第一节 监管的理念
传统公共利益理论源于庇克（A.C.Pigou）和萨缪尔森（Paul Samuelson）有关福利经济学的研究。[224]这一理论从亚当·斯密“看不见的手”出发，在市场失灵的基础上论证监管的必要性并设计了监管制度。正是由于市场失灵的存在，需要政府加以必要的干预，以促进资源的优化配置。公共利益理论认为，监管者作为社会公众、纳税人和全体市场参与者的代表，其基本职责是为了公共利益的最大化，运用法律、税收等措施，重构私人市场的结构与秩序，消除市场失灵，促进证券市场的健康运行。公共利益理论关注的是监管行为、监管制度和监管程序如何在监管者的努力下保证社会公共利益实现最大化。根据公共利益理论的前提要求，监管者应该是利他主义者，监管者的报酬和私利不会影响监管的效果。而实践中，监管者的私利又通常会干扰其监管行为，加之公共利益最大化目标的实现受监管环境、监管技术的限制，因此，公共利益理论的理想状态与现实存在一定差距，也就是说公共利益理论在实践中并不能达到其设想的理想状态，因而是有缺陷的。正是因为公共利益理论的缺陷使私人利益理论有了发展的空间。
私人利益理论强调监管者与被监管者的利益冲突，认为虽然监管者是所有市场参与者的代表，但它并不是唯一地追求被代表者的利益，监管者也有自己的私利，并在私利与社会公共利益之间寻求一种平衡。为了监管者的个人利益和部门利益，监管者可能损害公共利益，这在伦理上可能是不道德、不公平的，但在经济上却是可能的。[225]所以，有必要在监管者之外寻找与之不同的监管手段与方式，以克服公共利益理论的弊端。
公共利益理论与私人利益理论是证券市场监管制度的理论支持，具体到公司境外上市的监管中则表现为公权监管与私权手段监管。
中国证券市场是典型的新兴市场，政府是市场的积极推动者。监管是市场规范和发展的保障，如果没有监管就没有今天繁荣的证券市场，证券监管功不可没。对上市公司的监管是证券市场监管的重要方面，上市公司监管实际上是一个多视角、多渠道、多角度的法律问题。而公司境外上市与境内上市存在不同的地方，所以对境外上市公司的监管有特殊之处。这里对境外上市公司的监管打个比方——如果境外上市公司是一列火车，那么对它的外部监管就是铁路；这条监管性质的铁路最重要的两根铁轨，一个是公权监管，另一个是私权手段监管。在我国，在像“铁路”这样的基础设施建设尚不完备的情况下，“火车”已经开始运行，这就为险情的发生埋下了伏笔。随着近年来经济的快速发展，上市公司这列“火车”在不断地提速，而在简单“铁路”基础设施的支撑下，“火车”摇摇晃晃，面临许多危险，这暗示着我们要在加固“铁轨”的基础上，不断翻新改进，为公司境外上市做好安全保障工作。我国公司境外上市应遵循平等保护市场主体，依法监管和多层次的、理性的、法治的监管理念。
一 公权监管之政府、法律、机构
（一）政府的监管是必需的
在一个较为开放的资本市场，政府加强监管对保护广大公众投资者的利益是非常必要的。
在古典经济学和新古典经济学里，自由竞争的市场经济是非常完美的，市场机制能自动调节供求，实现资源配置的帕累托最优。政府的职能仅限于守夜人角色。现代市场经济的实践证明，市场存在大量导致资源配置低效率的市场失灵（market failure）情况，使得市场功能不能得到有效发挥。因此，市场不是万能的，它存在自身无法克服的种种缺陷和弊端，为了消除这些缺陷和弊端，除了不断完善市场制度外，政府的管制也是不可或缺的。
在证券市场领域，市场机制的自发调节更容易失衡。证券市场属于符号经济，符号经济有可能脱离实体经济而出现虚假繁荣，出现泡沫。而泡沫经济一旦崩溃，就会出现证券市场价格暴跌，甚至诱发金融危机。[226]①证券市场信息不完全和不对称。信息是证券市场投资者投资决策的依据，搜集和处理信息的高昂成本以及搭便车现象使得即使主观上愿意开发信息资源的市场主体也会失去积极性，从而导致证券市场信息供给不足。这时，中小股民与大股东、企业经营者、证券经营机构、中介机构等之间就存在信息不对称情况，小股民处于信息劣势，投资风险较大。政府必须承担起克服证券市场信息不对称和信息不完全的重任，制定并执行强制性的信息披露制度，为所有投资者提供获取真实、及时、充分的各类信息的条件。② 证券市场存在不公平。由于公司性质的不同，调整的市场法规和政策亦会不同，那么，对市场主体的差别待遇，就有违公平原则。我国公司为达到融资目的，规避国内对公司上市的严格条件，曲线到境外上市，无疑会对我国产生重要影响。前面已经有所提及，境外上市会造成国有资产的损失，破坏国家外汇收支平衡；公司境外上市后，如果我国对其不进行严格监管，吸引众多外国投资者投资，也会损害投资者的利益，从而间接损害中国公司在海外的形象。另外，近年来我国公司境外上市后违法违规行为屡见不鲜，违规交易增加了交易成本、劣化了资源配置，而且有碍于社会经济的良性运行，损害社会整体利益，这就为政府管制的存在提供了必要的条件。
（二）法律是重要的，法律对发展证券市场非常重要
在我们的世界中存在两种秩序：一种是自然秩序，表现为自然物质结构的有序性、稳定性和连续性，是客观规律的外在表现；另一种是社会秩序，表现为人通过某种规范手段自觉调节而使人与人之间的关系处于一种确定的、一致的、连续的状态。最低限度的秩序是人类社会存在的一个必要条件。如果没有一种最低限度的秩序存在，社会将陷于四分五裂之中，个体将无法进行有效的行为选择。法律本身是秩序价值的体现，而法律也正是维护秩序的有效手段。
证券市场应该是一个公平、有序竞争的市场，公平的竞争环境需要法律，法律作为维护市场秩序的有效手段，对发展证券市场非常重要。首先，法律为证券市场主体提供行为准则；其次，法律以证券市场主体的权利义务为内容，比其他类型的社会规范更能广泛反映证券市场主体的利益需要；最后，法律作为一种国家强制手段高效地维护证券市场的秩序。就公司境外上市而言，无论是上市地的证券交易所还是上市公司所属国家（地区），都为上市公司制定了一系列法律法规供其遵守，以规范其上市行为。可以说，法律是公司境外上市的行为准则，为境外上市公司的健康发展奠定了坚实的基础。为了充分发挥法律在公司境外上市中的作用，法律制度的设计必须细化，在各种舞弊手法层出不穷时，制度的设计应该尽量细化到每一环节；制度的实施必须对公司的高管形成强制约束，只有和高管个人的命运息息相关，才能保证好的制度真正得到实施。
（三）监管机构是实现公权监管的途径
政府承担了对证券市场进行监管的使命，应该积极地立法，使证券活动有法可依。但只有政府监管的决心和静态的法律条文是不能起到监管作用的，监管职能的发挥需要借助于媒介，监管机构就是媒介的最佳选择。
