盾，体现社会公平，对因承包人死亡，承包经营的家庭消亡的，其承包地不允许继承，应当由集体经济组织收回，并严格用于解决人地矛盾。这种情况下的承包地虽然不允许继承，但承包人应得的承包收益，如已收获的粮食、未收割的农作物等，作为承包人的个人财产，则应当依照《继承法》的规定继承。因此，《农村土地承包法》第31条第1款规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。”继承开始后，无遗嘱的按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。法定继承的，继承开始后，由第一顺序继承人继承，包括配偶、子女、父母，第二顺序继承人不得继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。包括兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承人可以是本集体经济组织的成员，也可以不是本集体经济组织的成员。

    林地承包经营权如何继承？上面所讲继承的问题，主要指耕地和草地，而林地继承具有特殊性，《农村土地承包法》第31条第2款规定：“林地承包的承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。”

    通过招标、拍卖、公开协商等方式取得承包权的怎样继承？《农村土地承包法》第50条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡的，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”这一条规定了家庭承包以外的其他方式的承包的继承问题。其他方式的承包的继承与家庭承包中的继承有联系，又有差别：（1）家庭承包的方式，土地承包经营权是农村集体经济组织内部人人有份，是农村集体经济组织成员的一项权利。而作为非农业人口的继承人，由于不是农村集体经济组织的成员，因此没有对土地承包经营权的继承权。而在其他方式承包中，则不存在这个问题。例如一个农户对本村荒山的承包，这个承包并不是在本村内人人有份的，而是通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权。这种承包是有偿取得，期限较长，投入很大，应当允许继承。不但允许继承，而且允许成为非农业人口的继承人继承。（2）在家庭承包的方式中，由于是以户为生产经营单位的，因此部分家庭成员死亡的，不发生土地承包经营权本身的继承问题。而是由该承包户内的其他成员继续承包。如果在承包人死亡、承包方的家庭消亡后，土地承包经营权由发包方收回，其他继承人只能继承土地承包的收益，并要求发包方对被继承人在土地上的投入作一定的补偿。而在其他方式的承包中则有所不同。如承包本村荒山的承包人，在其死后，荒山的经营权可以由其继承人继续承包，如果所有的继承人都不愿意承包经营，还可以将经营权转让，把转让费作为遗产处理。（3）在家庭承包方式中，林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。林地承包的继承与《农村土地承包法》第50条规定的其他方式的承包的继承是相似的，即：以其他方式承包的承包人死亡后，其所承包的“四荒”地的经营权在承包期内由继承人继续承包。

    本案中，张某和顾某的承包属于家庭承包，即集体经济组织内部人人有份的承包，是以户为生产经营单位进行的承包，个人只是作为分配土地时的人口数量。虽然作为家庭成员的顾某死亡，但作为承包方的户还存在，因此不发生继承的问题，顾某在承包时分配的土地份额由家庭内部其他人即张某承包。顾某的土地份额不发生继承的问题，其父母也谈不上继承其承包的土地份额。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第十五条 家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。

    第三十一条 承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。

    林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。

    18、承包人去世，其承包收益能否被继承？

    【宣讲要点】

    承包经营的家庭消亡后，其承包的土地应当被发包方收回。但承包经营家庭应得的承包收益是承包经营家庭的私有财产，可以被继承。

    【典型案例】

    武某是某乡丽江村的农民。20年前他承包了20亩土地从事农业生产，有两个孩子武甲、武乙，都已经长大并分别成家立户，一个落户城里，一个落户同村。武某的老伴三年前已经去世，今年夏天武某去世，但土地上还有未成熟的水稻。进入秋天，在武甲明确表示放弃财产继承后，武乙对水稻进行了收割，并取得了收益。村委会认为，武某死后，其承包地应当被收回，承包地上的收益也应当有村里的份额，派人向武乙要钱。武乙不服，到某乡乡政府反映情况。

    【专家评析】

    承包经营的家庭消亡后，其承包的土地应当被发包方收回。但承包经营家庭应得的承包收益是承包人的艰辛劳动换来的，与集体经济组织内部的成员没有关系，它是承包经营的家庭私有财产，因此可以发生继承问题。我国《农村土地承包法》第31条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”这些承包经营应得的收益，包括已经收获的粮食，未收割的耕作物，鱼塘里的水产品等。

    本案中，武某承包经营的土地不能被继承，应当由发包方收回，而武某土地上的庄稼则可以继承，这是武某承包应得的收益。因此，某乡乡政府应当维护武乙的合法权益，对丽江村委会的错误行为予以纠正。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第三十一条 承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。

    林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。

    19、林地的承包人死亡，其承包经营收益能否被继承？

    【宣讲要点】

    林地承包的继承具有一定的特殊性，林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。如果继承人不愿继承林地的承包经营权时，可以由发包方或者其他继续承包该片林地的人折价补偿，其价额作为遗产继承。

    【典型案例】

    张某是江南乡的农民，10年前他承包了本乡一片荒山，从事林业生产。张某有一子，5年前已经大学毕业，在一家建筑企业从事设计工作。张某妻子身体不是很好，与孩子住在一起。2003年秋天张某去世，张某的儿子和妻子都不能继承其承包的林地。但张某10年间在这片荒山上投入大量心血和资金，虽然还没有收益，但荒山已经长满了许多小树。张某的儿子和妻子不知怎么办才好，到江南乡政府咨询。

    【专家评析】

    我国《农村土地承包法》第31条专门对此作出规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”。允许林地继承，与规定林地不得收回和调整的原因一致，主要是考虑到林地的承包经营与耕地、草地的承包经营相比有其特殊性。由于林地生产经营周期和承包期长，投资大、风险大、收益慢，如果不允许林地继承，不利于调动承包人的积极性，还可能出现乱砍滥伐，破坏生态环境的情况。而且，承包人可能对林地作了长年、大量的投入，在刚刚开始获得收益时去世，不允许其继承人继承，是不合理的。因此，林地承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。林地的继承也应当按照《继承法》的规定继承。无论继承人另有林地承包经营权，或是在另一农村集体经济组织落户，还是取得城市户口、在城市就业，在承包期内，都有权继承。应当注意的是，同耕地和草地一样，林地承包也分家庭承包和其他方式的承包两种形式。家庭承包是集体经济组织内部人人有份的承包，这种林地承包也是以户为生产经营单位的，如果家庭中部分成员死亡的，也不发生继承的问题，应由家庭中的其他成员继续承包。当然，此时被继承人应得的承包收益，应当依照《继承法》的规定继承。

    由于林地并非任何人都能或愿意继承，一旦发生其继承人不愿继承林地的承包经营权时，承包人投入到林地中的资金和劳动怎么办？最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第4条指出，承包人死亡时尚未取得承包收益的，可把死者生前对承包所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息，由发包单位或者接续承包合同的人合理折价、补偿，其价额作为遗产。

    本案中，张某对林地投入的资金等造成林地的增值，可以由发包方或者继续承包该片林地的人折价补偿，其价额作为遗产继承。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第三十一条 承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。

    林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。

    最高人民法院《关于贯彻执行<；中华人民共和国继承法>；若干问题的意见》（1985年9月11日）

    4.承包人死亡时尚未取得承包收益的，可把死者生前对承包所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息，由发包单位或者接续承包合同的人合理折价、补偿。其价额作为遗产。

    20、通过招标方式取得的荒山经营权，是否可以被继承？

    【宣讲要点】

    通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权，如果该承包人在承包期内死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；如其继承人有履行能力，可以继续承包，发包方不得以承包人死亡为由收回承包地。

    【典型案例】

    王某是某乡的农民。2008年，王某通过招标的方式承包了邻乡的一片荒山。在这几年里，王某投入了大量的时间、精力和资金，荒山治理开始有了起色。但是由于劳累过度，再加上患了一场传染病，王某感觉自己时日无多。王某十分惦记自己承包的这片荒山，他想将这片荒山交给自己的儿子继承，但听邻居赵某说通过招标方式取得荒山经营权不能继承，因此十分担心。

    【专家评析】

    我国《农村土地承包法》第50条规定，“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”同时，《农业法》也规定：承包人以个人名义承包的土地（包括耕地、荒地、果园、茶园、桑园等）、山岭、草原、滩涂，水面及集体所有的畜禽、水利设施、农机具等，如承包人在承包期内死亡，该承包人的继承人可以继续承包，承包合同由继承人继续履行，直至承包合同到期。为保护集体资产和促进生产发展，对技术要求较高的专业性承包项目，如第一顺序继承（配偶、父母、子女）中只有不满16周岁的子女，或者只有不能辨认或不能完全辨认自己行为的精神病人，集体可收回承包项目，重新公开发包。但死者“个人承包应得的个人收益”由发包方或承接承包合同者给予合理补偿，其补偿作为遗产依法继承。

    因此，“四荒”土地的承包经营权分为两部分：一是承包人死亡后，承包人应得的承包收益依照《继承法》的规定继承，这与家庭承包相同；另一部分，为了保护“四荒”土地承包人的治理积极性，在承包期内，承包人的继承人可以继续承包，这是与家庭承包不同的。

    本案中，王某的继承人既可以继承王某治理的荒山的承包收益，还可以继续承包这片荒山，直到承包合同约定的承包期限届满。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第五十条 土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。

    21、承包人能否立遗嘱将自己承包的林地赠给他人？

    【宣讲要点】

    林地承包人可以立遗嘱将自己承包的林地赠送给他人，受遗赠人既可以是同一集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织以外的人，除非土地承包经营合同中有相反的约定。

    【典型案例】

    孙某是双山乡某村的农民。15年前他承包了乡里的一片荒山，从事林业生产，经过十多年的辛勤劳作，荒山已经变成了青山。孙某在承包的过程中雇佣了邻村的亲属蒋某帮他一起治理荒山，从事林业生产。孙某惟一的孩子已经大学毕业，现在已经是一名工程师，在省城工作。在临去世前，孙某希望有人把他的事业继承下去，但自己的孩子显然不行，于是他想把林地的承包经营权让蒋某继承。村里有人听说后表示反对，认为蒋某不是本集体经济组织内部的人，因此无权获得该片林地的承包经营权。蒋某为此到乡政府咨询。

    【专家评析】

    由于林地承包的特殊情形，我国《农村土地承包法》允许林地承包经营权的继承。但是林地又并非任何人都有能力并且愿意继承的，为了维护林地的持续生产和良好的生态环境，应当允许林地承包人把林地遗赠给他人经营。因为林地既然允许继承，就应当允许遗赠。《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第4条规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继承承包的，依照承包合同办理。”第16条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”由于林地的继承人并不一定需要是同一集体经济组织的成员，因此受遗赠人也不一定要是同一集体经济组织成员。

    本案中，孙某可以将其承包的林地立遗嘱赠给蒋某继承，除非孙某的土地承包经营合同中有相反的约定，并且蒋某继承后承包的期限只能在孙某死亡后剩余的承包期限范围内。

    【法条指引】

    《中华人民共和国继承法》（自1985年10月1日起施行）

    第四条个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。

    第十六条公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。

    公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。

    公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。

    22、承包土地被调整，原承包人能否在原承包地上继续行使承包经营权？

    【宣讲要点】

    承包土地经调整后，承包关系重新确立，原承包人不再享有原承包地的承包经营权。合法承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。

    【典型案例】

    陈某和苗某均是某乡水泉村的农民。2009年春，水泉村村委会和村民小组根据上级政策，对全村农民耕种的土地和荒地进行调整，将苗某的3亩土地调整给陈某耕种使用。此后，苗某以其土地不应被调整为由，多次找村里领导协商，村里一直未予解决。2011年11月2日，苗某擅自将陈某耕种的油菜苗犁掉，自己另种其他庄稼，强行耕种至今。陈某制止无效，找村组干部解决，苗某以这3亩土地系其荒地为由拒不归还。陈某遂向人民法院提起诉讼，要求苗某停止侵害，返还责任田。

    【专家评析】

    我国《民法通则》第75条规定：“公民个人的财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”第80条第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”《土地管理法》第14条第1款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同规定的用途合理利用土地的义务。农民的土地的承包经营权受法律保护。”《农村土地承包法》第9条规定：“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。”任何公民在其土地承包经营权受到侵犯时，均可依据有关法律维护自身的合法权益。对此，我国《民法通则》第117条规定：“侵占国家、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。受害者因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”

    本案中，陈某和苗某双方所争执的3亩土地，是水泉村村组发包给农民陈某的责任田，陈某应享有此块土地的耕种受益权利，且已实际耕种受益两年多。农民苗某擅自将陈某管理耕种的土地占有使用，属侵权行为，应停止侵害，返还责任田，并赔偿陈某的损失。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第九条 国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。

    23、承包方迁入小城镇落户的，是否保留其土地承包经营权？

    【宣讲要点】

    承包期内承包方全家迁入小城镇落户的，承包方愿意保留土地承包经营权的，发包方应当予以保留，不得收回；承包方进行土地承包经营权流转的，发包方应当允许流转。

    【典型案例】

    某村村民王某一家有三口人，王某承包了村里的7亩地，并和村委会签订了30年的土地承包合同，合同从2008年1月1日起算。王某在农忙之余，在一家个体维修厂工作，由于王某技术好，每月可拿近3000元工资。因此，一家三口日子过得挺好。2013年1月，王某所属的镇上有一些经济房要卖，王某托人打听价钱便宜，便找人联系卖方，后以8万元买得了100平方米左右的经济房。于是王某一家便迁到镇上（仍为农业户口）。2013年6月，王某与原同村的村民黄某签订了一份土地转包合同，合同约定，从2013年7月1日起王某承包的村里的土地转包给黄某，承包期限为20年。村里的领导得知王某和黄某签订了转包合同后，找到王某，通知其将承包的土地交回村里。而王某认为其与村委会签订的土地承包合同并未到期，村里无权收回土地，且自己有权将土地转包给他人。

    【专家评析】

    我国《物权法》第131条规定：“承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。”《农村土地承包法》第26条规定，承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意思，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权的流转。早在1999年，中共中央、国务院发布的关于促进小城镇健康发展的若干意见就曾明确指出，对进镇落户的农民，可根据本人意愿保留承包土地的经营权，也允许依法有偿流转。这里的小城镇，包括建制镇、县级市、县人民政府驻地镇及县以下小城镇。也即，除设区的城市以外，其他镇和城市均属于《农村土地承包法》第26条规定的小城镇的范围。国家法律做出这样的安排，主要是考虑到，进入小城镇从事二三产业或农忙时务农、农闲时从事非农产业的农民，他们在小城镇的工作很多都是临时性的，并不稳定。目前我国小城镇的社会保障制度仍不够健全，进入小城镇的农民一旦遇到工作困难，而在农村又没有承包地，就可能失去生活来源，造成社会问题。所以国家法律规定，承包期内承包方全家迁入小城镇落户的，承包方愿意保留土地承包经营权的，发包方应当予以保留，不得收回；承包方进行土地承包经营权流转的，发包方应当允许流转，承包方有稳定的非农就业或收入来源，愿意将承包地交回的，发包方应当接受，并依法另行安排承包。总之，如果承包方只是迁入小城镇落户时，法律保留其原来的土地承包经营权和土地承包经营权的流转权。如果承包方迁入设区的市，并转为非农业户口时，发包方才有权收回承包的工地。

    本案中，王某一家迁入小城镇并保留农业户口，其仍可享有土地承包经营权，并可依法进行土地承包经营权流转。这就是说，王某和黄某可以签订转包合同，由黄某转包王某的承包地。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第二十六条 承包期内，发包方不得收回承包地。

    承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。

    承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。

    承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。

    24、领取土地承包经营权证需要经过哪些法定程序？

    【宣讲要点】

    实行家庭承包经营的承包方，由县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证。实行其他方式承包经营的承包方，经依法登记，由县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证。

    【典型案例】

    蒋某是某乡丙村的农民。2012年3月，蒋某通过招标方式承包了丙村东面的一片荒山，准备从事林业生产。签完合同后的第三天，蒋某便来到乡政府迫切要求领取土地承包经营权证。乡政府农村经营管理部门负责人告诉他，需要填写土地承包经营权证登记申请，并要经过一定的程序，蒋某才能领到该证书。

