2016至2017年上海典当业发展报告-论以不动产为标的的典当业务中买回制度的引入
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    一、问题的缘起

    对于以不动产为标的的典当业务在我国法律上的基本定位,除了不动产不能作为典当业务标的这样一种在理论界人士中有相当一部分支持者但在实务界几乎被一致反对的立场之外,另一种与之相关联且看似“顺理成章”的立场是认为《典当管理办法》所规定的“房地产抵押”典当业务并不妥当,我国应遵循典当历史发展和现状在法律上认可传统的典权制度。

    二、在以不动产为标的的典当业务中引入买回制度于民法基本理论层面的优势

    (一)买回制度系合同法上的制度,虽然我国《合同法》并未规定,但基于合同自由原则可以由当事人约定;典权制度系物权法上的制度,由于我国《物权法》及其他法律并未规定,依据物权法定原则,不得由当事人创设。

    (二)买回制度中贯彻的“清算法理”使得买回制度能够平等保护债权人和债务人;典权制度中的回赎权抛弃与“找贴”使得典权制度较偏重于保护债务人。

    (三)买回制度中,债权人获得的是标的物的所有权,完全可以进行不动产所有权变动的登记;典权制度中,债权人获得的是标的物上新创设的物权即典权,在不承认典权的物权登记法制下无法进行设定典权的登记。

    三、在以不动产为标的的典当业务中引入买回制度于具体典当法制层面的优势

    (一)买回制度中债务人买回标的物的价款由原价款及“费用”构成的制度设置,可以较好地用来认可“综合费用”的存在;典权制度中的回赎金额须与典价相当,“综合费用”难以获得合理定位。

    (二)买回制度中,“典当行在当期内不得出租、质押、抵押和使用当物”的规定可以得到容纳;典权制度中,典权人出租、“转典”和使用标的物,系典权人的基本权利。

    (三)买回制度中的买回期间与“典当期限”在时间长度上较为接近;典权制度中的“典期”则比“典当期限”长很多。

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