就目前我国对公司境外上市的监管机构来说，政府部门内部涉及公司境外上市业务的行政部门不是一个，而是多个。主要有国务院、中国证券监督管理委员会、国家发展与改革委员会、国家商务部、国家外汇管理局、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商总局以及地方各级政府相关管理部门。多个部门管理同一个事务存在的问题主要是各部门在管理权力方面表现为界限重叠，在责任方面表现为界限不清。公司境外上市具有高风险、高流动、高效率的特点，这些特性需要独立统一的监管，以避免多部门之间的监管冲突，化解和减少市场风险。境外上市监管权力的分散，不利于监管的实施。[227]
二 私权监管之引入
（一）引入私权手段监管的必要性
自证券市场形成以来，无论是英美法系还是大陆法系的国家（地区），政府的公权在监管领域都占据重要地位。重视政府监管，忽视自律作用，监管机构习惯于对市场的直接控制成为证券市场监管的常态。最近国际上有一个关于证券市场监管理念的争论，这个争论涉及很多知名的教授、学者和机构。达沃斯学院有四名学者（以Rafae La Porta为首）发表了一系列的论文，通过比较世界上不同法域的特点，讲到不同法域各自在证券市场上的优点和优势，由此引发了关于证券市场监管的争论。他们在2007年发表了一篇重要的论文《证券市场上什么更起作用？》又引发了一场新的争论。通常情况下，公权执法由于受到政府政策方面的制约，其独立性经常受到质疑，同时政府的效率也被认为是比较低的。另外，在公权执法中，英美法系刑事责任非常少，执行起来，难度非常高。从执法的结果看，公权执法惩罚的是上市公司，最后结果又是股东来承担。用这种方法实际上是惩罚盗窃行为的受害者。因此公权监管的效果受到质疑。在中国，证监会是法定的证券监管机构，经历了从地方到中央、从分散到集中的过程。在公司境外上市过程中，确实存在政府监管所不能顾及的“死角”，政府监管不能解决公司境外上市的所有问题。将自律组织及市场参与主体等私权的主体置于市场之中，在监管者监督下的私权手段监管往往能够弥补公权监管的不足，起到监管实效。所以，在证券监管领域引入私权手段监管是必要的。公权监管与私权手段监管都是构建和完善监管制度的出发点，缺少一个，证券监管体系都是不完整的。
（二）私权监管的手段
私权手段监管包括两个方面，一个是证券行业自律，另一个是私权诉讼。本书将上市公司内部自治纳入证券业自律，因此，前者从上市公司内部自治和证券行业自律组织两部分展开，后者则指司法救济的方式。
1.证券行业自律
自律是指政府监管机构和投资者之外的证券市场参与者相互之间的规范和制约。从系统层面看，我国证券业的自律主要由三部分组成，即证券交易所、证券业协会和其他相关行业协会、各种证券市场参与机构的自我规范。严格意义上的自律只包括前两种。证券交易所主要是通过制定相关的章程和规则，对上市证券及交易实施管理。但在我国证券交易所具有特殊性，它与证监会“分享监管权”，根据证监会的授权行使准行政管理职能。因此，它不是纯粹意义上的自律组织，而是兼有行政管理职能的组织，它的监管和自律职能实际上难以区分。尽管如此，它在性质上仍属于自律组织。[228]证券业协会是证券经营机构的自律性行业管理组织。从事证券业的法律、会计、审计服务机构的自律，通过各行业的自律机构来实现。证券行业自律是市场机制作用的重要表现形式，本书将上市公司内部自治囊括其中，对证券行业自律仅从证券业协会和上市公司内部自治监督两方面来阐述。
自证券业协会成立以来，随着证券市场的发展和成熟，其所起的作用也在不断丰富和完善，为推动我国证券市场向规范化和市场化方向的发展，做了有益的工作。中国证券业协会是依据有关规定设立的证券业自律性组织，属非营利性社会团体法人，接受中国证监会和国家民政部的业务指导和监督管理，以自律、服务、传导作为其职能，并将自律放在首位，这意味着加强证券业协会的职能，强化自律管理力度，已成为市场各方的共识。从立法意图上看，建立公权监管和证券业自律有机结合的证券监管模式是必要的。因为，一方面，代表政府的公权监管必须依赖行业自律组织完成对市场作出灵活而快捷反应的一线监管活动，另一方面，行业自律组织又应置于政府公权监管之下，从而有效地消除由于自利和不良竞争所导致的市场不公正和市场混乱。[229]政府公权监管与行业自律各有优势和不足，因此，在证券监管体系中，两者都有其发挥作用的空间。
本书将上市公司内部自治作为公司境外上市私权手段监管的一种方式，主要因为上市公司通过内部治理机制和内控机制的监督，间接地实现对公司境外上市的监管。公司内部治理作为一种制度安排，是公司参与各方长期博弈的结果，是一个不断创新、检验、淘汰和改进的过程，因此也是一个制度建设的过程。近年来，中国有越来越多的企业赴境外上市，走出国门面对的是不同的法律环境、不同的监管机制和不同的金融市场，因为对境外相关法律法规的陌生，出现了一系列违规违法行为因而受到境外证交所的处罚，损害了公司利益的同时也对国家的经济安全产生了负面影响。因此，加强对上市公司内部治理机制和内控机制的监督，促使其规范化运作，可以间接实现对我国公司境外上市的监管。
2.私权诉讼
证券市场大致有三种监督模式：“纯法院模式”“纯行政监管模式”“法院和行政监管相配合模式”。证券监管制度相对完善的英、美等国家在20世纪中期以前采用“纯法院模式”，后来转型为“法院和行政监管相配合模式”，这与它们注重私权保护的历史背景有关。而我国证券市场经过20几年的发展形成的模式近乎是“纯行政监管模式”。从世界各国地区的实践经验及中国大陆地区的经历来看，“纯行政监管模式”容易导致政府过度监管，“纯法院监管模式”是事后监管，综合来看，“法院和行政监督模式”在证券市场监管领域是一种更合理的监管模式。这里仅讨论“纯法院监管模式”——私权手段监管。
私权诉讼监管，是一种司法途径的救济，即人民法院通过司法程序介入对境外上市公司的监管。司法介入境外上市公司的监管有两个优点。第一，司法本身具有被动性的特点，它不是一种积极的行权，而是一种消极的权利。如果没有当事人请求，司法是不会介入上市公司的。这样，在我国政府公权监管和上市地证券交易所监管的前提下，境外上市公司自治和证券行业组织发挥自律作用。在以上监管手段失灵的时候，再启动司法权，使利益受损者得到救济。第二，司法程序启动之后，股东等多方利益主体都参与进来，这是一个多边的博弈。由此得出的处理结果，会更加符合市场的需求。[230]
那么，法院如何介入公司境外上市的监管呢？法院介入公司境外上市的监管是通过对证券诉讼案件的判决来间接设立市场和行业规则的，通过对行政部门设立的规章进行司法审查来平衡后者的权力。我们知道，一个国家可以有严格和完美的法律文件，但如果没有相应的程序为诉讼提供指引，那么再好的法律也只能在橱窗里展示。