    【专家评析】

    农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。农村土地承包经营权证只限承包方使用。农业部2003年12月1日颁布的《农村土地承包经营权证管理办法》第4条规定，“实行家庭承包经营的承包方，由县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证。实行其他方式承包经营的承包方，经依法登记，由县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证。”第7条规定了实行家庭承包方式下办理农村土地承包经营权证的具体程序，第8条规定了实行招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地情形下办理农村土地承包经营权证的具体程序。

    本案中，蒋某应当填写农村土地承包经营权证登记申请书，报乡人民政府农村经营管理部门，然后持乡人民政府初审通过的农村土地承包经营权证登记申请书，向县级以上地方人民政府申请农村土地承包经营权证登记，审核通过后才可领取土地承包经营权证。

    【法条指引】

    农业部《农村土地承包经营权证管理办法》（自2004年1月1日起正式施行）

    第四条实行家庭承包经营的承包方，由县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证。

    实行其它方式承包经营的承包方，经依法登记，由县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证。

    县级以上地方人民政府农业行政主管部门负责农村土地承包经营权证的备案、登记、发放等具体工作。

    第七条实行家庭承包的，按下列程序颁发农村土地承包经营权证：

    （一）土地承包合同生效后，发包方应在30个工作日内，将土地承包方案、承包方及承包土地的详细情况、土地承包合同等材料一式两份报乡（镇）人民政府农村经营管理部门。

    （二）乡（镇）人民政府农村经营管理部门对发包方报送的材料予以初审。材料符合规定的，及时登记造册，由乡（镇）人民政府向县级以上地方人民政府提出颁发农村土地承包经营权证的书面申请；材料不符合规定的，应在15个工作日内补正。

    （三）县级以上地方人民政府农业行政主管部门对乡（镇）人民政府报送的申请材料予以审核。申请材料符合规定的，编制农村土地承包经营权证登记簿，报同级人民政府颁发农村土地承包经营权证；申请材料不符合规定的，书面通知乡（镇）人民政府补正。

    第八条实行招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地的，按下列程序办理农村土地承包经营权证：

    （一）土地承包合同生效后，承包方填写农村土地承包经营权证登记申请书，报承包土地所在乡（镇）人民政府农村经营管理部门。

    （二）乡（镇）人民政府农村经营管理部门对发包方和承包方的资格、发包程序、承包期限、承包地用途等予以初审，并在农村土地承包经营权证登记申请书上签署初审意见。

    （三）承包方持乡（镇）人民政府初审通过的农村土地承包经营权登记申请书，向县级以上地方人民政府申请农村土地承包经营权证登记。

    （四）县级以上地方人民政府农业行政主管部门对登记申请予以审核。申请材料符合规定的，编制农村土地承包经营权证登记簿，报请同级人民政府颁发农村土地承包经营权证；申请材料不符合规定的，书面通知申请人补正。

    25、承包人是否有权查阅农村土地承包经营权证登记簿？

    【宣讲要点】

    农村土地承包方有权查阅、复制农村土地承包经营权证登记簿和其他登记材料，农业行政主管部门不得限制和阻挠。

    【典型案例】

    于某是某乡某村的农民。2012年年初，于某和村委会签订了土地承包合同。可是当他领到土地承包经营权证书时，突然发现自己的土地承包经营权证书上的土地面积要比他承包合同上写明的承包面积小了半亩地。于某急忙来到县农业局，打算查阅一下土地承包经营权证登记簿的记录。但农业局的工作人员却说农村土地承包经营权证登记簿属于保密材料，未经有关领导批准不能擅自查阅，拒绝了于某的请求。

    【专家评析】

    农村土地承包经营权证登记簿记载着农村土地承包经营权的基本内容，农村土地承包经营权证、农村土地承包合同、农村土地承包经营权证登记簿记载的事项应一致。农村土地承包经营权证登记簿、承包合同登记及其他登记材料，由县级以上地方农业行政主管部门管理。《农村土地承包经营权证管理办法》第10条规定，“农村土地承包方有权查阅、复制农村土地承包经营权证登记簿和其他登记材料。县级以上农业行政主管部门不得限制和阻挠。”第11条规定，“农村土地承包当事人认为农村土地承包经营权证和登记簿登记记载错误的，有权申请更正。”

    本案中，于某作为农村土地的承包人，有权查阅农村土地承包经营权证登记簿，如发现记载错误，有权申请更正。县农业局工作人员的说法是错误的，应当改正。

    【法条指引】

    农业部《农村土地承包经营权证管理办法》（2004年1月1日起施行）

    第十条农村土地承包经营权证登记簿、承包合同登记及其他登记材料，由县级以上地方农业行政主管部门管理。

    农村土地承包方有权查阅、复制农村土地承包经营权证登记簿和其他登记材料。县级以上农业行政主管部门不得限制和阻挠。

    第十一条农村土地承包当事人认为农村土地承包经营权证和登记簿记载错误的，有权申请更正。

    26、村委会是否有权保存土地承包经营权证？

    【宣讲要点】

    土地承包经营权证书作为土地承包经营权的证明，应由农民个人保存。村委会作为发包方不得为承包方保存农村土地承包经营权证。

    【典型案例】

    张某是某乡甲村的农民。2011年8月，张某与甲村村委会签订了土地承包合同，承包村东头的5亩地种植蔬菜。之后，村委会将有关材料报送到有关政府主管部门，以供审核，从而领取土地承包经营权证书。土地承包经营权证书由县政府有关主管部门发出后，一直被保留在村委会。村委会提出，为了土地承包经营权证书的安全，村委会主动为承包户保存土地承包经营权证书。张某认为这样不妥，还是自己保存的好。但当他要求村委会交出土地承包经营权证书时，遭到了拒绝。

    【专家评析】

    土地承包经营是一种土地使用权，是农民个人重要的财产权。农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。土地承包经营权证书作为土地承包经营权的证明，理应由农民个人保存。农业部《农村土地承包经营权证管理办法》第13条规定，“乡（镇）人民政府农村经营管理部门领取农村土地承包经营权证后，应在30个工作日内将农村土地承包经营权证发给承包方。发包方不得为承包方保存农村土地承包经营权证。”

    本案中某乡甲村村委会应当依此规定，在领取农村土地承包经营权证书后30个工作日内将证书发给承包方张某，由承包人张某自行保管。

    【法条指引】

    农业部《农村土地承包经营权证管理办法》

    第十三条乡（镇）人民政府农村经营管理部门领取农村土地承包经营权证后，应在30个工作日内将农村土地承包经营权证发给承包方。发包方不得为承包方保存农村土地承包经营权证。

    27、采取欺诈手段订立的土地承包合同是否有效？

    【宣讲要点】

    一方以欺诈、胁迫的手段订立的承包合同，如果损害国家利益的，属于无效合同；如果没有损害国家利益的，属于可变更可撤销合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

    【典型案例】

    村民夏某于2010年初迁入某乡大牛村。同年夏天，该村所有的果园由于原承包人掠夺性经营，导致土地板结，非常贫瘠，村民们均不愿承包该果园。村委会遂找到新迁入该村不知实情的夏某，称村内有一处土地肥沃、亩产量很高的果园，村委会考虑到夏某新迁入，愿以每年1000元的低廉承包费发包给夏某。夏某信以为真，同意签订承包合同，并经过民主议定程序，合同正式生效。但过后不久，夏某很快发现该果园土地贫瘠，近五年内必须不断施肥，才能保证果树挂果。夏某自觉上当受骗，便找到村委会，要求解除合同，村委会称该合同已经过法定程序，是合法有效的承包合同，夏某不能单方面擅自解除。迫于无奈，夏某向人民法院提起诉讼，并提供了相应的证据。

    【专家评析】

    土地承包合同是发包方与承包方之间达成的，关于农村土地承包权利义务关系的协议。根据《农村土地承包法》的规定，土地承包合同具有以下特征：（1）土地承包合同的主体具有特定性。发包人只能是农村集体经济组织，包括村内各农村集体经济组织或者村民小组、村经济组织或者村民委员会、乡(镇)农村集体经济组织等。即：土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。（2）土地承包合同的客体具有特殊性。农村土地承包合同的客体是集体所有或国家所有依法由集体使用的农村土地的使用权。根据《农村土地承包法》第2条规定，包括农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。（3）土地承包合同内容受到法律规定的约束，有些内容不允许当事人自由约定。如：对于耕地的承包期、承包地的收回等，法律都有明确规定。这些内容都不允许由当事人自由约定。(4)土地承包合同是双务合同。发包方应当尊重承包方的生产经营自主权，为承包方提供生产、技术、信息等服务，有权对承包方进行监督等；承包方对承包地享有占有、使用、收益和流转的权利，应当维持土地的农业用途，保护和合理利用土地等。（5）土地承包合同属于要式合同。双方当事人签订土地承包合同应当采用书面形式。这与其他民事合同形式上的多样性存在差异。

    土地承包合同的效力是指土地承包合同成立之后，按当事人的意思表示发生相应的法律效果。已经成立的合同符合法律规定的生效要件，就产生合同的法律效力，凡不符合法律规定的生效要件，即使当事人意思表示一致，亦不能产生合同的法律效力，而可能属于无效合同、可撤销合同或者效力待定合同。土地承包合同的生效，是指符合法定生效要件的土地承包合同能够产生当事人所预期的法律后果，并受到法律保护。根据《民法通则》和《合同法》的规定，土地承包合同的一般生效要件是：（1）土地承包合同当事人在订立合同时有相应的行为能力。根据《民法通则》第12条、第13条的规定，10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人，属限制民事行为能力人。这类限制民事行为能力人作为土地承包合同的主体资格是受到严格限制的。如果他们要订立土地承包合同，则必须由其法定代理人代理，或征得法定代理人同意后才能进行。不满10周岁的未成年人以及不能辨认自己行为的精神病人，是无民事行为能力人，他们不能成为土地承包合同的主体，在理论上不能订立任何合同。无民事行为能力人、限制民事行为能力人订立的土地承包合同，经其法定代理人追认后，该合同有效。相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。土地承包合同未经追认之前，善意相对人有撤销的权利。法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的土地承包合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为视为有效。无处分权人处分他人财产的，经权利人追认或者无处分权人订立土地承包合同后取得处分权的，该合同有效。（2）土地承包合同当事人的意思表示真实。意思表示真实是指行为人在意志自由，能认识到自己的意思表示的法律效果的前提下，内心意图与外部表达相一致的状态。意思表示不真实，《民法通则》和《合同法》分别作出了无效或者可撤销的规定。（3）土地承包合同不得违反法律或者损害社会公共利益。土地承包合同只有符合法律的规定时，才能得到法律的保护，当事人预期的法律效果才可能实现，这就要求合同必须符合法律、法规的规定。这里的不违反法律，是指土地承包合同不能违反法律、法规的强制性规范。此外，损害社会公共利益，也将导致合同无效。（4）土地承包合同必须具备法律所要求的形式。《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”因此，法律、法规规定有特定形式的合同，应当依其规定。这也是合同生效要件。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

    无效的土地承包合同是指不具有法律效力的土地承包合同。订立合同是一种法律行为，只有在其符合《合同法》和有关国家法律、法规时，才能产生法律效力，当事人双方的经济目的才能实现。无效的土地承包合同由于其违反了国家法律的要求，法律不予承认和保护，从其订立时起，就不具有法律的约束力。

    根据《合同法》第52条和《农村土地承包法》第55条的规定和其他有关土地承包的法律、政策的规定，有下列情形之一的，土地承包合同无效：第一，一方以欺诈、胁迫的手段订立土地承包合同，损害国家利益；第二，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；第三，以合法形式掩盖非法目的；第四，损害社会公共利益；第五，违反法律、行政法规有关不得收回、调整承包地等的强制性规定。这里所谓的“法律”是指由全国人民代表大会及其常务委员会依照立法程序制定的各项法律，包括《宪法》、《民法通则》、《合同法》和《农村土地承包法》等；所谓“行政法规”，仅指国务院根据宪法、法律在其职权范围内发布的行政法规。法律、行政法规包含强制性规定和任意性规定，强制性规定排除了当事人的意思自治，即当事人在合同中不得任意排除法律。在土地承包合同中，这些强制性规范包括有：（1）发包方违反民主议定原则越权发包或未经有关部门批准，土地承包合同无效。《土地管理法》第14条第2款规定：“在土地承包经营有效期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”该法第15条第2款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”（2）承包方未经发包方同意擅自转让的无效。《农村土地承包法》第37条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。……”因此，承包方未经发包方同意的转让行为无效。（3）代理人超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立土地承包合同无效。根据《民法通则》第66条的规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”也就是说，如果被代理人对该土地承包合同未认可的，合同无效。

    所谓欺诈，是指故意捏造虚假情况或隐瞒真实情况，使对方当事人陷入错误而作出意思表示的行为。以欺诈手段订立的农业承包合同虽然也具有一般合同的基本内容，但该合同并未反映出一方当事人的真实意思，履行该合同必然会损害被欺诈的当事人的利益。根据《合同法》第54条规定，因受欺诈在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

    本案中，大牛村村委会采取隐瞒事实真相的做法，将贫瘠寡收的果园说成是肥沃丰收的果园，致使夏某受骗，与其签订承包合同，这显然属欺诈行为。由于没有涉及损害国家利益，所以该土地承包合同并不必然无效，而是属于可变更可撤销合同。夏某如果愿意继续承包，可以要求变更合同内容；如果不愿意继续承包，可以要求撤销合同，由此造成的损失应由大牛村村委会承担。

    【法条指引】

    《中华人民共和国合同法》（自1999年10月1日起施行）

    第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

    （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

    （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

    （三）以合法形式掩盖非法目的；

    （四）损害社会公共利益；

    （五）违反法律、行政法规的强制性规定。

    第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

    （一）因重大误解订立的；

    （二）在订立合同时显失公平的。

    一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

    当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

    28、乘人之危签订的承包合同，受损害方是否有权请求变更或撤销？

    【宣讲要点】

    一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

    【典型案例】

    李某是某乡民安村的农民。2008年5月，在新一轮土地承包活动开展的过程中，李某抽签到了一块优质好地，正准备与村委会签订土地承包合同时，妻子患重病，急需5万元做手术。李某一时凑不齐，最后找到村里较富裕的钱某，请求帮忙。钱某答应借钱，但是提出要用自己承包的二类地交换李某承包的一类地的条件。李某开始不同意，表示愿以银行双倍的利息在两年内还清，钱某不同意，坚持只有交换土地才能借钱。李某一时没有别的办法，又着急用钱，情急之下只得答应钱某的要求。两个月后，李某的妻子病情逐渐好转，李某对换土地一事感到很后悔，便找钱某商量换回自己的原有土地，遭到钱某的断然拒绝。

    【专家评析】

    合同是双方当事人在平等的条件下达成的合意。如果一方当事人的意志在签订合同的过程中受到不正当的影响，那么合同本质就受到损害。

    所谓可撤销的土地承包合同，是指因意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，可使已经生效的土地承包合同归于无效的合同。可撤销的土地承包合同的主要特点有：（1）可撤销的土地承包合同是意思表示不真实的合同。合同是当事人意思表示的一致，即合意，它要求当事人的意思表示是真实的。然而，实践中，由于种种原因的存在，当事人意思表示可能不真实，如因订立合同时的重大误解或者显失公平，或者因欺诈、胁迫或者乘人之危等原因均可导致当事人的意思表示不真实。为了维护当事人意思表示的真实，法律将因意思表示不真实而成立的合同确定为可撤销合同，通过当事人行使撤销权使合同归于无效。（2）是否行使撤销权，由撤销权人自行决定。可撤销的土地承包合同所针对的是意思表示不真实的情形，法律为维护当事人的意思表示真实而赋予其撤销权，当事人是否行使撤销权，提出撤销请求，法律不加干预，当事人可以自行选择撤销与否，也可以由当事人变更合同内容。（3）可撤销的土地承包合同在未被撤销前，应为有效。该合同不因为其存在可撤销的因素就当然无效，当事人仍应依合同的约定履行义务。只有当撤销权人行使撤销权而被法定机关撤销该合同时，该合同才自始归于无效，产生与无效合同相同的法律后果。

