一、中国古代土地归属与利用关系的历史考察

    为此，本文抓住归属与利用这一根本的分析框架，分析中国土地制度的演变、基于土地制度的权利结构与交易，同时也为后文各部分打下历史基础。

    （一）1949年前中国土地制度演变的历史轨迹

    1.前秦

    国家出现后，原始社会的氏族土地公有制逐步演化为土地国有制，或称“王有制”，其中比较典型的是井田制。

    2.秦汉至唐代中叶的地主土地所有制

    进入汉朝后，延续了之前“公田”与“私田”并存，“私田”均可以买卖的土地制度。

    3.唐代中叶至宋元时期的地主土地所有制

    这一时期国家对地主占有田地的限制有所放松，土地兼并加剧，地主土地所有制得到了比较充分的发展，土地占有也更多地从依靠政治权力向依靠经济权力转变，租佃关系在社会经济生活中发挥着越来越重要的作用，逐步在地主与农民之间的关系中占据了主导地位，较为完全的土地私有制开始确立起来。

    4.明清时期的地主土地所有制

    这一时期土地管理制度持续创新，土地市场交易买卖活跃，租佃关系发达，以租佃的田地所有权与田面使用权相分离为特点的永佃权日益流行，国家更加注重运用赋税政策等经济手段调整国家和地主、地主和农民的关系，为中小地主和土地私有制发展创造了比较宽松的环境。

    （二）中国古代农村土地租佃制度的产生和发展

    围绕土地归属与利用这一根本关系，形成了中国独有的租佃关系。中国在井田村社制度、领主庄园制度、地主租佃制度和农村土地集体所有制四个制度上做过历史的选择，至清朝和民国就选择了地主租佃制与小农自耕制相结合的土地私有制，是为中国社会经济形态的基本方式。

    二、中国传统地权权利体系及交易与典

    这部分分为两部分：一是分析中国传统地区权利结构及其交易方式，进而提出自己的见解。二是与英国和古罗马的土地法律制度进行比较研究，并且分析其形成不同特点的激励约束条件与内在合理性，以期进一步认识我们要解决中国现实问题的路径依赖与借鉴域外法律的理性自觉。

    （一）业与典

    在中国中央集权社会中，土地与私人的结合主要体现在对土地的占有、使用和经营收益方面，形成了有别于罗马法中所有权观念的业权概念。

    （二）物权法范式下中国传统土地权利结构、交易与典

    以大陆法系的所有权和物权概念体系，认为地权权利体系包括地租、土地使用权、担保物权、他物权与自物权，这些权利都可以独立进入市场而单独用于交易。

    （三）土地权利的三权分割、交易与典

    在黄宗智、杨国桢等人研究的基础上，曹树基和刘诗古将中国传统乡村的地权结构分为处置权、收益权和使用权三种，把占有权包括在使用权中，并将其三种权利视为所有权的一部分，认为各自都是残缺的所有权，由此这三种权利的交易方式有买卖、信贷和租佃。

    （四）本文的评述与创新构造的中国地产权利结构、交易和典

    本文在构建中国传统地权权利时所指所有权是基于罗马法系的所有权，在所有权基础上产生的权利是西方法学家和经济学家所指的权利。

    （五）中国传统地权权利体系及其交易方式形成的比较分析

    笔者将之与英国和罗马土地制度进行比较。找到利用典的古典形式进行土地流转的适应条件。产生的土地法律制度虽然与古代中国、罗马一样，土地的终极所有权都属于王权所有，家国不分，但是封建贵族与佃农就特别注意土地上权利的利用，没有形成所有权统帅4个权能的法律制度，形成了土地上的权利束，即多个并行的权利进行交易。

    （六）中国传统地权权利结构与交易的特质

    第一，不同于英国地产权和罗马土地法。

    第二，由此衍生出典这种土地权利交易方式。

    第三，土地上的出典、承典、转典、找贴是以家庭为单位，因此典具有维护社会稳定和社会保障、代际传承家业的功能，是儒家礼乐仁义思想的具体体现中国古代土地制度变迁揭示出来的国家、封建地主和自耕农土地占有博弈的局面，反映了土地制度背后蕴含的社会逻辑。

    第四，典这种地权交易方式，顺应了唐宋以后不同人力资本与土地要素结合所引起的专业化分工与资源优化配置的时代要求，同时也顺应了工商业发展引起的农业专业化生产。

    三、中华人民共和国成立后农村土地集体所有制的政治和经济逻辑与反思通过1949年后

    （一）四次变革

    1.土改：国家所有——家庭所有权

    2.集体化：国家所有权——集体所有权

    3.家庭联产承包责任制：国家所有权—集体所有权—家庭承包经营权

    4.所有权、承包权和经营权的三权分置：国家所有权—集体所有权—家庭承包权—承包经营权

    （二）现实土地制度对历史遗产的借鉴与利用

    1.现行地产权权利体系与中国传统地权权利同构。

    2.利用典的特征发挥我国农村土地融资、社保与社会稳定功能

    3.典为农民提供了可供选择的多样化土地交易形式

    4.中国传统地权权力结构与交易方式优于欧陆物权——债权模式

    四、农村土地权利结构重构与利用典流转土地承包经营权

    我国农村土地三权分置后，权利结构不同，交易方式也更加丰富。但是法学和经济学的研究都落后于现实实践，不利于三权分置后农村土地经营权的流转。

    （一）农村土地权利结构重构与交易

    1.三权分置的法律性质与构造

    在农地流转一级市场，土地承包权不论以何种方式流转，均属于物权性质。

    2.农地使用权与处分权细分与农地流转组织

    李宁、陈利根和孙佑海认为三权分置实质是使用权与处分权的细分。

    3.权能分解框架下的经营权为用益物权

    在传统的物权法权能分解的框架下。

    4.功能主义下的四权分置

    事实上成为四权分置，即集体土地所有权、承包权、承包经营权、经营权四种权利的不同组合为集体农地流转、抵押提供了两权分离所不能提供的灵活性，又为法律上表彰各种权利提供了便利。

    5.权利分解与交易方式

    上述对我国三分权分置的分析有下列不足：一是脱离中国历史传统的地权权利体系分解结构。二是以此死套欧陆的物权法。由于囿于大陆民法系的一物一权、物权法定和所有权——物权的思维方式去分解地权权利。

    （二）利用典流转农村土地经营权

    现行公安部和商务部共同制定的《典当管理办法》法律效力层次太低，且有多处不合时宜，建议全国人大立法制定《典当法》，规定典当为一种具有中国特色的物权制度，与现行的其他物权制度并行不悖，赋予典当行以特许经营权。再由国务院法制办制定出台关于《农村土地承包经营权典当管理办法》。

    五、结论

    农村土地三权分置改革，内在提出要对农村权利结构与交易进行法律与经济学解释，同是要对土地流转具体有效形式进行探索。为此本文首先建立分析各国的土地有两个共同问题：归属与利用；地权权利结构与交易方式。认为在不同激励约束条件下，对归属与利用的不同博弈与合作，形成了不同的归属与利用方式，由此形成不同的地产权利结构与交易方式，继而形成不同的成文法和习惯法。

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