法院介入公司境外上市的监管作为私权监管的一种手段，发挥的作用是间接的，它与发挥直接监管作用的公权监管不同，但从实效上看，其效果可能比直接监管更强。第一，只要投资者和律师通过法院诉讼能获得民事赔偿，众多投资者和律师就会有调查公司境外上市是否存在欺诈、内幕交易、虚假陈述等违规行为的积极性。试想，调动成千上万的投资者、市场参与者关注上市公司及其高级管理人员的行为，寻找诉讼的证据和理由，这种关注将成为监督上市公司及其高级管理人员的“看不见的手”。与公权监管下的行政监管模式相比，其监督的范围更大、更能起到威慑作用。法院介入公司境外上市事后监管的另一个重要功能在于通过判例给市场设定新规则，避免法律规定僵化不适用新形势需要的情况。随着经济、社会形势的发展变化，一部制定完备的法律会出现许多漏洞和不妥。鉴于法律的稳定性特点，众多条款的解释权就不得不赋予证监会及法院，它们对法律条款作出解释实际上就是为证券市场制定新规则。实践中，证监会通常会先行根据法律的规定制定有效的规则，而在证监会执法不严、效率低下的情况下，通过法院介入，以判例的形式设置市场新规则。这种行政监管部门与法院的互补、互动，对公司境外上市的监管发挥了重要的作用。[231]
美国证券监管的成功经验在于采取了证监会和民事诉讼的双重保障措施。一方面，美国《1934年证券交易法》赋予了证监会无限制的调查权力，大大提高了证监会的工作效率；另一方面，美国法律赋予小股东一项重要的诉讼权利，即股东集体诉讼。股东集体诉讼是指股东集体利益受到损害时，多数股东为了全体股东的利益向侵害人提起的民事诉讼。其特点是诉讼结果适用于所有股东；利用集体的力量具有广泛的影响力；索赔数额巨大，具有很强的威慑力；需要特别的诉讼程序来规范。依据美国的法律，若上市公司侵害到小股东的利益，只要符合以下两个条件，集体诉讼就可以被提起：其一，对于股民而言，该上市公司的违法行为侵害了所有股民的利益；其二，集体诉讼代表人必须具有相当代表性。具备了上述条件，经法院审查确认，即可正式进行集体诉讼。股东集体诉讼一般由专业的诉讼律师召集进行，他们负责收集上市公司的资料，向股东发出诉讼委托代理征集书。从开始策划到诉讼结束，律师几乎负责全部诉讼活动，甚至代垫案件受理费用，而股东不必担心案件的诉讼；如果胜诉，股东从获得的赔偿中支付一定的代理费；如果败诉，一般的委托代理合同中都有免交诉讼代理费用的条款。[232]
在美国的司法实践中，集体诉讼制度可谓一柄双刃剑，并非十全十美。它的优点体现在，集体诉讼可以保证案件结果适用于所有股东及被告上市公司；它通过一个诉讼程序解决整个问题，避免类似问题重复诉讼，提高了诉讼效率；提高了案件和解的可能性，为将来可能提出权利请求的当事人提供合理的救济空间；多方面节省了成本，为被告最终解决争议提供了可能性。同时也有人认为集体诉讼存在很多问题，如诉讼费用高，诉讼耗时长，社会财富和资源耗费高。另外，集体诉讼可能会判决公司支付巨额赔偿费从而令公司无法运营甚至破产。尽管会产生这些结果，但近年来，对集体诉讼持反对态度的人士却开始拥护集体诉讼制度。原因在于集体诉讼的和解结案方式可以阻止大量潜在的原告起诉。集体诉讼制度是美国创设的保护投资者的制度，它的产生依赖于美国的经济、法律背景，这样一种制度在我国并不一定能够找到其生存的土壤。我国有自身特殊的国情，应建立适应我国国情的投资者保护制度。
我国最高人民法院在2002年先后发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》及《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，引入对证券市场投资者保护的司法救济的途径，其中规定，“人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定后，当事人依据查处结果向人民法院起诉。人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理”。可以说，这类证券市场领域的诉讼以虚假陈述的案件作为突破口，通过受理这一类的案件，为证券领域的其他案件积累经验，也为我国公司境外上市的私权监管引入诉讼制度奠定了基础。[233]
第二节 “点、线、面”全面的监管体系
近年来，我国大力进行经济建设，国内资金供给的短缺成为我国企业进入国际资本市场筹资的主要动力。目前，我国处于本国企业单向到境外上市阶段。随着越来越多的企业到境外上市，据中国证监会统计，截至2007年底，主板境外上市外资股公司达105家，创业板境外上市外资股公司达43家；在2007年内，境外首次发行公司有7家，增资有15家，筹资额达126.16亿美元。[234]但是，我国仍是发展中国家，在开放证券市场方面仍处于起步和尝试阶段，而公司境外上市涉及国有资产的保护、企业和投资者利益的保护、外汇管理等一系列问题，因此，我国必须加强引导和监管，防止其对国内经济造成不利影响。
为构建公司境外上市的全面监管体系，本书选取政府公权监管、行业自律和私权诉讼三个切入点，从对境外上市监管的两个方面，即对企业“准出”的监管和对企业上市后的后续监管来阐述，进而构建了“由点连线组面”的监管体系。
一 点：政府公权监管、行业自律、私权诉讼
（一）政府公权监管
政府强化对公司境外上市的监管对于维护我国经济安全、防止国有资产流失及保护投资者利益非常必要，但其监管的效果取决于政府如何对上市公司进行监管。从证券市场和经济都较为发达的西方国家来看，理想的政府监管模式应该是能够遵循市场经济发展的规律，监管目标专一，监管方式科学，监管重点突出，监管机构定位明确，并有一套完善的法律法规体系和高效率的工作机制。
政府监管的目标。由于公司境外上市自身的特点，政府将保护国家经济安全、保护投资者利益作为监管的重点。公司曲线境外上市在给企业带来融资利益的同时，容易导致国有资产的流失，间接通过壳公司上市又会引发国内资本外逃，离岸公司的设立亦使国家税收受到损失，同时还会给我国的外汇储备带来压力。所以政府的监管应首先定位于保障国家经济的总体安全。保护投资者的利益是国际证券市场公认的监管目标之一，我国亦应遵循这一监管目标体系。
政府监管的方式。政府监管市场的两大利剑，一是立法监管，二是监管机构执法监管。这两大利剑也同样适用于对公司境外上市的监管。无论是立法机关制定法律，还是执法机关监管，都应遵循法治的原则，确保政府监管的公正高效。在立法上，我国目前对境外上市仅在《证券法》中有一条规定涉及相关内容，[235]其他多是各国家机关制定的行政法规和规章，这样的法规体系立法层次较低，各部门仅在自己监管权限内发布行政法律、规章，这就使各部门的行政规章不统一、相互冲突、缺乏协调性。所以，我国应加快对公司境外上市的高层次立法工作，制定统一的法律，一方面提高境外上市法律的层次和效力，另一方面可以整合现有的行政法规和规章，为规范公司境外上市行为提供法律依据。政府的监督方式除立法引导、规范参与者的行为外，执法机构还应当确保各项法律法规得到实际执行，即不仅要有法可依，更要有法必依。[236]