    可撤销的土地承包合同有以下几种情形：（1）因重大误解而订立的土地承包合同。根据《民法通则》第59条和《合同法》第54条的规定，行为人对行为内容有重大误解的，可以变更或者撤销土地承包合同。所谓“误解”，是指行为人的外部表示与其内心的真实意思不相一致的行为。发生误解的原因既可能是当事人缺乏必要的知识、技能和信息，也可能是当事人缺乏必要的经验，从而引起对合同的内容的误解并导致合同的订立。对土地承包合同内容的认识发生了重大误解，主要是指对土地承包合同主要条款发生认识上的错误，对次要的且不会过多地影响到当事人的权利义务的土地承包合同条款发生误解，一般不认为是重大误解。发生重大误解，必然会影响到当事人所享有的权利和承担的义务，其后果是使误解者的利益受到重大损失，或者达不到误解者订立土地承包合同的目的。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”（2）显失公平的土地承包合同。根据《民法通则》第59条和《合同法》第54条规定，民事行为显失公平的，一方当事人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定显失公平。”（3）因欺诈而订立的土地承包合同。欺诈是指故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之签订合同。因欺诈而订立的土地承包合同须具有以下构成要件：第一，欺诈一方当事人须有欺诈的故意；第二，要有欺诈的行为。欺诈行为既可以是积极的行为，也可以是消极的行为，通常有故意陈述虚假事实的欺诈和故意隐瞒真实情况使他人陷入错误的欺诈；第三，受欺诈方签订土地承包合同是由于受欺诈的结果。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”（4）受胁迫而订立的土地承包合同。胁迫，是指行为人以将要发生的损害或者以直接实施损害相威胁，使对方当事人产生恐惧而与之订立合同。将要发生的损害是指涉及生命、健康、身体、财产、名誉、自由和信用等方面的损害。当然，将来发生的损害必须是受胁迫者可以相信的将要发生的情况，并足以使受胁迫者感到恐怖、害怕。如果一方所进行的将要造成损害的威胁是毫无根据、根本不可能发生的，受胁迫者根本不相信，也就不会使受胁迫者感到恐怖，从而不构成胁迫。胁迫者以直接的损害相威胁；也就是说胁迫者通过实施某种不法行为，形成对对方当事人及其亲友的人身损害和财产损害，从而迫使对方订立合同。如对对方施行暴力、散布谣言、毁人名誉或毁损房屋等。因胁迫而订立的土地承包合同应符合以下条件：第一，行为人具有胁迫的故意。即行为人明知自己的行为将会使受胁迫方心理产生恐惧而故意为之的心理状态，并且希望通过胁迫行为使受胁迫者作出某种意思表示。第二，行为人实施了胁迫行为。第三，胁迫行为必须是非法的。即胁迫行为必须是没有法律根据的，如果一方有合法的根据而对另一方施加某种压力，则不构成胁迫，如为促使对方履行合同而告知可能提起诉讼。第四，受胁迫者因胁迫而订立了土地承包合同。（5）因乘人之危而订立的土地承包合同。乘人之危是指一方当事人利用对方当事人的危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背其真实意思表示的行为。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第70条规定：“一方当事人乘对方当事人处于危难之机，牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。”《合同法》第54条规定，因乘人之危而迫使对方在违背其真实意思的情况下所订立的合同为可撤销的合同。

    本案中，钱某的行为已经构成乘人之危，李某可以及时向人民法院或者仲裁机构请求变更或者撤销其与钱某签订的承包土地互换合同，以维护自己的合法权益。

    【法条指引】

    最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》

    70.一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。

    《中华人民共和国合同法》

    第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

    （一）因重大误解订立的；

    （二）在订立合同时显失公平的。

    一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

    当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

    29、发包方能否任意变更承包合同的内容？

    【宣讲要点】

    土地承包合同一经依法成立并生效，即具有法律效力，合同双方必须受合同约定的约束。只要承包方不违反合同的约定和法律的强制性规定，发包方无权变更合同的内容。

    【典型案例】

    周某是某乡某村一农民。2011年，周某承包了该村的一块10亩大小的土地，由于不善于经营，土地收益不佳。而紧邻的土地由万某承包，经营效益较好。于是村委会自行决定将周某10亩土地中的3亩交由万某承包，同时免除周某3亩土地的承包费和其他费用，并且适当减少另外7亩地的承包费用。周某不同意，坚持自己承包的地由自己来经营。

    【专家评析】

    合同的条款就是合同的内容。双方的权利义务除法律规定的以外，主要由合同条款加以确定。合同条款是否齐备、准确，决定了合同能否成立、生效以及能否顺利履行。因此，《农村土地承包法》对合同的主要条款作出了规定，以便对土地承包合同的订立起指导和规范的作用。主要条款的规定也只具有提示性与示范性，提倡当事人尽量对合同的这些条款做出明确的约定，以免日后产生纠纷。但并不是说当事人签订的合同中缺少了其中任何一项都会导致合同的不成立或者无效。当事人可以根据合同的性质和其他情况，自愿确定合同的内容，可以不限于这些条款。《农村土地承包法》根据农村土地承包合同的性质和特点对承包合同的主要条款做出了规定，主要包括：（1）发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所。这是承包合同必须具备的条款。当事人是合同的主体，如果不写明当事人，就无法确定权利的享有者和义务的承担者，发生纠纷也难以解决。因此，要将发包方和承包方的名称或者姓名和住所都规定清楚。对于发包方和承包方，《农村土地承包法》第12条和第15条已分别做出了规定。(2)承包土地的名称、坐落、面积、质量等级。这是土地承包合同权利义务指向的对象，也是合同的必备条款，否则合同不能成立，承包关系无法建立。其中，土地的坐落是指土地的所在地，土地的质量等级是指土地管理部门依法评定的土地等级，是反映土地生产能力的重要指标之一。对于这些内容，合同中要规定细致、清楚，以防止差错，避免纠纷。（3）承包期限和起止日期。承包期限是承包方依法享有权利，承担义务的期间。期限直接关系到合同权利义务的延续时间，涉及当事人的利益，也是确定合同是否按时履行或者迟延履行的客观依据。由于土地承包期限是法定的，当事人只能在《农村土地承包法》第20条规定的范围内确定承包期限。另外，为了确定合同权利义务的具体期间，合同中还要规定合同的起止日期。（4）承包土地的用途。按照《农村土地承包法》的规定，承包土地只能用于农业。对“农业”的范围，《农业法》规定，本法所称农业，是指种植业、林业、畜牧业和渔业。《土地管理法》第14条规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。因此，承包土地只能用于从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。此外，按照我国《土地承包法》的规定，我国农村土地承包依照是否为本集体经济组织成员而有所不同。本集体经济组织的成员，既可以承包耕地、林地、草地、园地等，也可以承包以上土地之外的“四荒地”等土地，而本集体经济组织成员以外的承包人只能承包除耕地、林地、草地、菜地等土地以外的“四荒地”等其他土地。因此，不同主体所能承包的土地的类别是不一样的，这是土地承包合同的重要内容，应该在合同中写清楚。（5）发包方和承包方的权利和义务。《农村土地承包法》对发包方和承包方的权利义务分别作了具体规定。除了这些权利义务之外，还包括其他法律，如《土地管理法》、《农业法》、《森林法》、《草原法》等法律中规定的权利义务。当然，当事人还可以在不违反国家法律、行政法规的规定的情况下，约定其他的权利义务。（6）违约责任。是指承包合同当事人一方或者双方不履行合同或不适当履行合同，依照法律的规定或者按照当事人的约定，应当承担的法律责任，比如支付违约金、赔偿损失等。违约责任是促使当事人履行合同义务，使对方免受或减少损失的重要法律措施，也是保证合同履行的主要条款。因此一般有关合同的法律对于违约责任都做出了较为详尽的规定，如《合同法》第七章规定的“违约责任”。《农村土地承包法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照合同法的规定承担违约责任。

    我国《合同法》第8条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”可见，合同一经依法成立并生效，即具有法律效力。合同双方必须受合同约定的约束。任何一方当事人不得因任何理由擅自变更合同的内容。对土地承包合同，《农村土地承包法》第14条规定，“发包方承担下列义务：（一）维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同；……”该法特别强调发包方不得非法变更、解除承包合同。这是因为土地承包过程中，承包方往往处于弱势地位，尤其需要保护其不受集体经济组织或村委会等组织权力的侵犯。这样才能从根本上真正有利于促进农业经济的发展和农村社会的稳定。只要承包方不违反合同的约定和法律的强制性规定，发包方无权更改合同的任何内容。

    本案中，村委会不能因为周某经营不善，就擅自改变合同的内容。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第十四条 发包方承担下列义务：

    （一）维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同；

    （二）尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动；

    （三）依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务；

    （四）执行县、乡（镇）土地利用总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设；

    （五）法律、行政法规规定的其他义务。

    30、不可抗力造成损失，承包方是否可以要求变更承包合同？

    【宣讲要点】

    由于自然灾害等不可抗力原因，致使合同无法履行的，当事人查明自然灾害所造成的损害程度和承包人对自然灾害的防御情况，以决定合同是变更亦或解除，承包人的责任是部分还是全部免除。如果承包人已经尽了自己应尽的责任，仍不能避免标的物全部遭受损失，可以全部免除承包人的责任；若不可抗力仅使标的物部分受损，仅需变更承包合同，部分免除承包人的责任。

    【典型案例】

    徐某是某乡顺利村的村民。2009年4月，徐某与顺利村村委会签订合同。合同约定，徐某承包顺利村所有的20亩果园，承包期为10年，承包期内每年向顺利村交纳承包费1万元，以果园产出的1万斤苹果抵付。2001年冬，由于气温骤降，果园里大部分果树被冻死，致使徐某无法向顺利村缴付1万斤苹果。徐某提出只交付果园尚有的3000斤苹果作为承包费，顺利村村委会不同意，徐某多次找村领导协商此事，均未获应允。几经协商不成，徐某遂向人民法院提起诉讼，要求人民法院依法变更合同。

    【专家评析】

    土地承包合同依法成立后，对发包方和承包方都具有法律约束力，双方必须严格按照合同约定履行自己应承担的义务，任何一方都不得擅自变更或者解除，否则，要承担违反合同的法律责任。然而，在现实经济生活中，由于经济活动的复杂性和主、客观情况的多变性，土地承包合同的当事人从自身的利益或者其他有关方面考虑，往往会产生调整或解除土地承包合同的意图，这就需要法律对此予以认可。《合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准登记等手续的，依照其规定。”土地承包合同的变更是当事人对发生法律效力的土地承包合同依法进行某些必要的修改、删节、补充合同效力的行为，这种行为应当不得损害国家利益、社会公共利益或者第三人的利益。当事人在变更土地承包合同时，应注意以下问题：（1）变更的土地承包合同必须是已经发生法律效力的合同。无效的土地承包合同，从订立的时候起就没有法律约束力，因而不存在变更问题。合同虽然合法，但还没有发生法律效力，对当事人没有约束力，也不存在变更的问题。（2）被变更的土地承包合同必须尚未履行或者正在履行过程中。如果已履行完毕，合同已终止，也不存在变更的问题。（3）土地承包合同变更有广义和狭义之分。狭义的变更是指土地承包合同的客体和内容的变更，即对土地承包合同标的、数量、质量、履行期限和地点、履行方式以及违约责任等条款的修改、补充或删除；广义的变更还包括土地承包合同主体的变更，即土地承包合同的转让。（4）土地承包合同的变更，是当事人之间的一种法律行为，因此，除法律另有规定外，土地承包合同的变更应达成协议，协议未达成之前，原土地承包合同仍然有效。

    《民法通则》第107条规定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。所谓不可抗力，也称不能抗拒的原因，是指人力无法抗拒的强制力量，人们不能准确预测、抵御和防止的自然灾害，如台风、巨浪、暴雨、洪水、海啸、雷击、冰雹、泥石流等都为不可抗力。依据《合同法》的规定，由于自然灾害等不可抗力原因，致使合同无法履行的，必须查明自然灾害所造成的损害程度和承包人对自然灾害的防御情况，以决定合同是变更亦或解除，承包人的责任是部分还是全部免除。如果确实属于不可抗力的自然灾害、承包人已经尽了自己应尽的努力仍无法避免损失的，标的物又确实遭到全部损失的，发包方依法应当全部免除承包者的责任，承包方也依法有权全部不承担民事责任；若不可抗力仅使标的物部分受损，仅需变更承包合同，部分免除承包人的责任。

    本案中，徐某在承包合同中的义务是每年交1万斤苹果抵付承包费。后因天气骤然变冷，致使果树大部分被冻死，属法定的不可抗力，此不可抗力导致陈某不能全部履行支付承包费的义务，因此，陈某可以要求变更合同，降低承包费，人民法院应依法支持徐某的诉讼请求。

    【法条指引】

    《中华人民共和国民法通则》

    第一百零七条 因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。

    《中华人民共和国合同法》

    第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

    （一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

    （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

    （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

    （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

    （五）法律规定的其他情形。

    第七十七条 当事人协商一致，可以变更合同。

    法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

    第一百一十七条 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

    31、土地承包合同能否因为集体经济组织的合并而变更或解除？

    【宣讲要点】

    承包合同生效后，发包方不得因承包人或者负责人的变动而变更或者解除，也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。发包方“新官不认旧账”，违反规定擅自变更、解除承包合同，侵犯农民的土地承包经营权的，必须依法承担相应的法律责任。

    【典型案例】

    陈某是永安乡某集体经济组织的农民。2011年3月，陈某与所在的集体经济组织签订了土地承包合同。2012年1月，该集体经济组织与邻近的一个集体经济组织合并。当陈某准备在自己承包的地上种植油菜时，新上任的村委会主任告知其需要重新签订土地承包合同，原来的合同因为原集体经济组织被合并而无效。陈某不解，到永安乡政府咨询。

    【专家评析】

    对于集体经济组织合并的情况，我国《合同法》第90条规定，“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”因此，法人或组织发生合并的情况，当事人不需协商，被合并一方的权利义务都由合并后的法人或者组织行使或履行。

    在土地承包的实际工作中，一些地方还存在着“干部换，合同变”的现象。有的地方村民委员会换届选举产生的新一届村民委员会后，“新官不认旧账”，对原来的承包合同予以否定，重新发包；有的地方因集体经济组织或村民委员会产生新的负责人，或者当时具体承办工作的人员工作发生变动，新的负责人上任后，便假借原承包合同不合理、人地矛盾突出等理由，擅自变更或者解除承包合同；有的地方借集体经济组织分立或者合并，变更或者解除承包合同。这些现象不仅给承包方造成了不应有的损失，也给个别干部牟取私利提供了可乘之机，更重要的是侵犯了农民土地承包经营权，影响了农村土地承包关系的稳定。《农村土地承包法》第24条规定，承包合同生效后，发包方不得因承包人或者负责人的变动而变更或者解除，也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。可见，发包方违反规定擅自变更、解除承包合同，侵犯农民的土地承包经营权的，必须依法承担相应的法律责任。

    本案中，陈某可以向合并后的集体经济组织主张权利和履行义务，这与向原来的集体经济组织主张权利或者履行义务具有同等效力。同时，陈某的土地承包合同不因集体经济组织的合并而变更或解除。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第二十四条 承包合同生效后，发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除，也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。

    32、承包人未经发包人同意转让承包经营权，发包人是否有权解除承包合同？

    【宣讲要点】

    农村土地承包人未经发包人同意擅自转让土地承包经营权，该转让行为无效；如果承包合同中有限制擅自转包的条款，发包方可要求解除承包合同，承包人所受到的损失由自己承担。

    【典型案例】

    2003年3月初，某乡政府与本乡农民刘某、姜某、陈某三人签订了果园苗圃承包协议书。承包协议规定：30亩荒地所有权归乡政府，使用权归刘某、姜某、陈某三人，使用期限为30年。如果继续承包，需经发包方同意，否则续包无效。不经发包人同意，承包人不能将承包的土地转让给他人经营使用或出手转卖等，否则，发包方有权终止合同，收回土地使用权；承包期间的各种税收及投资均由承包人负担。协议签订后，三承包人便开始聘请林业技术员，筹集资金，购买树苗，组织力量打井，全面开展承包活动。2013年4月，刘、姜、陈三人决定将他们承包的30亩荒地转给技术员张某承包，双方订立了书面的承包权转让协议。2013年6月，有人向乡政府反映了刘、姜、陈三人将承包乡政府的荒地又转让给别人这一事实。乡政府领导找到刘、姜、陈三人，要求其立即解除与张某的承包权转让协议，由他们三人继续承包，否则镇里将收回土地，解除双方签订的承包合同。刘、姜、陈三人以张某已对承包土地进行了投资，无法终止承包关系为由，不同意乡政府的主张。政府诉至县法院，要求解除与刘某等三人的所签订的承包合同，而刘某等三人提出反诉，要求乡政府赔偿他们解除合同后的经济损失。

    【专家评析】

    本案承包合同纠纷的产生原因是在于刘、姜、陈三人违反了法律规定和承包合同的约定，擅自将其承包的53亩荒地转与张某承包经营。我国《农村土地承包法》第37条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”

    本案中，刘某等三人将其承包的土地擅自转让，必然引起两个法律后果：一是该转让行为因违反了有关法律的规定而归于无效；二是因承包方违反双方在合同中的约定而导致原承包合同依法终止。因此，乡政府要求解除承包合同的理由成立，应予支持。承包合同解除后，刘、姜、陈三人受到的损失由他们自己承担。反诉的理由不成立，不应支持。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第三十七条 土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。

    土地承包经营权流转合同一般包括以下条款：

    （一）双方当事人的姓名、住所；

    （二）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；

    （三）流转的期限和起止日期；

    （四）流转土地的用途；

    （五）双方当事人的权利和义务；

    （六）流转价款及支付方式；

    （七）违约责任。

    33、发包人明知承包人有变动但未反对，事后可以要求解除合同吗？

    【宣讲要点】

    承包人转让农村土地承包合同，应当经发包人同意，但是这里的同意既可以是事前的同意，也可以是事后的追认，发包人明知转让行为而未发对的，视为默认，转让行为有效。

    【典型案例】

    2009年12月，某乡红星村村委会与肖某签订承包本村渔塘的协议。协议约定，由肖某承包该村一面积为10亩的鱼塘，承包期为30年，承包人每年缴付承包费2万元。合同签订后，肖某按规定于2010年、2011年各支付承包费1万元。2012年3月，肖某外出从事个体运输业，将鱼塘转让给其邻居杨某经营，但肖某未与村委会变更承包协议。2012年，杨某以自己的名义向红星村村委会交了1万元承包费，村委会予以接受。红星村村委会平时召集本村承包户开会研究有关生产事宜时，均通知杨某参加。2013年3月，红星村村委会以杨某并非承包人为由，收回鱼塘，杨某表示不服，向人民法院提起诉讼。

    【专家评析】

    我国《农村土地承包法》第37条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”第14条规定：“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。”农村土地承包合同是发包方和承包方之间缔结的协议，其效力仅及于订立合同的双方当事人，若承包人发生变动，即合同一方当事人发生变动时，应该征得发包方的同意，但是如果发包方知道承包人有变动未作否认表示的，应认为发包方默认同意，事后发包方不能以承包方擅自变动合同当事人为由要求解除合同。

    本案中，肖某与红星村村民委员会签订的合同符合当事人的真实意思表示和国家有关法律规定，应属有效。按照《农村土地承包法》第37的规定，承包人转让承包合同，应当经发包人同意，但是这里的同意既可以是事前的同意，也可以是事后的追认，发包人明知转让行为而未发对的，视为默认，转让行为有效。肖某将鱼塘转让给杨某承包，事前虽未经发包人同意，但作为发包人的红星村村委会知道承包人有变动而未提出异议，且该村委会已接受杨某缴纳的承包费，可见其已默认杨某为新的承包人，因此也就不能以杨某不是合同的当事人为由要求解除合同。

    【法条指引】

    最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年9月1日起施行）

    第十三条承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。

    34、发包方能否以情势变更为由，主张原承包合同无效？

    【宣讲要点】

    在农村土地承包合同履行过程中，因情势变更，致使继续履行合同显失公平的，并不会导致承包合同无效。当事人可以就合同变更和解除事项进行协商，协商无法达成一致的，人民法院或仲裁机构可以根据发生变更的客观情况，按照公平原则处理。

    【典型案例】

    2007年底，某乡大和村农民杨某与其所在村村委会签订承包合同。合同中约定，杨某承包该村的10亩荒山种植果树，承包期为30年，承包期内前三年免交承包费，第四年起每年交纳承包费800元。合同签订后，杨某在荒山上种植果树。2011年，县政府决定进一步加强农村基础建设，在该山区新修了公路，使得山区农产品的外运十分方便，杨某出售山果的纯利润增加了一倍。2012年6月，大和村村委会通过调查，提出原承包费指标过低，显失公平，要求增加承包费至每年2000元，杨某未予同意。村委会称原承包合同因情势变更而应确认无效，欲将10亩果园另行向他人发包。杨某迫于无奈，遂向人民法院提起诉讼，要求保护其合法的承包经营权。最后，在法院的主持下，双方当事人达成如下调解协议：杨某自2013年起每年向村委会支付承包费1200元，承包期改为20年。

    【专家评析】

    本案属于因情势变更而引起的合同纠纷。所谓情势变更，是指合同有效成立后，履行过程中，因出现了不能预料的不可归责于当事人的情势，若继续按原合同履行，将产生显失公平的结果，因而允许当事人向人民法院或仲裁机构申请变更或解除合同的一项法律制度。所谓情势（或称情事），指合同成立时作为该合同赖以成立的环境或基础的一切客观情况，如交通状况、货币物价、和平状态等与当事人无关的情况。所谓变更，是指巨大的、异常的变化。情势变更制度虽然未规定在《合同法》的条文之中，但最高人民法院2009年颁布的《关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第26条明确规定：“合同成立以后在客观情况发生了当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。”该条款在我国第一次明确了情势变更的概念，从中可以看出，最高人民法院将情势变更与不可抗力、商业风险等明确区分开来，从而确立了情势变更的统一标准。

    在实务中应注意它同商业风险及显失公平的不同：（1）与商业风险的区别有三点：一是价格的非正常涨落超出了普通经营者所能预料的范围；二是法律、政策的重大变化为当事人不可预见；三是对一方当事人构成的风险已超出了法律允许的范围。这三个条件是选择性的，并不要求同时具备，而且它们也仅是情势变更的必要条件，而非充分条件。（2）与显失公平的不同。显失公平的情况是合同成立时已存在的，而情势变更的情况在合同成立时则不存在。适用情势变更应注意保护合同双方的权益。如：粮食等农产品价格暴跌、农资价格暴涨时，应相应减免承包费；农产品价格暴涨，而农资价格无太大变化时或暴降时，应相应增加承包费。

    近年，随着农村交通和经济环境的改善，以及农业减免、农业补贴政策的贯彻落实，在农业承包经营合同中，由于情势变化，即签订合同后客观情势发生了合同双方在订立合同时难以预料的重大变化，客观上出现了合同的规定，承包指标过低的现象，特别是对于期限较长的承包合同，更易出现这种情况。按照以前签订的承包合同、继续履行原来的约定，在当事人间往往会造成显失公平的结果。这主要是基础设施建设和国家政策调整所致。对此，早在1986年，最高法院发布的《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》曾指出，在承包合同中，如果由于国家政策、价格调整，使得原来的承包费显然过低和利益分配显然不公平，允许双方协商变更合同。该《意见》虽然已经失效，但反映了情势变更对农村土地承包合同的变更和解除的影响。2005年最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定：“因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷，当事人协商变更无法达成一致，且继续履行又显失公平的，人民法院可以根据发生变更的客观情况，按照公平原则处理。”这是关于农村土地承包经营权流转费的约定显失公平情况的处理原则。有关农村土地承包经营权流转合同约定的条款内容是否显失公平，主要看当事人约定的权利义务与已经发生变化的客观情况不相适应的程度，即如果继续履行合同使得一方当事人获益明显大于合同正常履行所取得的收益，则可以认定为继续履行合同属于显失公平的情形。人民法院在审理此类案件时，应当着力通过调解，引导双方当事人进行平等协商，确定合理的承包指标。

    本案中，由于在合同履行的过程中，承包地附近的交通环境发生了显著变化，对杨某与村委会签订的承包合同，如果无条件地执行承包合同中确定的承包指标，对发包方村委会明显不公平，村委会可以要求变更承包费，但根据《合同法》第52条、54条的相关规定，显失公平并不会导致合同无效，因此村委会不能以情势变更为由认为合同无效或单方面解除合同。本案由于法院主持调解，双方争议得到圆满的解决，最终确定了合理的承包费。本案的处理方法可供人民法院审理此类案件时借鉴。

    【法条指引】

    《中华人民共和国合同法》

    第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

    最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》

    第十六条因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷，当事人协商变更无法达成一致，且继续履行又显失公平的，人民法院可以根据发生变更的客观情况，按照公平原则处理。

    35、发包方能否在承包合同中约定可以在承包期内收回土地承包经营权？

    【宣讲要点】

    发包方不得在农村土地承包合同中约定可以在承包期内收回土地承包经营权，因为这种约定违反了法律、行政法规有关不得收回、调整承包地等强制性规定，属于无效条款。

    【典型案例】

    刘某是某村的农民。在今年村里的土地承包活动中，刘某承包了村里的一块耕地。在准备与集体经济组织签订土地承包合同时，刘某发现合同草案中有这样的条款：“当村里人多地少的情况比较突出时，发包方可以收回承包方的土地经营权，进行重新承包。”刘某感到很不踏实，因为他的土地承包经营权一旦遇到了这种情况就有被收回去的可能，便到乡政府有关部门询问。

    【专家评析】

    我国《农村土地承包法》第55条规定，承包合同中违背承包方意愿或者违反法律、行政法规的有关不得收回、调整承包地等强制性规定的约定无效。第14条规定，发包方应当维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同；第26条规定，承包期内，发包方不得收回承包地；第27条规定，承包期内，发包方不得调整承包地；第30条规定，承包期内，妇女结婚、在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；第35条规定，承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，不得以划分“口粮田”、“责任田”等为由收回承包地搞招标承包，不得将承包地收回抵顶欠款。因此，除了法律规定的例外情况外，违反上述强制性规定的约定无效。

    本案中，集体经济组织的合同草案中关于收回承包土地的条款违反了法律的强制性规定，因而无效。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第五十五条 承包合同中违背承包方意愿或者违反法律、行政法规有关不得收回、调整承包地等强制性规定的约定无效。

    36、合伙承包人部分退伙，发包方能够单方终止合同吗？

    【宣讲要点】

    个别合伙人退伙并不影响合伙的继续经营。但如果合伙人退伙之后，合伙仅剩下一人时合伙关系即应终止。

    【典型案例】

    2009年3月，孙庄村村民王某、曹某、高某共同承包本村面积为8亩的果园，承包期为30年。2010年6月，曹某举家迁移到邻县居住，在征得王某、高某同意，对合伙组织的债权债务进行清理之后，退出合伙。曹某退伙后，王、高二人继续对果园进行管理，并按承包合同规定上缴承包费。2011年2月，该村村委会得知曹某退伙一事，提出因承包基础发生变化，王、高二人缺乏经营能力，要求终止合同，王、高二人不同意。2012年5月，高、王二人联名向法院提起诉讼，请求依法保护其承包经营权。

    【专家评析】

    在承包经营期间，合伙承包人因为经营纠纷或其他原因不愿继续参与合伙经营退伙后，发包方不能以承包人退伙为由单方解除承包合同。在合伙承包中，合伙承包人的法律地位是平等的，没有主次之分，虽然他们在对外承担责任时为连带责任，但从人身权看。其各自均有独立的人格，具有独立的法律地位。承包人中有人表示退伙，只要其他承包人仍坚持承包，承包方人数虽有减少，但承包方仍然存在。当然，合伙承包人的退伙必然影响到原承包合同的实际履行，因此，发包方可以和承包方协商处理，或变更合同的内容或协议终止合同，但发包方不可擅自单方面终止合同。

    本案中曹某、王某、高某三人系合伙承包，曹某虽已退出合伙组织，但王、高二人作为承包方仍然存在，并具有实际经营能力，能按期履行承包合同中规定的义务，可见曹某的退伙并不影响到承包合同的继续履行，村委会不能以曹某退伙为由单方解除合同。

    【法条指引】

    《中华人民共和国民法通则》

    第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。

    37、区河道管理站是否可以作为河滩地承包合同的发包人？

    【宣讲要点】

    河滩地是河道的行洪泄洪区，属河道管理范围内的土地，属国家所有，由河道主管机关负责管理。河道管理站作为河道的主管机关，有对其辖区内的河道统一管理、规划和利用的权利，有权作为发包人，将该河道承包给他人进行合法合理的利用。

    【典型案例】

    周某、梅某等6人是某乡金山村的农民。2009年3月，周某、梅某等6人眼看着村辖区内一大片河滩地闲置，没有被利用，觉得非常可惜。6人一合计，准备把大片河滩地承包过来，于是与区河道管理站签订了河道滩地承包合同。该合同约定将某村辖区内95亩的河滩地承包给周某等6人。为了利于防洪，合同书第5条明确规定：承包期间，严禁种植高杆作物。随后，周某等人在河滩地上种植了小麦等低秆作物。不久，周某等人发现承包地里竟然有人栽种了杨树，他们急忙找到村委会，村委会答复称：这95亩沙河滩地一直由村委会管理使用，区河道管理站无权将此河滩地承包给周某等人，管理站与周某等签订的合同无效，村里有权决定怎样利用河滩地，并要求赔偿村里损失。周某等人无奈，将村委会告到人民法院。

    【专家评析】

    国务院制订发布的《中华人民共和国河道管理条例》规定，水利行政主管部门是该区域内河道主管机关。这就意味着，水利行政主管部门有对其辖区内的河道统一管理、规划和利用的权利。作出这样的规定，是因为河道有其特殊性。由水利行政主管部门负责管理，有利于发挥河道的作用，并可采取有利的措施，避免洪水等灾情的发生。既然水利行政主管部门有权对其辖区内的河道进行统一的管理、规划和利用，它就有权作为发包人，将该河道承包给他人进行合法合理的利用。

    本案中，某区河道管理站属于该区的水利行政部门，有权对某区内的河道统一管理和利用，也就有权和周某等人签订河滩地承包合同。承包合同从利于防洪出发，规定严禁种植高秆作物和植物，周某等人便种了小麦等低秆作物，这一方面实现了该河滩地的使用价值，使该河滩地产生了经济效益，另一方面，又有利于防洪和泄洪。因此，河道管理站与周某等人签订的承包合同是合法有效的。村委会擅自在周某等人承包的河滩地上载种树木，不仅侵犯了周某等人的合法权益，也影响防洪、泄洪，周某等人作为原告有权要求该村委会停止侵害、排除妨碍，并赔偿损失。

    【法条指引】

    《中华人民共和国河道管理条例》（2011年1月8日修订）

    第四条 国务院水利行政主管部门是全国河道的主管机关。

    各省、自治区、直辖市的水利行政主管部门是该行政区域的河道主管机关。

    第二十条 有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区，两岸堤防及护堤地。

    无堤防的河道，其管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位确定。

    河道的具体管理范围，由县级以上地方人民政府负责划定。

    第二十一条 在河道管理范围内，水域和土地的利用应当符合江河行洪、输水和航运的要求；滩地的利用，应当由河道主管机关会同土地管理等有关部门制定规划，报县级以上地方人民政府批准后实施。

    第二十四条 在河道管理范围内，禁止修建围堤、阻水渠道、阻水道路；种植高杆农作物、芦苇、杞柳、荻柴和树木（堤防防护林除外）；设置拦河渔具；弃置矿渣、石渣、煤灰、泥土、垃圾等。