政府监管的重点。容易引发风险的领域就是政府监管的重点。前面阐述过，公司境外上市会导致国有资产的流失及违反国家的外汇管制，所以政府监管的重点首先要放在保护国家经济整体安全、维护经济秩序上。另外，对上市公司融资行为容易引发投资风险进而损害投资者的利益方面，政府还应加强对企业准出（即是否符合境外上市的条件）的监督及上市后的后续监督。因此，政府应当把保护经济安全、企业准出和上市后的监督作为工作重点。
政府监管的机构。政府只是一个抽象的概念，最终代表政府行使监管职能的是具有监督权力的机构。监管机构的基本职责就是依靠法律、法规对上市公司的履约践诺行为和方式等进行规范，从而达到保护投资者的目的。我国境外上市的公司中，有一部分是红筹企业，这些上市公司与各级政府、部门有着密切的联系。要实现政府对上市公司的有效监管，就必须明确政府监管机构的性质、隶属关系和其职能职责。只有“赋予集中统一的监管部门以足够的监督权，以平衡乃至消弭地方保护主义的不利影响”，[237]才能更好地发挥政府监督的作用。我国《证券法》规定，履行政府监管职能的机构是中国证监会，而证券交易所和证券业协会等是证券业的自律性组织。由于证券交易所和证券业协会的特殊性质，它们的职能与证监会存在交叉，完善政府的监督要理顺监管体系的内部关系。证监会应负责境外上市公司监管的政策和法规的拟定，同时负责协调交易所与境外交易所的关系。简言之，证监会应围绕“给投资者一个真实的上市公司”的监管目标，着重公司境外上市的“准出”监管，审核其是否符合境外上市的条件；证券交易所负责企业上市后是否有违法违规行为的监督。
政府监管的内容。
1.对企业准出的监管
对公司境外直接上市，中国证监会在《关于企业申请境外上市有关问题的通知》中，对公司境外直接上市的条件、须报送的文件、申请和审批程序作出了明确规定。这使公司境外直接上市有规可依。从相关的规定来看，境外直接上市条件苛刻，程序复杂，耗时较长，采取直接上市的公司均是资金雄厚的大型股份有限公司，而规模较小的公司难以达到上市要求的条件，所以规模较小的公司往往采取境外间接上市的方式上市。从近年来的实际情况也可以看出，境外间接上市是监管的重点。
本书曾经分析过境外间接上市的主体，可以基本分为两类，一类是中资企业或中资控股企业在境外间接上市，另一类是非中资企业或中资控股企业，但其主要资产和权益在境内的企业的境外上市。对于后一类企业的上市包括两种情形，一是境内民营企业在境外间接上市，二是境内企业外资股股东将其在境内投资的部分在境外以外国投资者的名义上市。而规范公司境外上市的纲领性文件《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》（简称“红筹指引”），主要规范境外注册的中资控股境外上市公司、境外注册的中资非上市公司和中资控股的上市公司，这三类公司主要指境内国有企业在境外设立的公司，也即境外间接上市两大类主体中的第一类。但境外间接上市主体中的第二类，即境内非国有企业在境外设立的公司，其中包括了控股股东为境内的外资企业、民营企业或自然人，在成立境外公司之后，收购或置换境内资产，实现境外公司以境内资产及业绩在境外发行股票并上市的情况，不包括在“红筹指引”的范围内。因此，境内非国有企业境外设立公司的境外上市存在监管上的空白。2005年10月国家外汇管理局发布《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（简称“75号文”），采用境内居民自然人与境内居民法人[238]的概念，对游离在证监会监管制度之外的非中资和中资控股公司境外间接上市进行外汇管理。但这仅仅是对这类企业的外汇监管，中国证监会没有发挥对这类企业的监管作用。所以笔者建议，虽然外商投资企业的资产属于境内资产，但它属于外资所有，这类企业在境内经营一定期限后，境外上市不会导致国有资产和国内资产的流失，只要达到了合资合作的目的，外资不是为了上市套现，那么应允许这类企业境外间接上市。但建议中国证监会依据其相关外商投资企业在境内经营的不同年限，实行备案或者注册制度，以从宏观上掌握境外上市的规模。具体而言，规定一定期限，若已满该年限，采取备案制，若不满该年限，为了确保外商独资企业、中外合资、合作企业外资方身份真实，外资到位，可以对其采取注册制。[239]对于第二类境外间接上市主体中的境内民营企业境外上市，可以适用75号文中“境内居民自然人”对这类企业进行外汇监管。中国证监会对通过境外上市到境外融资的境内民营企业应采取鼓励的态度，但仍要履行其监管义务，建议中国证监会对该类上市行为实行注册制，要求该种境内企业提供中国证监会要求的资料，并充分披露境内企业与境外公司之间的关系，以及与发行、上市相关的全部材料。这样，中国证监会可以为境外监管机构提供更真实、准确的资料，从而增强监管的国际性。
2.对企业上市后的后续监管
对我国证券监督管理机构来讲，对已经在境外上市的公司进行监管，不但可以了解公司的资金募集情况和募集后的资金投向，还可以防止上市公司有虚假信息披露和内幕交易等行为，以保护投资者的利益。我国通过IPO直接境外上市的境内公司，实为中国注册的公司，我国证券监督管理机构有权对其进行监管；对间接上市的公司——这类公司通常为境外注册的企业，从理论上讲，其上市只需遵守上市地法律的规定，我国的监管部门没有监管权。但根据属人法原则，我国监管机构显然有后续监管的权力。同时，在证券市场国际化的背景下，我国监管机构不但具有国际证券监管合作的义务，还应履行促进发展国内资本市场的义务，监管机构理应承担起证券监管的义务，对间接上市公司进行监管。[240]
我国对公司境外上市后的监管主要体现在1994年国务院《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》和1999年3月证监会《关于境外上市公司进一步做好信息披露工作的若干意见》等文件中，其内容是信息披露方面的要求。此外，我国还根据与其他地区、国家有关机构签订的监管协议或谅解备忘录进行合作监管。例如，中国大陆与香港1993年签署了监管合作备忘录，1994年与美国签署了关于合作、磋商及技术协助的谅解备忘录。
但在实践中，我国监管机关存在重事前审批、轻事后监管的倾向，即对企业境外上市进行严格的监管而对上市后企业的运营实行松散的监管。这使得近年来境内公司在境外上市后频频“触礁”。如UT斯达康2000年在美国纳斯达克上市后，在2003年4月16日到2004年8月11日期间，公布了失实并且误导投资者的财务报告，导致该公司股价人为地大幅度上涨。在股价上涨期间，UT斯达康通过股票二次发售（secondary offering）获得了4.75亿美元的收益，而公司内部人员也获得了5600万美元的非法内部交易收益。因此，斯达康在美国遭遇集团诉讼。又如，中海油违反上市地关联交易的规定，未经独立股东批准，就将蓝筹股资金存放在母公司下属财务公司，违反了公司治理的基本原则，涉嫌关联交易。中国公司在海外证券市场的多起违规行为，使中国公司在海外证券市场的形象大受打击，破坏了中国企业海外上市融资的努力，影响了中国证券市场国际化的进程。