    在堤防和护堤地，禁止建房、放牧、开渠、打井、挖窖、葬坟、晒粮、存放物料、开采地下资源、进行考古发掘以及开展集市贸易活动。

    38、村民小组长能否代表村民小组与他人签订土地承包合同？

    【宣讲要点】

    我国农村土地实行的是“三级所有”的农民集体所有的基本形式，即有的属于乡镇农民集体所有；有的属于村农民集体所有；有的属于村内两个以上的农民集体所有三种情形。因此，同村不同村民小组的村民有的不属于同一集体经济组织，这种情形下，村民小组长不得擅自将本集体经济组织所有的土地承包给同村外组的村民。

    【典型案例】

    2010年3月，某乡李庄村第二村民小组组长李某与本村第五村民小组村民张某签订了土地承包合同。合同约定：张某承包二组土地10亩，每年缴付承包金500元，承包期限30年。2013年2月，发包方李庄村第二村民小组提出，该组原组长李某未经全组村民同意，擅自与五组村民张某签订了土地承包合同，承包金比上一轮700元降低了200元，损害了全体村民的利益，要求收回该土地的承包经营权。承包人张某则称，原二组组长李某在多方找人承包不成的情况下，才将该土地以每年500元的价格承包给他，双方并签订了合同。其承包后，进行了大量的投入，仅固定资产投入就达5000元，并实际履行合同已三年，因此，其与二组所签订的协议合法有效，应当依约履行；如果二组坚持要收回其承包经营权，则应依合同支付违约金，并赔偿其经济损失。此案经乡村组织多次调解无效，发包方李庄村第二村民小组于2013年5月起诉至人民法院。

    【专家评析】

    根据我国《土地管理法》第10条、《物权法》第60条的规定，我国农村的土地，包括集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、涂等，实行的是“三级所有”的农民集体所有的基本形式，即有的属于乡镇农民集体所有；有的属于村农民集体所有；有的属于村内两个以上的农民集体所有三种情形。因此，一个村里的农村土地要么属于村农民集体所有，要么属于村民各农民集体经济组织所有。同村不同村民小组的村民有的属于同一农村集体经济组织成员，有的不属于同一农村集体经济组织成员，判断标准须依据集体土地的物权归属、发包主体等认定。

    从这起土地承包合同发生的纠纷看，由于当事人双方不懂得签订农业承包合同的有关政策、法规，盲目签订了这份土地承包合同。在合同签订过程中，发包方没有对承包期内承包金额、承包期内的有关承包指标进行合理的计算，致使合同签订履行后，承包金明显偏低，使这起土地承包合同纠纷的发生成为必然。

    本案中，诉争的土地属于村民小组集体所有，发包方李庄村第二村民小组组长李某未经全体村民大会研究同意，擅自发包土地给外组村民张某（这里张某属于第二组集体经济组织以外的个人），违反了民主议定原则，其发包行为属无效民事行为。对此，二组原任组长李某负有主要责任，该组应对其原任组长的行为承担责任；承包人张某在签订合同过程中未能认真审查发包人的发包行为是否合法而与之签订协议，也应承担一定责任。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第四十八条 发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

    由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。

    39、因第三人原因导致承包人无法使用土地，发包人要承担责任吗？

    【宣讲要点】

    因第三人原因导致承包人无法使用土地的，发包人要承担违约责任。

    【典型案例】

    王某是某乡光荣村的农民。2011年8月，王某与该村第三村民小组签订了一份土地承包经营合同。双方约定，第三村民小组将本村土地100亩交给王某经营，期限30年；任何人都无权擅自变更合同和单方面终止合同等内容。合同签订后，王某向第三村民小组交纳了一年承包金4万元。王某经考察，选定种植药材项目，为此货款10万元。但当他刚种植了40亩药材时，少数村民却多方阻挠，第三村民小组多次进行调解未果，造成王某已种植的药材无法正常管理，未种植的种子部分出现腐烂霉变。王某遂起诉到法院。法院依法判决第三村民小组赔偿王某经济损失20万元，该村村民委员会承担连带责任，王某与第三村民小组签订的土地承包经营合同继续履行。

    【专家评析】

    我国《农村土地承包法》第21条规定，“发包方应当与承包方签订书面承包合同。承包合同一般包括以下条款：（一）发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；（二）承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；（三）承包期限和起止日期；（四）承包土地的用途；（五）发包方和承包方的权利和义务；（六）违约责任。”第22条规定，“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”《合同法》第121条规定：“当事人一方和第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”

    本案中，王某与该村第三村民小组签订的土地承包经营合同合法有效。王某已按约履行了义务，并交纳了承包金，其种植的药材也维持了土地的农业用途，但是村民委员会第三村民小组在收取承包金后没有排除村民干涉，使王某受到了严重损失，可见村民委员会第三村小民组未尽到合同约定的保证王某正常用地的义务，已属违约，对由此给王某造成的经济损失，应当给予经济赔偿。由于该村民小组隶属于村民委员会，所以村民委员会应承担连带责任。

    【法条指引】

    《中华人民共和国合同法》

    第一百二十一条 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

    40、能否将承包的土地私自用于非农建设？

    【宣讲要点】

    未经依法批准，承包方不得私自将承包地用于非农建设的，否则有关行政主管部门将依法予以处罚。承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。

    【典型案例】

    张某是某村的农民。2011年，张某承包了村里的一块耕地，由于他的耕地紧邻马路，朱某私自在自己的耕地上建造了一个小面馆，经营早餐。2012年年初，县政府有关行政部门依法对其进行了处罚。

    【专家评析】

    我国《物权法》规定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。《农村土地承包法》规定，承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。同时根据我国《土地管理法》的规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任，并且，承包方还有可能承担民事责任。

    本案中，张某擅自在其承包的耕地上建房，违反了上述法律规定，县政府有关行政部门对其进行处罚是正确的。

    【法条指引】

    《中华人民共和国物权法》

    第一百二十条土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第六十条 承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。

    承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。

    《中华人民共和国土地管理法》

    第七十四条 违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    41、承包人连续两年弃耕抛荒，应当如何处理其承包的耕地？

    【宣讲要点】

    承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。

    【典型案例】

    马某是某乡双山村的农民。2008年，马某承包了村东头的一片耕地，由于近年来从事农业生产基本没有利润，马某三年前迫不得已做起了家禽贩卖生意，由于马某的聪明和勤劳，生意不错。马某承包的土地已有两年未进行耕种，村委会想依法收回马某的土地作为预留机动地，但遭到了马某的断然拒绝。

    【专家评析】

    由于我国人多地少，耕地资源十分紧张，因此必须严格保护现有的耕地资源进行充分地利用。

    根据我国《土地管理法》的规定，任何单位和个人都不得闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。

    本案中，由于马某弃耕抛荒已经超过两年，发包方双山村村委会可以依法收回马某的承包地。

    【法条指引】

    《中华人民共和国土地管理法》

    第三十七条 禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。

    在城市规划区范围内，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定办理。

    承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。

    42、承包人能否将承包的土地流转获利？

    【宣讲要点】

    我国法律允许承包人将土地承包经营权依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。通过土地承包经营权流转所得收益归承包人所有。

    【典型案例】

    张某是某乡光明村的村民。2009年5月，张某承包了光明村的10亩耕地，承包期10年，每年交承包费1000元。2011年1月，张某全家迁往县城。临走时，在未征得光明村村委会同意的情况下，张某与同村的农民王某签订土地承包合同，合同约定张某将10亩耕地全部转包给王某经营，王某一次性向张某支付费用3000元，此后每年向张某支付承包费1500元。合同签订后，王某开始对该片土地进行耕作，并履行转包合同。2013年6月，张某与光明村村委会因为土地承包问题发生争议，村委会提出张某已不在该村居住，不能将承包的土地转包谋利，要解除与其签订的土地承包合同。双方争议不下。2013年8月，张某向法院提起诉讼，请求法院确认该土地承包合同继续履行，村委会不得解除合同。

    【专家评析】

    土地承包经营权流转，是指在农户土地承包权不变的基础上，承包方将自承包的村集体的部分或全部土地以一定的条件转移给第三方经营，原承包方或第三方向村集体履行原承包合同的行为。在我国推行土地承包经营权的流转，具有以下必要性：（1）土地承包经营权流转是促进农村种植业结构调整的需要。农村种植业结构调整是中央提出的加强农业、增加农民收入的战略性任务，我们必须不折不扣地贯彻执行，但绝不能靠行政干预方式来实现结构调整的目标。在土地承包期已延长30年的情况下，要稳定承包关系，维护农民的合法权益，必须通过逐步规范和完善土地流转机制，因地制宜地采取多种流转形式，达到优化种植、结构调整的目的，从而实施区域布局，有效地促进土地资源的专业化、规模化经营。（2）土地承包经营权流转是农业经济市场化、国际化的需要。加入WTO给我们国家带来了巨大的发展机遇，同时也确实给我们的农业尤其是种植业带来了很大的压力和冲击。显然，现时的一家一户的生产经营方式难以进入国际市场，难以抵御激烈的国际竞争，这就在客观上要求我们必须顺应世界经济发展的潮流，实现传统农业的突破性发展，合理布局，优化配置，提高土地规模效益。（3）土地承包经营权流转是稳定土地承包关系的需要。农村土地承包关系稳定，是进行土地承包经营权流转的前提。而只有土地承包经营权充分、规范地流转起来，有效地解决了农村人地矛盾突出的问题，土地承包关系才能稳定。（4）土地承包经营权流转是维护农村社会稳定的需要。土地延包30年后，土地流转越来越普遍，涉及到相当数量农户的切身利益。只有建立健全土地流转机制，规范土地流转行为，才能根除纠纷隐患，确保农村社会的长期稳定。

    土地承包经营权流转的原则主要有五项：

    （1）平等协商、自愿有偿原则。平等是指土地承包经营权流转的双方当事人的法律地位平等。双方平等的法律地位是土地承包经营权民事流转的基础。自愿是指土地承包经营权的流转必须出于双方当事人完全自愿，流转方不得强迫受流转方必须接受土地承包经营权流转，受流转方也不能强迫流转方必须将土地承包经营权流转。有偿是指土地承包经营权的流转是等价有偿的，应当体现公平原则。有偿原则并不排斥土地承包经营权在某些时候的无偿流转。土地承包经营权流转的具体事宜应当由双方当事人协商，任何组织和个人不得强迫或者阻碍土地承包经营权的流转。

    （2）不改变土地所有权的性质和土地的农业用途的原则。土地承包经营权流转，不得改变土地所有权的性质，也不得改变土地的农业用途。

    （3）流转的期限不得超过承包期剩余年限的原则。土地承包经营权流转是有期限的，该期限不得超过土地承包经营权的剩余期限，例如，土地承包经营权的期限为30年，承包人已使用20年，该土地承包经营权流转的期限即不得超过10年。

    （4）受让方须有农业生产经营能力的原则。受让方应当具有农业生产的能力，这是对受让方主体资格的要求。倘若其不能从事农业生产，就不能承包土地承受经营权的流转。

    （5）本集体经济组织成员优先原则。土地承包经营权流转中，本集体经济组织的成员享有优先权，在同等条件下，较本集体经济组织以外的人，可以优先取得流转的土地承包经营权。

    土地承包经营权流转中的侵权和违法行为。针对一些地方在土地承包经营权流转工作中侵害承包人合法权益的现象，《农村土地承包法》第35条规定：“承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，不得以划分‘口粮田’和‘责任田’等为由收回承包地搞招标承包，不得将承包地收回抵顶欠款。”依据这一法规，以下四种做法，属于在土地承包经营权流转中侵犯农民权益和违反法律法规的行为。一是单方面解除承包合同，特别是发包方。二是假借少数服从多数强迫承包方放弃、变更土地承包经营权。三是以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包。早在1997年，中央就明确规定“中央不提倡实行‘两田制’。没有实行‘两田制’的地方不要再搞，已经实行的必须按中央的土地承包政策认真进行整顿。”四是将承包地收回抵顶欠款。承包户对集体经济组织有欠款的，有偿还能力的，应当如期偿还；拒不偿还的，发包方可以依法向人民法院起诉；承包户一时经济困难无法偿还的，发包方可以采取措施帮助承包方解决困难，绝不能将承包地收回抵顶欠款，加重他们的困难。以上四种做法，都是一些地方在土地承包经营权流转中侵犯农民权益和违反法律法规的行为，必须依法追究责任。对于土地承包经营权流转中的收益，《农村土地承包法》第36条规定：“土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。”

    本案中，承包人张某未经发包方同意，将耕作的土地转包给王某，符合法律规定，应为有效协议。张某通过土地承包经营权流转所得收益应为其合法收益。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第三十三条 土地承包经营权流转应当遵循以下原则：

    （一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；

    （二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；

    （三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；

    （四）受让方须有农业经营能力；

    （五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。

    第三十六条 土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。

    43、土地承包经营权流转的方式有哪些？

    【宣讲要点】

    通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。

    【典型案例】

    孙某是某乡双青村的农民。2002年，孙某承包了村里一块较肥沃的耕地，收成一直很好。2009年，由于其孩子在城里有了固定工作以后经济逐渐宽裕，准备把孙某接到城里去住，孙某想将他承包的土地流转出去后再离开村子。双青村村委会知道这个消息后，要求孙某把土地转让给村里的另一农户张某，或者退包。张某平时好吃懒做，孙某很不愿意把自己的承包地转让给他，而且也不愿意退包，但又不知村委会的决定是否必须执行，很是为难。

    【专家评析】

    关于农村土地承包经营权流转的方式，我国《农村土地承包法》第32条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。

    （1）转包。转包主要发生在农村集体经济组织内部农户之间。转包人是享有土地承包经营权的农户，受转包人是承受土地承包经营权转包的农户。转包人对土地承包经营权的产权不变，受转包人享有土地承包经营权使用的权利，获取承包土地的收益，并向转包人支付转包费。转包无需发包人许可，但转包合同需向发包人备案。

    （2）出租。出租主要是承包人将土地承包经营权租赁给本集体经济组织以外的人。出租人是享有土地承包经营权的农户，承租人是承租土地承包经营权的外村人。出租是一种外部的民事合同。承租人通过租赁合同取得土地承包经营权的承租权，并向出租的农户支付租金，农民出租土地承包经营权无需经发包人同意，但出租合同需向发包人备案。

    （3）互换。互换是农村集体经济组织内部的农户之间，为方便耕种和各自需要，对各自的土地承包经营权的交换。互换是一种互易合同。互易后，互换的双方均取得对方的土地承包经营权，丧失自己的原土地承包经营权。双方农户达成互换合同后，还应与发包人变更原土地承包合同，《农村土地承包法》第40条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”

    （4）转让。转让是承包人将土地承包经营权移转给他人，转让将使农户丧失对承包土地的使用权。因此对转让必须严格条件，在承包方有稳定的非农收入或者其他经济来源的情况下，方可转让土地承包经营权。转让土地承包经营权的基础是农民有了切实的生活保障，否则不应转让土地承包经营权。倘若没有切实的生活来源，一旦遇到风险，失去赖以生存的土地承包经营权的农民可能流离失所，造成社会不稳定因素。转让的对象应当限于从事农业生产经营的农户。具备转让条件的农户将土地承包经营权转让给其他农户，应当经发包方同意。

    （5）入股。即承包方将承包土地使用权入股，参加农业股份制、农业股份合作制或实行“股田制”，并以入股股份作为分红依据。主要是有些地方为保护规模经营产业区，在土地延包时采取土地承包权确权到户，使用权入股分红的一种流转方式。

    （6）反租倒包。是原承包给农户的土地，由发包方反租回来，再重新发包或由集体直接经营。主要用以发展高效农业，创建科技示范区等。

    （7）退包。是指承包户在承包期内把承包土地退交给集体，由集体重新发包的行为。退包的原因是这些农户因从事二三产业或外出打工，自己无力耕种又不愿交由其他农户经营。

    同时，我国《农村土地承包法》第16条规定：“土地承包方依法享有以下权利：（一）依法享有土地的使用、收益和土地承包经营权的流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；……”。第34条规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”《物权法》第128条也规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”土地承包经营权是否流转、流转给谁、流转的期限多长、流转的费用多少、流转采取什么方式都由承包方自己作主，只要符合法律的规定，任何人都不得干涉。