从根本上说，这些违规行为的发生与我国轻事后监管，没有形成完善的制约机制有关。我国境外上市企业所表现出的种种不规范行为，不是境外上市所特有的，而是国内长期以来监管机制落后的一种反映。只不过因为上市地点在境外，涉及对国际投资者的保护，问题才更具有了复杂性。从长远利益来看，我国应当加强对已上市公司的后续监管。
目前，我国的监管部门没有一整套严密有效的措施来确保上市公司履行职能，并使其承担相应的责任，因此，笔者建议，中国证监会应制定上市公司后续监管完备的法律，用立法明确什么是内幕交易和关联交易，如何保证关联交易的公平性，如何保证公司按照上市地要求的内部治理机制规范地运作公司，并制定严格的责任追究制度，追究违规行为相关责任人的责任。同时，还要发挥证券自律性机构的监督作用。境外证券交易所对上市公司监督的主要内容包括：对上市公司持续披露信息开展监督，实时监控交易动态，对违反法律法规和上市交易规则的行为进行处罚，督促上市公司完善治理结构。我国证券交易所可以尝试建立专门对境外上市公司进行监督的部门，赋予其执法权限，从而充分发挥政府对上市公司监管的延伸性、补充性监管的作用。
（二）上市公司内部监督及证券行业自律
1.上市公司内部监督
上市公司内部监督是指公司的各主要利益关系者，如股东、董事、高级管理人员之间的权力分配和制衡关系。从公司境外上市监管的实际来看，其监管现状与理想状态存在相当的差距，所以，在公权监管外，设计一套更为科学高效的上市公司内部监管体制，以弥补公权监管的不足，亦是证券市场秩序对市场参与主体之间自我约束和监督的内在要求。
在我国，国务院和证监会颁布了境外上市公司内部治理相关的法律文件，如《到境外上市公司章程必备条款》《境外上市公司董事会秘书工作指引》《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》，对我国公司境外上市内部治理结构的建立作出了规定。上市公司的内部监督实则有多方面表现：股东监督法律制度、董事的监督及监事的监督，近年来，学者借鉴国外的立法经验，提出在我国引进独立董事制度。我们知道，在现代公司制度下，尤其是上市公司，股东高度分散化，股东通过股东大会行使监督权利往往成本过高。加之股东大会的非常设性质，使股东对公司的监督效果不甚理想。而董事会由于存在董事道德的风险，董事和经理相互串通谋取利益的条件极为便利，这使董事会监督的效果也受到普遍质疑。既然股东会和董事会都存在监管的盲区，那么内部监督制度的核心自然落在监事会的监督职能上。近年来，我国学者借鉴西方的立法经验，引入独立董事制度。[241]这里将对境外上市公司监事会的监督及独立董事制度在我国的建立予以讨论。
美国实行一元制的公司治理结构，即公司内部在股东会下，仅设董事会作为业务执行机关和内部监督机关，而不再另设独立的监督机关。除公司章程限制外，董事会在股东会许可下行使公司所有的权利。所以对于美国公司而言，董事会的监督是整个内部监督体系的关键，董事会下设的独立董事则是内部监督机制的核心。而我国公司是实行大陆法系的二元制公司治理结构，在股东大会下分设董事会和监事会。公司内部股东会是决策机关，董事会是业务执行机关，监事会为专门的监督机关。由于各国（地区）的政治、经济环境、法律传统、公司理念的差异引发了不同的立法选择，我们不能简单地判断孰优孰劣，关键要找到适合我国经济发展情况的制度。笔者认为，我国应坚持三元的公司治理结构，监事会承担内部监督职能，而不应盲目引入独立董事制度。原因如下。
（1）我国属于大陆法系国家，监事会制度在我国由来已久，与我国法律的整体框架相符。监事会制度失效，主要是由于立法本身问题造成的，与监事会制度不完善及运行环境不佳有关，这些外部原因不能构成彻底抛弃监事会制度的充足理由。
（2）根据我国《公司法》的规定，监事主要来自公司内部，由股东代表和职工代表组成，这虽容易导致监事失去独立性，但产生于公司内部的监事，易于与经营管理人员合作并取得支持，也更具备开展监督的能力，这有利于公司经营的科学决策，有利于解决信息不对称的问题。
（3）独立董事是董事会的组成部分，参与董事会的经营决策，与董事会有千丝万缕的关系，因此其独立性大打折扣，监督的效果也不容乐观。从实际上看，自我国引入独立董事制度以来，[242]其效果与人们的预期相去甚远。据统计，33.3%的独立董事表示，在董事会表决时从未投过弃权票或反对票；35%的独立董事表示，从未发表过与上市公司大股东或高管有分歧的独立意见。[243]
所以说，无论是美国以独立董事为主导内部监督体制，还是我国以监事会为主导的监督体制，都各有所长。世界上没有所谓最佳的监督模式，只有与一国国情、政治经济环境、法律传统相适应的监督体制，才能发挥其应有的监督作用。
2.证券行业自律
我国证券业协会的自律作用在实际中的运作有待完善。在我国有些制度和措施不到位，例如，证券业协会的权力不够，工作方式不透明，公正性和权威性不高，证券业协会很容易成为监管机构的分支机构而无所作为。针对上述问题，建议在立法上明确对证券业协会的授权，因为虽说现行证券法对其地位、组织架构、职能和职责作出了规定，但是这些规定明显缺乏可操作性，使得证券业协会无法摆脱对证监会的依赖。因此，要强化证券业协会的自律职能，就要寻求立法上的支持，如明确加入证券业协会自律规则的制度及违反自律规则相应的惩罚措施等。[244]
（三）私权诉讼监督
前面讲述了公司境外上市监管中的政府公权监管和行业自治两个方面，这两个方面各有优点和缺点。根据几何学原理，三角形是所有几何图形中最稳定的一个，那么，我们不妨试着在境外上市的监管领域，引入诉讼制度，作为公权监管和公司自治不足的补充，从而构建三角形的监管体系。
对公司境外上市的私权诉讼就是借助司法手段，赋予投资者或股东追究上市公司及其高级管理人员法律责任的权利，使投资者或股东在利益受损的情况下得到救济的途径。通过司法审判，使上市公司及其高管依法承担法律责任，使其惧怕违法违规行为带来的后果而不敢越雷池一步。在公司法和证券法领域，个人诉讼特别优胜之处是其威慑作用。[245]证券市场要使保护投资者利益的目的真正实现，在赋予投资者权利的同时，必须建立救济的途径。没有救济就没有权利。然而，加拿大学者安斯曼曾说过：“对于因违反证券法而造成的所有损失进行赔偿的理想是说起来容易，而实行起来并不那么容易。”[246]因此，在我国建立境外上市违规行为的私权监管，如果没有一个便于启动运作的司法程序，或者没有集合所有受害者力量的机制，仅靠投资者一人，司法救济是难以有所作为的。我国最高人民法院在2002年先后发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》及《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，其中规定的证券领域的诉讼是传统的民事诉讼模式，实际上难以适应对我国公司境外上市诉讼监管的需要，所以，有必要建立适合我国国情的私权监管诉讼模式。[247]