    本案中，孙某有权自主决定采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转土地承包经营权，他可以将自己承包的土地转让给张某，也可以依法转让给其他人。虽然采取转让方式流转时要经过发包方同意，但双青村村委会作为发包方无权干涉承包户孙某采取什么方式流转，也不得强迫孙某将土地承包经营权转让给张某。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第三十二条 通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。

    第三十四条 土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。

    第三十七条 土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。

    土地承包经营权流转合同一般包括以下条款：

    （一）双方当事人的姓名、住所；

    （二）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；

    （三）流转的期限和起止日期；

    （四）流转土地的用途；

    （五）双方当事人的权利和义务；

    （六）流转价款及支付方式；

    （七）违约责任。

    第五十七条 任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效。

    最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》

    第十二条发包方强迫承包方将土地承包经营权流转给第三人，承包方请求确认其与第三人签订的流转合同无效的，应予支持。

    发包方阻碍承包方依法流转土地承包经营权，承包方请求排除妨碍、赔偿损失的，应予支持。

    44、承包合同的转包与转让有什么区别？

    【宣讲要点】

    承包合同的转包是在不变更原承包人与发包人承包合同的基础上，承包人把自己承包的土地再承包给第三方。承包合同的转让是承包人的变更，原承包合同的内容不变，但原承包人退出承包关系，由第三方继续向发包人履行承包合同。

    【典型案例】

    2008年3月15日，某乡光荣村村委会与本村村民赵某签订承包合同，约定由村委会将一果园及园内540棵苹果树承包给赵某，承包期30年。此后，赵某将承包的部分果园及地上的145棵苹果树转给同村村民曾某经营，赵某向曾某收取承包费。2010年4月，曾某又将此部分果园及地上的145棵果树转给同村村民李某经营，李某即向村委会交了当年的承包费，村委会向李某出具了交款收据，2011年、2012年李某均向村委会交了承包费。2013年年初，由于经营效益不好，李某要求终止承包，村委会未同意。因此，李某未向村委交纳当年的承包费及2014年的承包费。2014年初，光荣村村委会将李某诉上法庭，要求李某支付2013年和2014年的承包费。李某以未与村委会签订过果树承包合同为由，认为光荣村村委会告错了人，要求驳回其诉讼请求。法院审理认为，被告虽未签订承包合同，但被告经营的果园是原告承包给赵某的一部分，几经转让由被告取得经营权的。被告取得经营权后，已连续三年向原告交纳承包费，原告也未提出异议，应视为对双方关系的默认。双方已形成了事实上的承包合同关系，遂判决被告向原告交纳2013年和2014年的承包费。

    【专家评析】

    我国《农村土地承包法》第10条明确规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、转让或其他方式流转”。转包和转让都是土地承包经营权进行流转的一种方式。但两者之间既有相同之处，又有明显的区别。承包合同的转让是指原承包经营权人自找对象，经发包人同意，由第三人代替自己向发包人履行承包经营义务，享有承包经营权利。而承包合同的转包是指权利人无需经发包人同意，把标的全部或部分以一定条件转让给第三人承包经营，该第三人在权利人授权范围内对标的物进行经营性使用和收益，向权利人承担约定义务，权利人仍向发包人履行合同约定的义务。可见，转包与转让有两个原则区别：（1）流转的决定权不同。转包由承包方自主决定，不必经发包方同意，只须报发包方备案；而转让“应当经发包方同意”，未经发包方同意，转让无效，但发包方无法定事由不同意或者拖延表态的除外。与之相关的法条有：《农村土地承包法》第37条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”第14条规定：“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。”（2）法律后果不同。《农村土地承包法》第39条规定：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。”即，承包合同转包给第三人后，发包方和原承包人仍是承包合同的双方当事人，原承包人仍对发包方享有权利、承担义务，而原承包人和转包人则依转包合同发生关系，转包人与原发包人没有任何关系。承包合同转让后，原承包人则脱离了关系，承包合同中的权利义务在发包人与第三人之间发生。

    此外，《农村土地承包法》第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”所以，通过其他方式承包的农村土地，只要经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书，其流转方式更灵活、宽松。

    本案中，原告光荣村村民委员会与赵某订立了承包合同，原告为发包人，赵某为承包人。后赵某又将承包的部分果园转给村民曾某经营，由于曾某仅向赵某交纳承包费，与原告不发生、义务关系。承包合同依然在原告与赵某之间发生效力，因此，赵某与曾某之间的关系是一种转包关系。曾某在转包争议的果园后，又转给被告李某经营，被告向原告交了几年的承包费，原告均予以接受，这就说明原承包合同中就该争议的部分已经发生了变更，原告为发包人，被告则代替赵某成为新的承包人。原告与被告虽未订立承包协议，但双方均以默示行为接受了合同，已形成了事实上的承包合同关系，这实际上是承包合同的转让。因此，就该转让的部分，村委会和李某为承包合同的当事人，村委会作为原告以李某为被告提出诉讼是正确的。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第三十七条 土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。

    土地承包经营权流转合同一般包括以下条款：

    （一）双方当事人的姓名、住所；

    （二）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；

    （三）流转的期限和起止日期；

    （四）流转土地的用途；

    （五）双方当事人的权利和义务；

    （六）流转价款及支付方式；

    （七）违约责任。

    第三十九条 承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。

    最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》

    第十三条承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。

    第十四条承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。

    45、土地承包经营权流转“未经登记不得对抗善意第三人”是什么意思？

    【宣讲要点】

    土地承包经营权以互换、转让方式流转的，虽然互换合同、转让合同未经登记依然成立有效，但是未经登记不得对抗善意第三人。“善意第三人”是指不知道或者不应当知道承包方已经将土地承包经营权转让给他人，因此与承包方交易，支付了价款，并进行了土地承包经营权变更登记的第三人。第三人因其“善意”取得承包经营权。

    【典型案例】

    2002年6月，某村村民刘某与村委会订立了承包合同。约定由刘某承包村里的10亩地，种山楂树，每亩承包金300元。承包合同期限是30年，自2002年7月1日起算。承包后，刘某一家对山楂树进行了精心管理，从2007年开始，每年效益都很好。但是2011年、2012年连续两年，因天气原因，山楂的产量很低，刘某亏了不少钱，无奈又在外面找到了一份较好的工作，并与村委会商量，将承包的土地转让给他人经营，村委会同意。2012年12月4日，刘某与同村的于某签订了土地承包经营权的转让合同，承包期限为15年，转让价格是每亩450元。但是双方未进行登记，合同只是俩人知道，村里其他人并不知情。2013年3月6日，刘某听说同村的何某想承包山楂园，便与何某协商，何某表示愿意以每亩地500元的价格受让刘某的土地承包经营权。于是同年3月7日，刘某与何某二人又签订了一份土地承包经营权转让合同，应何某的要求，双方到县人民政府进行了登记。后来于某知道了，找到村委会和刘某，要求履行刘某和自己的转让合同，理由是，自己是先与刘某签订的合同，理应优先履行。而何某认为其与刘某签订的合同已经登记，应该得到法律保护。

    【专家评析】

    对土地承包经营权的流转进行登记，是指流转土地承包经营权的当事人，申请国家有关登记部门将土地承包经营权互换、转让的事项记载于不动产登记簿上，登记的主要目的在于将土地承包经营权变动的事实予以公示，使他人明确土地承包经营权的权利人。土地承包经营权流转可以登记，也可以不登记。《农村土地承包法》第38条规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记的，不得对抗善意第三人。”国家法律做出这一规定，主要是从我国国情出发考虑的。一是目前我国农村土地承包经营权登记制度尚不健全，家庭承包的土地数量很大，要求土地承包经营权流转必须登记，很难做到。二是从土地承包经营权流转的实际情况看，流转的对象大部分是附近的农民，互相比较熟悉，从公示的意义上看登记的必要性不大。三是要求一定要登记，就给农民增加了负担。

    虽然法律没有强制要求土地承包经营权以互换、转让方式流转必须登记，但未经登记的，不得对抗善意第三人。所谓善意第三人（也称善意取得人）是恶意第三人（恶意取得人）的对称。它是解决交易过程中出现的“一物二卖”（即同一物先后出售给不同的买主）、确定物的归属而采用的一个法律名词。《农村土地承包法》所指的“善意第三人”是指不知道或者不应当知道承包方已经将土地承包经营权转让给他人，因此与承包方交易，支付了价款，并进行了土地承包经营权变更登记的第三人。土地承包经营权转让合同的登记具有对抗效力。即合同不以登记为成立要件，未经登记合同依然成立有效，但是未经登记不得对抗善意第三人。当第三人又与原承包人订立转让合同后，如未登记则保护在先订立合同的当事人的履行利益，在后订立合同人可请求原承包人承担违约责任。如果第三人与原承包人订立的转让合同已依法登记，则应维护第三人的履行利益，即由第三人获得土地承包经营权。这里应注意的是，第三人利益的保护是以其善意为条件，即第三人不知或不应知原承包人与他人已经订立转让合同。如是恶意，则应由转让合同的受让人取得土地承包经营权。

    本案中，村委会已同意刘某转让土地承包经营权。刘某与于某签过一份土地承包经营权转让合同，是合法有效的，但是，未经登记，因此不能对抗善意第三人。而第三人何某又与刘某签订一份转让合同，且已登记。因此，应由第三人何某取得土地的承包经营权。《农村土地承包法》第56条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《合同法》的规定承担违约责任。《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因为刘某与于某的转让合同是合法有效的，但刘某已经不能履行合同义务，根据以上规定，刘某应当承担违约责任。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第三十八条 土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。

    第五十六条 当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。

    46、承包人依法转包其经营的土地，发包方能否擅自截留转包费？

    【宣讲要点】

    土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有，发包方或者其他组织、个人不得擅自截留、扣缴，或者主张抵销。

    【典型案例】

    刘某是某乡金山村的农民。2007年，刘某承包了村里一块约10亩的耕地用于种植庄稼。由于年龄增大后，身体状况不是很好，2013年秋，刘某想把自己承包的土地中的6亩转包给同村的农民张某，双方约定转包费为2万元。金山村村委会曾于2012年做出一个规定，任何人转包本村的土地，村委会提成转包费10%。张某因有急事需要外出，在找不到刘某的情况下把2万元钱交给村委会，委托金山村村委会代转给刘某。村委会依照村里的决定截留了其中2千元钱，将剩下的余款交给了刘某。刘某不服，到乡政府反映情况。

    【专家评析】

    土地承包经营权是农民依法享有的权利，因此，农民有权在法律规定的范围内自主行使自己的权利而不受他人的干涉。土地的流转费属于土地承包经营权的一项重要内容。它是土地承包者的个人财产，受法律的保护。我国《农村土地承包法》第36条规定：“土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。”第58条规定“任何组织和个人擅自截留、扣缴土地承包经营权流转收益的，应当退还。”依据这些规定，土地流转的双方当事人作为平等的民事主体，共同商定具体的土地流转价款数额、支付时间和支付方式，其他任何组织和个人不得强迫任何一方接受或者拒绝双方议定的流转价款。流转的收益表现为不同形式，转包的，是指转包费；出租的，是指租金；转让的，是指转让费；入股的是，是指股份的分红所得。这些收益应归承包方所有。其他任何组织和个人不得擅自截留、扣缴承包方的土地承包经营权流转收益，否则就是对农民私有财产的侵犯。村委会即使作为发包方，也不能收取作为承包方的农户的流转收益，收取了必须退还。

    本案中金山村村委会做出的提成转包费的决定是无效的，村委会擅自截留刘某的转包费也是错误的，应及时返还给承包人刘某。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第三十六条 土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。

    第五十八条 任何组织和个人擅自截留、扣缴土地承包经营权流转收益的，应当退还。

    最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》

    第十八条发包方或者其他组织、个人擅自截留、扣缴承包收益或者土地承包经营权流转收益，承包方请求返还的，应予支持。

    发包方或者其他组织、个人主张抵销的，不予支持。

    47、土地承包经营权互换应具备哪些要件？

    【宣讲要点】

    土地承包经营权互换须具备以下条件：双方承包的土地属于同一集体经济组织所有；目的是为了方便耕种、便利双方需要；当事人双方签订书面合同；符合一般合同成立有效的其他要件。

    【典型案例】

    2011年9月18日，某村第2村组村民沈某与第4村组村民杨某就各自承包的村里的水田签订了互换协议，该协议经双方及双方所在村民组组长、该村委会、该乡人民政府签字表示同意，但当时双方没有对所调换的水田面积和界线进行划定，双方也未在法定期限内到有关部门对水田的权属和用途办理变更登记手续。2012年1月，沈某表示反悔不同意与杨某调换水田了，并认为互换水田协议未经登记，不具有法律效力。事后双方对此事多次协商，均未达成一致意见，2012年6月3日，杨某向县法院提起诉讼，请求法院确定双方所签订的互换水田协议有效。

    【专家评析】

    从农村土地承包的实际需要出发，《农村土地承包法》第38条、第40条规定，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。土地承包经营权互换，是土地承包经营权人将自己的土地承包经营权交换给他人行使，自己行使从他人处换来的土地承包经营权。互换从表面上看是地块的交换，但从性质上看是由交换承包的土地引起的权利本身的交换。权利交换后，原有的发包方与承包方的关系，变为发包方与互换后的承包方的关系，双方的权利义务同时做出了相应的调整。

    承包经营权互换须具备以下条件：一是双方承包的土地属于同一集体经济组织所有；二是目的是为了方便耕种、便利双方需要；三是当事人双方签订书面合同；四是符合一般合同成立有效的其他要件，如当事人为有行为能力人，意思表示真实，不违反法律或社会公共利益。具备以上条件后，互换合同的双方应将合同报发包方备案，但无须发包方同意。当事人要求登记的，可以申请登记，但登记只是具有对抗善意第三人效力，未经登记的，不影响合同的成立生效。这就意味着法律并不强制当事人双方进行登记。

    土地承包经营权互换只是土地承包经营权人改变，不是土地用途及承包义务的改变，互换后的土地承包经营权人仍然要按照发包时确定的该土地用途使用土地，履行该地块原来负担的义务。比如，发包时确定某块地用于种植粮食作物，承包经营权互换后不能用于开挖渔塘；承包某块地需要交纳多少税费承包经营权互换后，仍要按原标准交纳。

    本案中，沈某与杨某属同一集体经济组织成员，双方签订书面互换水田协议，且协议是当事人双方真实意思表示。因此，该协议符合承包经营权互换合同的成立和有效要件，应认定沈某与杨某的水田互换协议有效。而沈某反悔并以该协议未经登记为理由，否认合同的效力是错误的。另外，沈某与杨某的互换水田协议未对所调换的水田面积和界线进行划定，应由双方协议补充，不能协商一致的，由法院判决。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第三十八条 土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。

    第四十条 承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。

    最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》

    第十四条承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。

    农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》

    第十七条 同一集体经济组织的承包方之间自愿将土地承包经营权进行互换，双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应互换，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记手续。

    48、转让承包的土地，必须符合哪些法定的条件？

    【宣讲要点】

    转让土地承包经营权必须同时符合以下三个条件：承包方有稳定的非农职业或者稳定的收入来源；必须经发包方同意；受让方应当是从事农业生产经营的农户。

    【典型案例】

    方某是某乡临江村的农民。2006年，方某承包了村里的一块约10亩耕地。2008年以来，方某一直从事水产品贩卖，由于勤劳聪明、善于经营，方某已经在城里三个集贸市场内承包了店面从事水产品贩卖，财产也过百万，方某总想把自己承包的耕地转让给他人经营。2013年，方某决定彻底把家迁到城里，并把耕地转让出去，但不知道转让承包的土地需要符合什么条件。

    【专家评析】

    土地承包经营权的转让，指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权以一定的方式和条件转让给他人的行为，受让方不限本集体经济组织的成员。土地承包经营权转让不同于转包、出租和互换。转包和出租时，转包方和出租方与原发包方的承包关系没有发生变化，转包方与出租方也不失去土地承包经营权。互换土地承包经营权，承包方与发包方的关系虽有变化，但互换土地承包经营权的双方只不过是对土地承包经营权进行了置换，并未丧失该物权。而转让土地承包经营权，原来承包方与发包方的土地承包关系即行终止，转让方也不再享有土地承包经营权。

    《农村土地承包法》第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原来承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”按照该条规定，转让农村土地承包经营权应当符合以下条件：

    1、转让方有稳定的非农职业或者稳定的收入来源。土地承包经营权是农民最基本的生活保障，只有农民可以完全不依靠土地生活的时候，才应允许其转让。目前，农民进城发展的情况比较复杂。有的是农闲时进城打工，农忙时回家种地；有的是带着美好的希望进城淘金，但过后发现世事艰难，想打退堂鼓；有的是有相对稳定的工作，已在城市生活了几年，甚至更长时间，但他们通常都是合同工，合同终止即失去生活来源；有的是在城市开公司，办企业，做老板，已在城镇置业安家；有的是在城市上学；有的是通过招聘等形式进入国家机关、国有企业、事业单位和社会团体工作。这些人中的相当一部分，当失去工作，失去生活来源和生活保障时，就可能回到他们土生土长的故乡，依靠他们承包的土地维持基本的生活。法律应当考虑他们的现实状况，为他们的生存负责。因此《农村土地承包法》第41条要求，有稳定的非农职业或者稳定的收入来源的才可以转让土地，不具备这一条件转让土地不应允许。至于什么叫“稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”，实践中可根据具体情况确定，比如已转为非农业户口，成为国家机关工作人员、大学教授；有城市的社会保障体系为他们支付救济金、生活保障金；进城投靠子女颐养天年，不再回乡种田等。有一点是明确的，所谓稳定的职业不能是农业职业。

    2、经发包方同意。规定转让土地承包经营权要经发包方同意，而不像转包、出租、互换土地承包经营权只需向发包方备案即可，这是因为：一方面，转让土地承包经营权，使得原有的承包关系终止，发包方与受让方要确立新的承包关系，特别是将土地承包经营权向本集体经济组织之外的农户转让，发包方与承包方的关系也不再是集体经济组织与其成员的内部关系，受让方是否符合法律规定的承包主体资格，是否具有承包经营的能力，直接关系到承包义务的履行。另一方面，转让土地承包经营权，将使承包方失去土地，也即失去在农村的生活保障，如果由承包方随意转让土地，就可能出现某些人为了欠债还钱或者游手好闲，将转让土地承包经营权的价款花光吃净后，又要集体经济组织为其负担生活保障或又向集体经济组织申请承包地的情况。因此，土地承包经营权的转让需经发包方同意是必要的。符合法律规定的条件转让土地的，发包方应予以准许。

    3、受让方应当是从事农业生产经营的农户。该条件对受让方有两方面的要求，其一，受让方必须从事农业生产，从事工业、商业、服务业生产经营的人不得成为土地承包经营权的受让方；其二，受让方是农户。投资开发农业的工商企业、城镇居民、外商不能成为受让方。要求受让方是从事农业生产经营的农户，可以保证土地的农业生产用途，满足其他农户对土地这一生产资料的需求。承包人转让土地承包经营权，可以是全部也可以是部分，对已经转让的部分，不论是全部转让还是部分转让，受让方都应与发包人确立新的承包关系。对于未转让的部分，原承包人与发包人应重新确立承包关系，变更原有的承包合同。

    可见，方某只要符合以上三个条件就可以进行转让自己承包的土地。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第四十一条 承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。

    49、“四荒”土地承包经营权转让，是否必须经过发包方同意？

    【宣讲要点】

    对于以其他方式承包的“四荒”土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，在转让承包经营权时，无需经过发包方同意。

    【典型案例】

    梅某是某乡永富村的农民。2008年，梅某承包了邻乡的一片荒山，经过十年的治理，荒山覆盖上绿色的树木，收益较好。由于长期辛苦劳累，梅某身体状况江河日下，已经不适合再继续进行荒山的治理，因此，梅某想将他承包的荒山转包或者出租出去。经过友好协商，梅某将这片荒山转让给了本村的农民张某。邻乡乡政府知道此事后，派人告诉梅某，称梅某未经发包方同意，自行转让荒山的土地承包经营权的行为无效。梅某不解。

    【专家评析】

    由于以非家庭方式承包的土地承包经营权不具有福利和保障农民生活的性质，“四荒”土地的承包主要为了更好地充分利用荒地资源，开发荒地，改善生态环境，因此其承包经营权的自愿流转一般不会给承包方的生活带来危险，破坏农村的社会稳定。当承包方依法取得其承包的土地的经营权证或林权证时，它便成为承包方的具有物权性质的个人财产，承包方有权将其土地承包经营权流转，而不像家庭承包的土地那样需要经过发包方同意。我国《物权法》第133条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”《农村土地承包法》第49条规定，“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租等方式流转。”因此，梅某邻乡政府称梅某未经发包方同意，自行转让荒山承包权行为无效的说法是错误的。梅某可以依法自主采取转让方式流转自己的荒山承包经营权。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第四十九条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

    50、土地承包经营权能否抵押？

    【宣讲要点】

    农村土地承包经营权能否抵押，要看取得土地承包经营权的方式，如果是通过家庭承包方式取得的，不可以抵押；如果是通过招标、拍卖、公开协商等其他方式取得的“四荒地”，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书，并经发包方同意的，可以抵押。

    【典型案例】

    裴某是某乡致富村的农民。2002年1月，裴某承包了乡里的一片荒山，十多年的经营使荒山换了绿装，林木的旺盛使得裴某产生了开办一个木材加工厂的想法。2012年8月，由于资金缺乏，裴某想到银行贷款，但银行要求抵押，裴某最重要的资产就是自己承包的荒山。但裴某不知荒山承包经营权是否可以抵押。

    【专家评析】

    抵押，是指债务人或者第三人不转移对提供担保的财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。该债务人或者第三人为抵押人，该债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）的规定，下列财产可以抵押：

    （一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

    （二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

    （三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；

    （四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；

    （五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

    （六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将上述所列财产一并抵押。

    我国目前的农村土地承包经营权，按照取得原因的不同可以分成两种：一种是通过家庭承包方式取得，即集体经济组织的成员（以农户家庭为单位）与发包方订立土地承包经营合同；另一种是通过其它方式，即对“四荒”地，通过招标、拍卖、公开协商等方式设定的土地承包经营权。我国《物权法》第133条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”我国《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。可见，农村土地经营权的抵押是有相关限制的，《农村土地承包法》和《物权法》只规定通过其他方式取得的“四荒”地承包经营权可以抵押，对家庭承包的土地经营权能否抵押没有明文规定。根据《担保法》第34条的规定，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；根据该法第37条的规定，耕地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权属于不得抵押的财产，可见现行立法对家庭承包的土地能否抵押持否定态度。简言之，农村土地承包经营权能否抵押，要看取得土地承包经营权的方式，如果是通过家庭承包方式取得的，不可以抵押；如果是通过招标、拍卖、公开协商等其他方式取得的“四荒地”，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书，并经发包方同意的，可以抵押。

    本案中，裴某的荒山承包经营权，如果是家庭承包性质，不可以抵押；如果是通过招标、拍卖、公开协商等其他方式取得，且拥有土地承包经营权证或者林权证等证书，则经发包方同意后，可以抵押。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第四十九条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

    《中华人民共和国担保法》（1995年10月1日起施行）

    第三十四条下列财产可以抵押：

    （一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

    （二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

    （三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；

    （四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；

    （五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

    （六）依法可以抵押的其他财产。

    抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

    第三十七条下列财产不得抵押：

    （一）土地所有权：

    （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；

    （三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

    （四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

    （五）依法被查封、扣押、监管的财产；

    （六）依法不得抵押的其他财产。

    最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》

    第二十一条承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。

    承包方流转土地承包经营权，除法律或者本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。

    51、能否将土地承包经营权作价入股从事商业活动？

    【宣讲要点】

    土地承包方可以将其土地承包经营权入股，但必须符合以下三个条件：入股的主体只限于有土地承包经营权的农户；入股只能从事农业经营，不能从事其他工商企业活动；入股是从事合作生产，而不是将土地承包经营权量化为股份，投入到从事农业生产的工商企业或者公司，也不能将土地承包经营权作为投资成立农业经营公司。

    【典型案例】

    张某是某乡胜利村的农民。某乡准备建立一个木材加工厂，在全乡范围内筹资。张某听说此消息后，想入股，但是储蓄不多，于是张某决定将自己的渔塘的承包经营权折价入股。但张某到乡里办手续时，该乡工作人员告诉他土地承包经营权不能作价入股从事商业活动。张某不解。

    【专家评析】

    土地承包经营权入股，是指在承包期内，承包方将土地承包经营权量化为股份，以股份入股的形式与他人合作生产，按股取得收益。《农村土地承包法》第42条规定：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。”因此，土地承包方可以将其土地承包经营权入股，但必须符合以下条件：第一，入股的主体只限于有土地承包经营权的农户，它是有土地经承包经营权的农户之间的自愿联合；第二，入股只能从事农业经营，不能从事其他工商企业活动；第三，入股是从事合作生产，而不是将土地承包经营权量化为股份，投入到从事农业生产的工商企业或者公司，也不能将土地承包经营权作为投资成立农业经营公司。入股后，承包经营关系主体不变，即使经营状况不好，农户仍然可以经营自己承包的土地，保障基本生活。

    但我国《森林法》规定，下列森林、林木、林地、林地使用权可以依法转让，也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件，但不得将林地改为非林地：（1）用材林、经济林、薪炭林；（2）用材林、经济林、薪炭林的林地使用权；（3）用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权；（4）国务院规定的其他森林、林木和其他林地使用权。依照前述规定转让、作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件的，已经取得的林木采伐许可证可以同时转让，同时转让双方都必须遵守本法关于森林、林木采伐和更新造林的规定。除此之外，其他森林、林木和其他林地使用权不得转让。

    本案中，农民张某拥有的是渔塘的承包经营权，不属于我国《森林法》规定的范围，所以他不能将自己的承包经营权作价入股。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第四十二条 承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。

    52、土地承包经营权转让时，能否要求受让方对其投入给予补偿？

    【宣讲要点】

    承包方投入提高承包土地的生产能力的，土地流转时可以获得相应的补偿。

    【典型案例】

    黄某是某乡胜富村的农民。2008年起，黄某出乡打工，从事家庭装潢，几年的拼搏奋斗使黄某已经有自己独立的事业。目前黄某自己开了一家装潢公司，生意红火。黄某在县城买了一幢商品房，把妻子孩子全接了过来，家里的土地准备转让出去。黄某的妻子这几年在家也没闲着，土地经营得很好，生产力有明显提高。经人介绍，同村的农民王某打算接黄某承包的这块土地。在协商过程中，黄某希望王某对其提高土地生产能力的投入给予相应补偿，遭到王某的拒绝。

    【专家评析】

    土地生产能力与土地的肥沃程度是有很大关联的。而土地的肥沃程度又并非一朝一夕所能提高，它需要耕种者持续不断地努力保养，如果在流转土地承包经营权时不能对农户在其承包的土地上提高地力的投入给予补偿，很容易造成掠夺性经营的短期行为，从而破坏地力。

    《农村土地承包法》第43条规定：“承包方对其承包地上投入而提高土地生产能力的，土地承包经营权依法流转后有权获得相应的补偿。”对承包地的投入，包括为增加地力进行土壤改良，为方便浇灌修渠、打井、安置喷灌设施，为种植蔬菜搭建大棚等。对承包地投入补偿多少，以什么方式补偿可以由流转双方协商确定。对承包地投入的补偿应当与其投入的价值相当，投入方不应漫天要价，接受承包地的一方也不应恶意压价，要公平合理，正确处理土地流转中的补偿问题。

    本案中，黄某可以要求受让方王某对其提高地力的投入给予补偿。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第四十三条 承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿。

    53、不服发包方在承包期内重新调整土地，村民能否集体参加诉讼？

    【宣讲要点】

    当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。

    【典型案例】

    由于某村人多地少的现象比较突出，土地承包的发包方村委会决定重新普遍调整村内所有已承包的土地。村内有人赞成，也有人反对，各占一半左右，反对一方打算向人民法院提起诉讼，但人数众多，不知如何进行诉讼。

    【专家评析】

    本案涉及到的是集团诉讼的问题。所谓“集团诉讼”，是指具有共同或同种类法律利益的一方当事人人数众多，且不能进行共同诉讼时，由其代表人进行的诉讼。其中代表人数众多当事人进行诉讼的人，称为诉讼代表人。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第59条规定，民事诉讼法（编者注：2012年新修改前的）第54条和第55条规定的当事人一方人数众多，一般指十人以上。在农村土地承包纠纷的诉讼中，例如发包方违反民主认定原则，没有经过村民会议2/3以上成员或者村民代表大会2/3以上村民代表的同意，擅自将土地发包给本集体经济组织成员之外的单位或者个人，这时部分村民如果要求起诉的，往往人数众多。

    依据2012年新修改的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第53条、54条的规定，当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。

    推选代表人的程序一般为：（1）首先由人数众多的一方的村民全体召开会议，推选出二到五名代表人，由全体人员以书面形式签字同意并整理推选出的代表人参加诉讼的推选材料，并向法院提交；（2）如果推选不出代表人，则由人民法院提出代表人名单，再由人数众多的村民协商确定代表人；（3）如果对法院提出的代表人名单还是不能协商确定，则由人民法院在共同承包人中指定代表人。

    需要注意的是，我们这里讲的诉讼代表人与农户代表人代表农户进行诉讼的模式不是一个概念。农户代表人代表农户进行诉讼，是最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第4条确定的一项新制度，即“农户成员为多人的，由其代表人进行诉讼。农户代表人按照下列情形确定：

    （一）土地承包经营权证等证书上记载的人；

    （二）未依法登记取得土地承包经营权证等证书的，为在承包合同上签字的人；

    （三）前两项规定的人死亡、丧失民事行为能力或者因其他原因无法进行诉讼的，为农户成员推选的人。”

    农户代表人是代表农户（家庭）参加诉讼，农户才是诉讼当事人，农户代表人只是农户的代表，不是诉讼主体，不具有诉讼当事人地位。而《民事诉讼法》中的代表人诉讼属于集团诉讼，代表人本身也是诉讼当事人之一，被代表的人也是案件的当事人，是“当事人人数众多的共同诉讼”。

    在本案中，部分村民不服发包方在承包期内重新调整集体经济组织内承包的土地，由于该部分村民人数众多，不能同时到人民法院参加诉讼，因此，村民可以推举代表人参加诉讼。

    【法条指引】

    《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年第二次修正，自2013年1月1日起施行）

    第五十三条当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

    第五十四条诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。

    向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。

    代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

    人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。

    最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》（1992年7月14日起施行）

    59、民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定的当事人一方人数众多，一般指十人以上。

    60、依照民事诉讼法第五十四条规定，当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。

    61、依照民事诉讼法第五十五条规定，当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。

    54、发包人采用强制手段干扰承包人的生产经营活动，应承担何种责任？

    【宣讲要点】

    发包人采用强制手段干扰承包人的生产经营活动，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。

    【典型案例】

    2010年，某乡农民袁某以每亩90元的承包金承包了某村170亩荒芜的土地，双方签订了为期30年的土地承包合同，公证处依法为其作了公证。为改变土地面貌，袁某对土地进行了上万元的投资。2012年春天，这片多年未曾收获的土地复苏了，第一次向国家贡献了34吨小麦、70吨甜菜。然而，该村的一些干部们眼红起来，开始寻找种种借口，要求解除合同，收回刚刚出现生机的土地，袁某据理力争，不同意解除合同。公证处也做了说服工作。但是，村干部们竟置国家法律于不顾，一意孤行。2012年9月，将袁某刚刚种上的38亩小麦犁掉；2013年4月，村支书领来一些不明真相的村民，强行把袁某种植的甜菜中划出50亩，当场分给其他村民。此时袁某的甜菜地已经长出了绿油油的甜菜苗时，一些村干部竟不顾袁某一家人的苦苦哀求与阻拦，将拖拉机强行驶进甜菜地，将菜苗全部犁掉。由于发包人的一再破坏与干扰，使袁某受到重大经济损失，仅为此付出的耕种费和种子费就达4000余元，一年的经济损失不下万元。忍无可忍之下，袁某将某村村委会告上法庭。