（1）引进英美集团诉讼制度。美国的集团诉讼是指当争议发生之后，权益受损的众多当事人为了维护自身利益组成一个集团，由集团中一个人或者数人代表其他具有共同利害关系集团成员起诉或者应诉，而法院所作的判决对所有集团成员均有约束力的诉讼制度。即法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团成员具有约束力，而且对那些没有直接参加诉讼的主体也具有约束力。这种诉讼模式能够集合多数受害人力量进行诉讼，从而有利于实现对每个受害人的赔偿，并能实现诉讼经济的目的。但集团诉讼毕竟是外来物，其依赖的理论基础和实践条件与中国的国情不同，所以在引进此项制度时，要对其进行改进而不能照抄照搬。
（2）建立证券公益诉讼制度。公益诉讼是指具有公益性质的机构，基于维护社会公益的目的，以自己为原告提起的诉讼。许多国家在保护消费者权益、环境保护等领域都有特别立法例。在我国建立证券领域公益诉讼制度，可以更好地维护投资者的利益。当然，需要立法就此类诉讼的提起主体，程序及当事人的权利、义务作出明确规定。
我国证券领域私权诉讼基础相当薄弱，境外上市公司的投资者参与诉讼存在实际困难，所以，建议现阶段采取政府推动下的团体诉讼制度较为合适。建立非官方投资者保护组织，明确其性质、职能、地位、权利和义务。
总之，从保护投资者利益出发，拓宽诉讼方式，建立便利的诉讼机制，形成对公司境外上市行为的全面的监管体系。
二 线：政府监管与行业自律、政府监管与私权诉讼、行业自律与私权诉讼
（一）政府监管与行业自律
在监管领域，政府与上市公司的关系也就是监管边界的问题，即政府在多大程度上介入上市公司信息披露、公司治理等公司内部的经营及管理事务，才能实现监管效率的最大化。从理论上讲，政府监管的任务和角色定位不是一个独立的问题，监管的边界在很大程度上取决于上市公司所处的市场环境和法律环境。国外的证券市场历史悠久，是成熟稳定的市场，其监管不涉及公司内部经营管理。以美国为例，证监会（SEC）对上市公司的监管主要针对信息披露，不大涉及公司治理，更遑论公司内部经营和管理了，但这是以发达和完善的市场、司法、媒体和较高的社会诚信为基础的。而我国显然达不到发达国家的水平，在市场、司法机制等尚不能有效分担对董事和高管的监督及制约责任的情况下，监管机关有必要介入公司治理和公司内部经营管理事务。我们知道，权力尤其是政府的公权力，是一柄双刃剑，在进行监管的同时，非常容易也很有可能过多地干涉上市公司的内部经营行为。因此，政府有必要通过行政权力来进行规范和引导的时候，必须仔细考量两个因素：第一，是否合法，即必须具有法律的依据和授权；第二，是否必要，即只有在社会自治的方式和市场化的手段“无能为力”的情况下，行政介入才能“不得已而为之”。
上市公司作为一个“经济人”，根据利润最大化原则，在经营活动中不可避免会有“铤而走险”的倾向和冲动，所以上市公司在自律的同时需要政府的监管。政府的监管就是国家或其受权机构依据国家的有关法律、法规和政策对上市公司的有关活动进行监督和管理的行为。政府的监管一定要适度，也就是监管不应超过监管者应有的边界，如果超过监管的边界，使政府的监管过于苛刻，上市公司不但不能实现利润的最大化，守法成本也会增加，并丧失更多的机会成本。相反，如果政府监管过于宽松，则起不到监管的实际作用。因此，政府的监管和上市公司自律是相互促进的，监管可以促进自律，自律也可以促进监管。
要使监管与自律更好地相互促进，划分两者的边界十分重要。政府监管的重点应体现在以下几个方面。① 公司境外上市“准出”的监管。② 上市后续监管之信息披露。强制信息披露一直是证券领域最基本的制度之一，如果没有强制信息披露制度，市场中掌握信息优势的一部分人会利用不对称的信息损害中小股东的利益。当前许多已经在境外上市的公司，因为信息披露不及时、不准确，利用选择性披露手法大做文章，受到了境外证交所的处罚。提高政府监管的效率，需要加大对我国境外上市公司的信息披露监管的力度，不仅督促境外上市公司履行境外交易所信息披露的义务，还要遵守我国证监会关于信息披露的相关规定。③ 上市后续监管之公司治理。公司治理结构作为一种制度安排，股东、董事会、经理之间的制衡关系决定着公司运营的有效性。我国境外上市的公司在这方面存在不少问题，虽然上市时按照境外证交所的要求建立、健全了公司治理结构，但上市后，由于历史原因或民营企业家族化经营的痕迹，“三会”运作不够规范，难以形成有效的制衡机制。所以笔者建议，我国公司境外上市时，由境外证交所对将要上市的公司治理结构进行监管；公司上市后，我国证券交易所备案后对其上市后的治理结构进行监管。④ 上市后续监管之关联交易。目前我国70%以上的上市公司存在关联交易，过于频繁的关联交易影响了上市公司自主发展的能力和赢利能力。关联交易是境外证券监管机构严厉禁止的行为。由于历史传统和法律背景的差异，我国上市公司将国内的积习带到境外，受到境外证券监管机构处罚的例子已有发生，如“中航油”事件。所以公司境外上市后，我国监管机构应从保护投资者利益角度出发，不能以境外上市为借口放松对境外上市公司关联交易的监管。⑤ 上市后续监管之募集资金。上市公司作为公众公司，其募集资金的使用关系投资者的利益，关系证券市场运作的有效性，因此，上市公司募集资金的用途也属监管的范围。同理，我国公司境外上市后，在境外募集资金的使用也应在我国政府监管之列。建议我国监管机构加快制度建设，建立失信惩戒制度等有力措施，防止境外上市公司违规滥用资金，损害投资者的利益。
上市公司的自律是上市公司的监管得以发挥作用的基础和前提，对上市公司的监管离不开公司自律。境外上市公司的自律表现在以下几个方面。① 遵纪守法。遵纪守法是非常重要的。任何投资者都不会愿意将资金投到一个违法乱纪的公司。实际上，任何一家公司在上市时都会作出遵纪守法的郑重声明，以吸引投资者投资。② 诚实守信。诚实守信是“经济人”应当遵循的基本原则之一，上市公司的经营活动更应该诚实守信。诚实守信表现在上市公司进行信息披露时，披露的信息要真实、准确、及时，否则就是不诚信。因此，诚实守信是对上市公司最本质的要求。③ 遵守公司治理结构规范运作。境外交易所对上市公司的治理结构都有明确要求，不仅在公司上市时要建立规范的治理结构，在上市后的经营中仍要依照治理结构规范运作。上市公司按治理结构规范运作是履约践诺的表现之一。
总之，政府的监管与上市公司的自律应恪守自己的边界，监管要适度，不越界、不放松，只有两者相辅相成，才能提高监管的效率。
（二）政府监管与私权诉讼