    【专家评析】

    在农业承包合同履行期间，集体经济组织（发包人）凭借行政权力，采用强制手段干扰承包人正常的生产经营活动的现象时有发生。我国《农业法》第15条规定：“国家鼓励个人或者集体对荒山、荒地、荒滩进行承包开发、治理，并保护承包人的合法权益。”《农村土地承包法》第35条规定，承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包，不得将承包地收回抵顶欠款。这些规定为承包人依法维护自己的承包利益提供了法律依据。发包方违反农村土地承包法及相关法律的规定，侵害承包方的合法权利，承包方可以请求发包方承担相应的责任，以保护自己的权利。就承包人而言，发包方承担民事责任的方式，就是对其权利受到侵害的补救方法。它既可以由承包方直接要求发包方承担，同时也是人民法院或仲裁机构保护承包方合法民事权利，裁判发包方承担责任的具体方式和制裁承包方违法行为的具体措施。承担民事责任的方式，就发包方而言，是发包方因违法侵害承包方合法权益承担民事责任的形式。根据《农村土地承包法》第53条、第54条“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任”，“发包人违反本规定收回、调整承包地的，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任”的规定，发包方承担民事责任的形式包括：

    （1）停止侵害。停止侵害是指发包方正在实施侵害承包方享有的土地承包经营权行为，承包方为了维护自己的合法权益，防止损害后果的扩大，有权制止正在实施的不法行为，要求其停止侵害。停止侵害的适用以违法行为正在进行为条件，若行为人尚未开始实施违法侵害行为或者违法行为已经停止实施，则不适用。要求停止侵害，不论违法行为何时实施和持续时间的长短，只要违法行为处于正在进行状态，即可适用这一责任方式。

    （2）返还原物。返还原物从民法理论上讲是指一方当事人将非法占有的他人财物返还给对方当事人。适用返还原物责任方式，应当具备如下条件：一是原物必须存在，二是返还原物有必要。返还原物有必要是指返还应有实际意义。如果非法占有的财物是特定物，一般情况下均应返还，如果是种类物，当返还费用高于或等于非法占有物价值时，也可以不返还原物。如果原物不存在或者返还没有必要，非法占有人可免除返还原物的责任。但返还原物责任的免除并不意味着不承担其他民事责任。不能返还原物，应当折价赔偿，承担赔偿损失的民事责任。就发包方侵害承包方土地承包经营权而言，规定这一责任形式非常必要，比如发包方违法收回承包地的或者扣缴土地承包经营权流转收益的，承包方即有权要求其返还承包地或者流转收益。

    （3）恢复原状。按字面意思理解，是指将损坏的东西重新修复，引申下去，可以指恢复权利至未被侵害时的状态，比如，在发包方干涉承包方的承包经营自主权，组织他人毁弃承包人高秆作物改种低秆作物，承包人可要求其恢复农作物的原有状态。恢复原状的适用，一般应具备有恢复的可能和修复的必要这样的条件。如果恢复原状不具备上述条件的，可以用赔偿损失来替代。

    （4）排除妨碍。是指将妨害他人权利的障碍予以排除，如发包方在承包地边堆放建筑用砂石，妨害承包人收割机械的进入，影响其生产。受害人对他人的违法行为既有权请求加害人自行排除，也可以请求人民法院强制排除。

    （5）消除危险。是指因行为人实施的行为、或者设置的物件等有造成他人损害的危险时，受害人有权请求行为人将危险排除。这里所说的危险是现实存在的，而不是一种潜在的可能。在土地承包这一法律关系中，只要发包方的行为对承包方的权益有致害的可能，承包方就可以要求发包方承担消除危险的责任。如发包方在承包地边堆放村办企业所需的化工原料，如遇暴雨将严重污染承包地，承包方即可以要求其移至他处。消除危险既可以单独使用，也可以与其他责任形式合并使用。消除危险责任方式是一种预防性措施，可以防患于未然，保证承包人的合法权益免受不法侵害。

    （6）赔偿损失，是违法行为人对违法行为造成的损害所承担的补偿对方损失的民事法律责任方式。赔偿损失是适用范围最为广泛的一种责任形式。赔偿损失方式包括实物赔偿和金钱赔偿两种。承担赔偿损失责任，其前提是违法行为人的违法行为确实给受害方造成了损害后果，即损害事实是赔偿损失责任的构成要件，如果没有损害事实，则不适用赔偿损失。赔偿损失应当贯彻完全赔偿的原则，凡属于违法行为人的违法行为给受害方造成的损失，违法行为人都应当给予赔偿。在土地承包这一法律关系中，如果发包方实施了农村土地承包法及相关法律所禁止的行为，给承包方造成了损害，就要承担赔偿承包方损失的民事责任。

    除以上六种民事责任方式外，发包方因违法行为还可以以其他形式承担民事责任。以其他形式承担民事责任的依据应当是《民法通则》规定的承担民事责任的方式。《民法通则》规定了十一种承担民事责任的方式，如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。这些承担民事责任的方式，既可以单独适用，也可以合并适用。

    本案中，农民袁某承包了该乡170亩荒芜的土地，并进行投资，种植小麦、甜菜，是国家鼓励的，这既符合国家的利益，也有利于农民提高收入。对于袁某的承包利益，发包人应予以保护，并按照承包合同的内容履行义务。但村干部们却置国家法律于不顾，使袁某受到重大经济损失。根据《农村土地承包法》的规定，发包人该村委会应当停止侵害、恢复原状、排除妨害，并赔偿承包人袁某4000余元的耕种费、种子费，以及上万元的经济损失。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第三十五条 承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包，不得将承包地收回抵顶欠款。

    第五十三条 任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。

    第五十四条 发包方有下列行为之一的，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任：

    （一）干涉承包方依法享有的生产经营自主权；

    （二）违反本法规定收回、调整承包地；

    （三）强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；

    （四）假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转；

    （五）以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包；

    （六）将承包地收回抵顶欠款；

    （七）剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权；

    （八）其他侵害土地承包经营权的行为。

    55、发包方擅自收回承包土地应承担什么责任？

    【宣讲要点】

    承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应享有的土地承包经营权。发包方违法收回妇女承包地的，应当承担返还原物、恢复原状、排除妨碍、赔偿损失等民事责任。

    【典型案例】

    张某是某乡建设村的农民。2002年8月，张某嫁给了同村的钱某，婚后二人承包了村里的5亩地。双方约定的土地承包期限是20年，从2003年4月1日起。2008年3月，钱某意外死亡，自钱某死后，村里的邻居觉得张某应该重新寻找自己的幸福，便纷纷给张某说媒。而钱某家的人也支持张某再嫁。2011年11月，张某经人介绍与邻村的于某认识，二人于2012年9月结婚。婚后，张某住到于某家里。2012年10月，建设村村民委员会知道张某已经改嫁后，便收回了张某、钱某二人承包的5亩地，并重新与村民杨某签订了土地承包合同。由于张某在于某的村里还没有得到承包地，因此，张某很需要原来承包的5亩地。张某找到建设村村民委员会，拿出土地承包合同，以合同未到期为理由要求村委会履行合同，返还张某与钱某原来承包的5亩地。建设村村民委员会主任称，张某已经嫁到别村，不是该村村民，村里不可能再给张某土地，再说张某还可以与于某所在村村委会签订土地承包合同，取得土地承包权，因此拒绝返还张某原承包的土地。张某无奈，便诉诸法院，请求维护其权益。

    【专家评析】

    我国《农村土地承包法》规定，农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应享有的土地承包经营权。承包期内，发包方不得收回承包地。妇女结婚，在新居住地未取得承包地，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或丧偶，仍在原居住地生活或不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。

    本案中，张某的丈夫钱某死亡后，另嫁他人，但是其在原村签订的土地承包合同并未到期，根据《农村土地承包法》第26条及第30条的规定，张某可以继续承包建设村的土地。建设村村民委员会在张某未在新居住地取得承包地的情况下，擅自收回承包地，并与他人签订承包合同，侵害了张某的土地承包经营权。根据《农村土地承包法》第54条“剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权的，发包方应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨碍、消除危险，赔偿损失等民事责任”的规定，村民委员会应承担民事责任。因为村委会与于某签订的土地承包合同为合法有效的合同，且于某本身无过错，所以该合同应受法律保护。根据《农村土地承包法》第56条“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定，承担违约责任”的规定，及《合同法》107条的规定，建设村村民委员会单方面解除合同已属违约，张某可以请求继续履行并赔偿损失。而村委会对张某未能按约定履行义务，应承担赔偿财产损失的违约责任。

    【法条指引】

    《中华人民共和国农村土地承包法》

    第三十条 承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。

    第五十六条 当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。

    56、贪污征用农民承包土地的补偿款，村委会应当承担什么责任？

    【宣讲要点】

    村民委员会等村基层组织人员在从事“土地征用补偿费用的管理”等公务时，“以国家工作人员论”。如果其利用职务上的便利，贪污征地补偿款达到一定数额的，构成贪污罪，要承担刑事责任。

    【典型案例】

    沈某等人承包的土地于2012年秋天被政府征收，用于建设高教园区，征地补偿款如数拨到村委会。但沈某等人经过一年都未领到该征地补偿款，村委会也说不出该补偿款的去向。沈某等人怀疑征地补偿款可能被村干部贪污了，遂向有关部门告发。

    【专家评析】

    我国《刑法》第382条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”

    实践中村委会等农村基层组织的人员利用职务上的便利，非法侵占、挪用公共财物，索取、收受他人财物的情况很多，对于这些人员实施上述行为的，应当如何处理？《刑法》第93条第2款虽然规定了“其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”，但没有具体明确哪些人员属于“其他依照法律从事公务的人员”。为此，全国人大常委会通过的《关于执行<；中华人民共和国刑法>；第九十三条第二款的解释》作出了规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’。

    （一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；

    （二）社会捐助公益事业款物的管理；

    （三）国有土地的经营和管理；

    （四）土地征用补偿费用的管理；

    （五）代征、代缴税款；

    （六）有关计划生育、户籍、征兵工作；

    （七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。”可见，村民委员会等村基层组织人员在从事前款规定的公务时，以国家工作人员论，如果利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，也可能构成贪污罪。

    《刑法》第383条规定，“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

    （一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

    （二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；

    （三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑，情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元的，犯罪后有改悔表现，积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

    （四）个人贪污数额不满五千元的，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计数额处罚。”

    本案中，如果村委会贪污农村征地补偿款达到一定数额的，根据我国刑事法律的有关规定，村委会有关责任人员应当承担刑事责任。

    【法条指引】

    《中华人民共和国刑法》（自1997年10月1日起施行）

    第九十三条 本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

    国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

    全国人民代表大会常务委员会《关于<；中华人民共和国刑法>；第九十三条第二款的解释》（2000年4月29日）

    村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：

    （一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；

    （二）社会捐助公益事业款物的管理；

    （三）国有土地的经营和管理；

    （四）土地征用补偿费用的管理；

    （五）代征、代缴税款；

    （六）有关计划生育、户籍、征兵工作；

    （七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。

    村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。

    57、对土地承包合同中的相邻权利纠纷，应当如何处理？

    【宣讲要点】

    土地承包人在合理使用自己承包的土地时，享有要求其他相邻方提供便利或是接受一定限制的权利。但因此造成相邻方损失的，土地承包人应当给予适当补偿。

    【典型案例】

    王某与孙某均是某乡王庄村的农民。2003年5月，王庄村在进行第二轮土地承包时，两家所承包的土地相邻。孙家四口人共承包4亩土地，王某一人承包1亩土地。两家土地在一块200多亩的大田中间，耕地南邻公路，北接一条用于灌溉的河。由于耕地是按条状划分的，所以，承包者的地都是南到公路北至河岸。王某因只有1亩地，所以，地的形状又长又窄，不到两米宽，机械化工具根本无法利用。为此，王某找到孙某，要求换一块地。王家在两家地邻河一头划出1亩，剩余的归孙家。孙某答应后，两人共同到村委会说明情况，并与村委会重新签订了承包合同。然而，问题接着还是出现了。王某后承包的这块地，因三面是别人的，一面是河，进出无路。所以，他只能跟着孙家干活，否则就要出问题，比如孙家耕完地后，王某去耕自己的地，就要开拖拉机从孙家地上压过，使孙家得重新耕一次。而庄稼长出来后，由于王某经常行走，使孙家有一垄地庄稼受到严重破坏。为此，孙某几次找王某，让他注意，时间长了，两家便伤了和气，以致于孙某不让王某再通过自己的土地。王某十分气愤，当孙家用河水浇地时，王某便不让孙家使用自己的垄沟浇地。因为两家浇地用同一垄沟，但该垄沟必须通过王某的土地。双方不相让，在多次找村委会无果后，孙某将王某诉到人民法院。

    【专家评析】

    本案涉及到民事法律关系中的相邻关系问题。王某与孙某的土地毗邻，两个人之间是因通行和引水而发生的相邻关系。我国《民法通则》第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”从上述法律规定可以看出，所谓相邻关系，是指两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人，在行使不动产的所有权或者使用权时，相互之间应当给予便利或者接受限制而发生的权利、义务关系。法律设立通行权的目的在于调节相邻不动产所有人或使用人相互间对土地的利用，而对相邻不动产权利的行使加以某种程度的限制，从而使邻地所有人或使用人充分发挥其对土地的利用效用。

    相邻关系具有如下法律特征：（1）相邻关系的主体是两个以上相邻不动产的所有人或者使用人；（2）相邻关系是因为不动产的毗邻关系而产生的；（3）相邻关系的客体是与行使不动产权利有关的利益。相邻各方在行使权利时，既要实现自己的合法利益，又要为邻人提供方便，从而尊重他人的合法权益；（4）相邻关系的基本内容是相邻一方有要求他方为自己行使不动产所有权或者使用权给予必要的方便的权利和他方应当给予必要方便的义务。所谓必要方便，是指非从相邻方得到这种方便，就不能正常地行使其不动产所有权或者使用权。民事主体在行使相邻权时，应当尽量避免或者减少给对方造成的损失，不得滥用自己的权利。

    在实践中，相邻关系主要有以下几种类型：（1）使用邻地而发生的相邻通行关系、相邻管线设置关系和因建筑施工时占用邻人土地而发生的相邻关系；（2）因用水、排水而发生的相邻关系，包括多方共临一水源时，各方均可以自由使用水源。相邻一方必须使用另一方的土地引水或者排水的，应当给予方便，但应限制在必要的限度以内并采取适当的保护措施。如果仍然给对方造成损失，应当由受益人给予合理的补偿；（3）因建筑物而发生的相邻关系，包括因建筑物通风、采光而发生的相邻关系和相邻建筑物的通行关系；（4）因防止损害而发生的相邻关系，包括相邻环保关系和相邻防险关系等。

    相邻通行权是指一方因建筑物别无其他通道，或者土地在邻人的土地包围之中，有通过邻地的权利。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的规定（试行）》第100条规定，“一方必须在相邻一方使用的土地上通行的，应当予以准许；因此造成损失的，应当给予适当补偿。”这里的“必须”应当理解为“必要”，只要是有必要通行邻地，就应确认其享有通行权，另一方对此应当容忍。当然造成损失的要依法赔偿损失。

    本案中，王某是为了耕种方便才与孙某“交换”承包地的。而依现状，如果不让王某通行孙某土地，其步行到自己的承包地十分困难，更不用说使用拖拉机等农用机械，所以，应当允许王某通行孙某承包的土地。而如果因此造成孙某土地遭受损失，应由王某赔偿。当然，王某阻碍孙某浇地的行为也是违法的，这是一个相邻浇水问题。根据《民法通则》第83条规定的处理相邻关系要从“有利生产、方便生活、团结互助，公平合理”的精神出发，王某应当允许孙某使用自己的垄沟汲水浇地，如果因此给王某造成损失，应由孙某负责赔偿。总之，本案中王某、孙某双方都应从团结互助的精神出发，分别允许对方通行和汲水，因此造成对方损失的，要负责赔偿。

    【法条指引】

    最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的规定（试行）》

    100.一方必须在相邻一方使用的土地上通行的，应当予以准许；因此造成损失的，应当给予适当补偿。

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