我国公司境外上市过程中，公司为获取上市资格编造虚假财务报表和上市后违法违规交易的情况时有发生，这些违规行为动摇了境外投资者对内地企业的信心，使我国公司在海外市场的形象大受打击，影响了我国企业境外上市融资的效果。可见，相较证券市场上层出不穷的各种违法违规行为，监管资源永远是有限的。如何提高监管效率、以最小的成本获取最大的监管收益是各国证券监管机构面临的难题。而我国证券市场的监管似乎更难一些，“新兴＋转轨”的特点，决定了其既有新兴市场的问题，又有转轨经济必然存在的问题，比如市场结构不完善、投资人不成熟、违规多、违规热情高等。虽然公权监管处于监管体系的核心地位，但监管资源的有限性是引进私权监管的重要原因。在监管资源有限的情况下，不能通过一般公权监管解决的违规行为可引入司法救济手段。总之，多种机制、多种渠道有助于保证监管的效率。
但是公权监管与私权诉讼性质不同，有存在冲突的地方。公权监管注重事先审批，私权诉讼更多的是一种事后救济的途径。总体而言，公权监管与私权诉讼只有互补、相辅相成，才能更好地对我国公司境外上市进行监管。公权监管仅依仗政府强势推进，监督力量过于薄弱，则监管效率低下在所难免。私权诉讼能够进一步拓宽发现问题的渠道，增加发现问题的能力，有利于国家机关公权力的快速介入，及早控制问题、解决问题。同时，公权监管与私权诉讼能够相互制约，避免权力特别是公权力的滥用。私权诉讼激发了各个监督主体运用法律赋予的手段开展对公司境外上市的监督，大大提高了监督的能动性，有助于解决单纯公权监管效率低下的问题。
（三）行业自律与私权诉讼
一般情况下司法可以介入社会的任何角落，当然也可以介入对公司境外上市违规行为的监管领域。公司境外上市后从事违规行为，破坏证券市场的正常秩序，只有实施司法救济手段才能最有效地保护、稳定市场秩序，抚慰投资人。完善健全诉讼机制，就是在政府公权监管外利用司法手段打击公司境外上市各种违法违规行为。司法手段对公司境外上市违规行为的作用，主要体现在它的威慑教育功能、稳定和抚慰功能、最终解决纷争赔偿损失功能和衡平监督公权的功能。完善健全诉讼机制主要体现在三个方面，即行政诉讼、刑事诉讼、民事诉讼。我们这里探讨的是私权诉讼，因此只限于民事诉讼，不涉及行政诉讼和刑事诉讼。
对公司境外上市违规行为监管引入司法救济手段，投资者对自己权利的保护就由被动变主动，即在政府公权尚不能起到保护作用的情况下，投资者主动发起司法救济，以保护自己的利益。赋予投资者对上市公司提起诉讼并取得赔偿的权利，实际上是加大对上市公司违法违规行为的惩罚力度，提高上市公司违法违规行为的成本。提高违规成本亦是确保对上市公司监管有效的手段之一。
公司境外上市后的违法违规行为，实质上是人的违法违规行为，加大对违法违规行为的惩罚力度，提高上市公司违法违规行为成本，一个十分重要的方面就是引入民事赔偿机制并加大对违法违规公司责任人的处罚力度。与政府公权监管相比，民事赔偿机制对公司境外上市违规行为的监管有很多优势。一方面，中小投资者在受到侵害后可以得到补偿，他们就可能更积极地发现、举报公司的违法行为，使违法者受到制裁的可能性增大。另一方面，民事诉讼的证据举证责任低于刑事诉讼，上市公司的违规行为更容易被法院认定，因此违法者承担民事责任的可能性增大。
引入诉讼机制，追究违法违规的上市公司的法律责任，这种惩罚性责任的承担主体不限于上市公司，也包括对违法违规行为负有责任的上市公司的董事、高级管理人员。这使上市公司的行为与公司董事、高级管理人员的个人利益挂钩，能约束董事、高管的行为，促使其履行诚实、勤勉的义务。
三 面：三角架构全面监管体系
笔者提出的公司境外上市监管的三个方面，构成了相对完整的监管体系。处理好三者的关系，就是要适度，要协调，促进监管成本的最小化与收益的最大化。公司境外上市是证券市场中的经济行为，单纯靠自由的市场机制不可能达到资源配置的最优化。因此，作为社会公共利益代表的政府，和证券市场的其他主体一起，通过建立证券市场监管机制对市场运作进行不同程度的干预。然而，监管是要付出代价的，一是不合理的监管行为（监管不足或监管过度或监管权滥用）会对证券市场的规范发展造成严重损害；二是监管本身要耗费大量的人力、物力和财力。这两方面的成本构成了监管机制的运行成本。通过监管所产生的运行效率和秩序相对于自由放任的证券市场的增量就是监管收益。当收益大于运行成本时，这种监管机制就是有效率的、合理的，否则便是无效率的、不合理的，就必须对监管机制进行改革，创新监管制度。中国证券市场监管机制应当遵循监管成本最小化与收益最大化原则，以政府公权监管为主，注重事前监管，辅以证券行业组织自律和私权诉讼，合理地构建公司境外上市监管组织体系的结构。
对我国公司境外上市法律监管的理论和实践，笔者提出以下几点建议。
（一）完善政府公权监管
前面已经阐述过，政府的公权监管包括立法和监管机构监管两个方面。而公司境外上市监督体系正常运行的基本前提是必须通过完善的立法，对各个监督主体的权利、义务与责任进行科学合理的安排，明确其各自的行权边界，设计公开、便捷的程序，建立相互之间的衔接机制与制约机制，真正从法律上为保护国家经济安全、维护投资者利益提供有力保障。
（二）充分发挥证券行业组织自律（包括上市公司自治）和私权诉讼监督的作用
公司境外上市的监管力量，除政府外还有证券行业组织自律（包括上市公司自治）和私权诉讼监督。但后两种监管、监督手段，在我国还不太成熟，很难到位。社会领域的监督作用在美国安然事件中得到了很好的体现。在安然事件中，证券分析师对违法问题的发现起了重要作用，他们一直关注着每一个公司的资产情况和信息披露情况。证券分析师发现问题后，证监会和律师以及法院进行了协调，最后作出了处罚。这说明，实际上市场主体监管也是非常有效的。所以，我国应该进一步完善政府外的监管手段。
（三）切实解决公司治理结构中治理不力的问题
如何切实发挥独立董事和监事会的作用是关键。近年来我国推行的独立董事制度，表面看来，规范相当到位——独立董事加上监事会，理论上为上市公司的治理结构上了双保险，而实际效果却大相径庭。笔者认为，之所以出现这种情况，是因为独立董事和监事会地位不独立、激励机制不够、信息不对称等。所以，我国应采取一些切实有效的措施发挥独立董事和监事会的作用。[248]
四 完善法律监管体系的路径依赖
（一）规范境外上市的法律监管
我国企业通过境外上市融资，可以获得巨额资金进而得以快速发展，但是若不加以控制，不仅会影响国内证券市场的完善，也会对国内经济发展起负面作用，因此，笔者对国家的严格法律监管体制持赞同态度，但是，法律监管的作用更应该重在引导而不是堵塞。从我国法律监管体系的历史来看，国家对境外上市一直重视事前审批，而且拥有审批权的国家机构较多，单是10号文的制定就涉及了六个国家部委，因此，尽管政府部门支持和鼓励企业境外上市，但是繁杂的审批环节和众多需要报批的审批机关，却让企业对境外上市望而却步。企业通常会想尽各种办法绕过法律的监管，而这导致了国家无法对这些境外上市企业进行掌握，为以后国家的经济安全埋下隐患。对此，笔者认为，我国对公司境外上市法律监管体系的建立应着重加强对企业上市进行规范化的引导，简化审批程序，这也是完善我国境外上市的法律监管体系的趋势。
1.审批权力赋予一两家政府机构，其余相关机构进行登记备案
我国现行法律监管体系存在的问题之一是审批机关过多，有外汇管理机关、商务部、证监会等多个部门。这些部门从不同的角度进行审批，且审批标准不明确，因此，企业需要准备多份报批材料，耗费了大量的人力、物力、财力，增加了企业的负担。因此，如果将原来的数家审批机关改变为一两家进行重点审批，而其他机构以该审批结果为标准，对企业的相关申请进行登记备案，这样一来就可以大大减少企业申请境外上市在行政审批上所花费的时间，也提高了企业的成功率。
2.增加前置审查程序，区分重点审查和简易审查
在对企业的申请进行正式审查之前，增加一个简单预审程序，将可能涉及国有资产流失、非法资本外逃、违反国家行业控制政策等问题的企业区分出来，进行重点审核，并在必要情况下要求企业提供其他的证明文件。而对于不涉及上述问题的企业，可以进行简易审查程序，只要其提供的文件符合法律规定，即可获得批准。通过区分重点审查和简易审查，可以减少审批时间，减少企业在行政审批上花费的精力；同时，也可使审批机关将精力放在需要重点把握的问题上，更好地防止企业利用离岸公司从事违法经营活动。
3.建立事后监督体系，完善信息披露制度
对离岸公司进行法律监管，笔者认为最重要的不是事前审批，而是事后监督，即对离岸公司的返程投资、间接境外上市之后的运营情况、资金使用情况进行持续性的监督。[249]而持续的事后监督主要依靠离岸公司的信息披露。虽然离岸地对于离岸公司没有相关的信息披露要求，但是，如果根据实际控制地原则能够确认该离岸公司实质上是属于我国的居民企业，则可以引入“长臂管辖原则”对其强制性地赋予信息披露义务。[250]信息披露的内容一般包括：离岸公司的股东和实际控制人及变化情况；定期的财务审计报告；有可能对公司产生重要影响的投资决策及投资证明文件；重大的诉讼情况及有可能对公司产生重要影响的其他信息。而这些信息的真实性应由相关的中介服务机构负责，如会计师事务所、律师事务所等。除此之外，还可以尝试建立专门的事后监督机构，专门负责监管离岸公司及相关境内企业。
4.根据实际情况完善现行法律
现行法律监管体系中，存在一些不符合实际情况的细节性规定，如10号文中对企业上市期限的规定，[251]这使得企业不敢通过正规渠道进行境外上市，否则企业将承担巨大的风险。除此之外，我国法律监管体系还存在一个问题，即政府的政策变化太快，部门与部门的法规之间甚至出现矛盾或是钟摆式的大回转，[252]使得企业难以适应。对此，笔者认为，可以制定一部专门的层级较高的法律、法规对离岸公司进行监管，在具体法律条文中应对重点问题进行详细规定，如审批登记的机构及审批程序、信息披露义务、事后监督制度及相关法律责任等；而对于一些较为细节性的东西则可以通过配套行政规章或办事程序进行细化，并根据市场要求，赋予企业较大的自由度，自行安排上市进程及把握境外上市的时机。这样，不仅可以保证法律的稳定性，使得企业不会因为法律政策的变化而束手无策，也可以根据国际经济环境和资本市场的变化，对境外上市进行宏观性的掌控。
（二）完善其他相关法律监管体系
现行法律监管体系的目的，主要是打击资本外逃及防止国有资产流失等一系列利用离岸公司的违法违规行为，但是依靠一部法律来应对这些问题是远远不够的，还需要其他相关法律进行补充。
1.完善打击资本外逃的监管体系
目前，我国对资本外逃进行严格的管制，并限制海外上市及相关资本运作，但这种方式不能长期、有效地实现对资本外逃的监管。
首先，改进对资本流动的监测。我国对资本外流的监管一直强于对资本内流的监管，重点监管内资机构。但是当离岸公司兴起后，很多境内企业利用离岸公司进行资本转移、洗钱等违法活动，对离岸公司的监管出现了真空。因此，应该将对内资与外资的监管置于同等对待的地位，加强跨境监管，了解企业资本流动的真实规模、构成，并提出相应的适当政策、对策。[253]
其次，引入“受控外国公司”法律概念。利用离岸公司进行资本转移，很大程度上是通过改变联结点，规避国家管辖权的行为。因此，引入“受控外国公司”的法律概念，将受控于国内居民的离岸公司确认为居民企业，将其纳入监管范围，就消除了离岸公司和居民企业的国籍区别，因此，即使离岸公司通过转移定价等方式将收入或是境内资产所有权转移到离岸地，也会因为依然受到在岸国家的管辖而避免了资本外逃。当然，要做到这一点，相关信息披露制度、事后监督制度也是不可或缺的。[254]
最后，适度限制有关机构在内地开展离岸金融服务和避税服务。通过网络搜索“离岸公司”，最先搜索到的就是一堆服务机构提供的在离岸地注册离岸公司以达到避税的宣传。虽然这些机构专业的技术可以帮助境内企业较为完善地构建间接境外上市的架构，但是也有可能会帮助不法企业利用其服务达到规避国家法律监管的目的。因此，国家应对这些机构进行一定程度的限制，可以通过授权的方式对这些服务机构进行登记备案，并强制这些机构对每一次服务的具体方案、服务对象的相关资料、方案进程及最终结果等信息上报相关监管机构进行备案，以对这些企业进行持续监管。[255]
2.完善国有资产的监管体系
目前的一些侵害国有资产的案例主要是在收购境内国有资产时，企业的管理层利用职权便利和离岸公司对投资者资料的保密原则，操纵交易价格和交易方式，使得管理层可以以非常低廉的价格甚至是零成本购入国有资产。[256]因此，相关部门在审查中应注重产权交易的主体，规范对国有资产的评估，尤其是注重保护国有企业无形资产的价值。在审查过程中，还应将企业相关信息进行披露，让国民参与监督，使得国有资产的交易处于公开透明的状态，防止为摆脱企业的经营困境而将国有资产廉价转让。除此之外，造成国有资产流失的另一个重要原因是国资管理部门的相对劣势。这一劣势主要体现为不了解企业信息。[257]针对这一问题，首先，可以变更对国有资产的行政监督体系，构建代理模式，重点突出出资人的法律地位和观念；其次，建立国有资产的信息披露体系，增加国有资产代理机构对资产运营情况的了解渠道。
本章小结
任何事物都不是完美的。公权监管和私权监管在发挥各自监管优势的同时，也都存在弊端。公权监管的独立性经常受到质疑，并经常受到政府政策方面的制约。私权监管也存在问题：它往往受制于成本、资源限制。由于股权分散，收集信息、发动诉讼程序存在很多困难，加上律师寻租以及滥诉的可能，这些都使私权监管的成本较高。实际上，从英美法系国家的实践来看，私人诉讼中，有很多是和解的，不明不白就把案子了结了，不能起到警示、阻吓未来犯罪的作用。由此可见，公权监管和私权监管各有利弊，只有公权与私权监管结合起来，两者相辅相成，不可偏废，才能保证上市公司运行的铁轨坚不可摧，才能为上市公司提供良好的竞争环境。
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