【宣讲要点】
非婚生子女由哪一方抚养，首先由父母双方协商，如协商不能达成协议时，人民法院要综合考量子女的利益和父母双方的具体情况，作出判断和裁判。
【典型案例】
林某（男）和赵某（女）均有自己的家庭，两人因为在同一单位上班，时间一长便发生了婚外恋情，2011年9月赵某与林某生下一子。赵某决定对孩子进行人工喂养，但遭到林某的强烈反对，双方由此产生了矛盾。2012年9月，林某将赵某告上法庭，请求变更孩子抚养权。为了让儿子留在自己的身边，赵某在法庭上据理力争。她称林某有自己的家庭和女儿，非婚生儿子随其家庭成员生活必然对孩子不利。另外自身是因为患有妇科疾病，才无法母乳喂养。而且林某工作繁忙，无暇照顾孩子，孩子出生后至今也没有尽到抚养义务，此外，自己的父母及丈夫愿意共同抚养孩子，已经具备了抚养孩子的各种条件。
【专家评析】
关于解除非法同居关系时的子女抚育问题，根据最高人民法院的有关司法解释，应当按照下列原则解决：解除非法同居关系时，双方的非婚生子女由哪一方抚养，首先由双方协商，如协商不能达成协议时，人民法院要根据子女的利益和双方的具体情况进行判决。对于哺乳子女，原则上由母亲方抚养，如果父亲方条件较好，母方又同意由父亲方抚养，也可由父亲方抚养。年龄已达10周岁以上的非婚生子女是限制行为能力人，法律上允许其独立地进行民事活动。对此，应当征求子女本人的意见，听取他的意愿表示后，再决定由哪一方抚养。无论子女归哪一方抚养，抚养方都要尽到养育的法律义务，引导子女的身心向健康的方向发展。未尽抚养责任的一方，也有责任对子女给予关怀和提供物质帮助。抚养子女的父（或母）由于各种原因如欲将子女送养他人，须征得另一方的同意方为有效。
在本案中，赵某和林某都有抚养孩子的经济能力，且都希望自己对孩子进行抚养，但是应当看到，孩子一出生后就跟着母亲赵某生活，虽然赵某不用母乳喂养，但是因为客观条件使她没办法用母乳喂养，并不是为某种目的，主观上排斥母乳喂养。同时，林某在孩子出生的一段时期内并没有尽到抚养的义务，其请求变更抚养权的主要是想要一个儿子传宗接代。综合来看，将该孩子交由赵某抚养是正确的。
在离婚案件或者解除非法同居关系的案件中，许多案件存在着争夺孩子抚养权的问题。其中又包括两种：其一真心爱孩子，愿意和孩子一起生活；其二为了得到房产或者更多的财产，以孩子为筹码。对于争夺抚养权的案件中，一方如果真心要孩子，就要充分举证孩子和自己生活将更有利于孩子的成长。首先，双方基本条件的举证。如思想品质、工资、文化学历等差距。其次，双方父母基本条件的举证。孩子以往的生活环境，以及长期带孩子的父母的意见及身体情况，往往也是影响到孩子抚养权的一个重要方面。再者，孩子生活环境方面的举证。如果双方离婚，但有一方距离孩子学校较近，或生活小区较熟悉，对孩子入学、生活最为有利，得到孩子抚养权的机会就会更大。最后，孩子的意见相当重要。一般情况下，法院在处理抚养问题上，会认真听取十周岁以上孩子的意见，并作笔录入卷。在离婚前或离婚过程中，做好孩子的思想工作，使孩子愿意随自己生活是尤为重要。
【法条指引】
《婚姻法解释（二）》
第一条当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的，人民法院应当受理并依法予以解除。
当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。
最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（1993年11月3日）
1、两周岁以下的子女，一般随母方生活，母方有下列情形之一的，可随父方生活：（1）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；（3）因其他原因，子女确无法随母方生活的。
2、父母双方协议两周岁以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。
3、对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。
5、父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。
2、单身母亲要求解除非婚生子抚养权，应当如何受理？
【宣讲要点】
非婚生子女与婚生子女的法律地位是相同的，父母子女间的权利义务同样适用于非婚生子女。父母与子女之间的关系是因血亲而形成的，所以无论父母方是合法夫妻，还是非法两性关系所生子女，所生育的孩子在权利义务上都同样受到法律的保护，任何人不得加以危害和歧视。
【典型案例】
黄某（女）与本居民楼内已有家室的徐某（男）发生婚外性行为，并生下非婚生子黄甲。2011年12月。双方纠纷起诉到法院，经法院调解，黄甲归母亲黄某抚养，黄甲父亲徐某每月补贴抚育费300元，直至黄甲十八周岁为止。2013年1月，黄某以自己是文盲，身体欠佳，无经济能力，无稳定居所等不利于黄甲成长为理由，再次起诉到法院，要求解除对黄甲的抚养关系。
【专家评析】
本案中，黄甲系黄某与徐某的非婚生子女。所谓非婚生子女是指没有婚姻关系的男女所生的子女。包括未婚男女所生子女或已婚男女与第三方所生子女。我国法律规定非婚生子女与婚生子女的法律地位是相同的，父母子女间的权利义务同样适用于非婚生子女。父母与子女之间的关系是因血亲而形成的，所以无论父母方是合法夫妻，还是非法两性关系所生子女，所生育的孩子在权利义务上都同样受到法律的保护。非婚生子女无论由父或母任何一方直接抚养，仍是父母双方的子女。
但在现实生活中，因非婚生子女出生的特殊性，大部分都是在单亲家庭中生活，无论孩子归哪一方抚养，都会或多或少地给孩子带来不利影响，加之社会上不同程度仍存在对非婚生子女的现实歧视等问题，尤其是在一些偏僻保守的地方，对于非婚生子女的歧视非常严重。这些负面影响及对非婚生子女的伤害，更多的则需要社会道德领域的调整与解决，完全依靠、运用法律是难以消除的。法律在确定非婚生子女的抚养权时，只能从有利于子女身心健康，保障子女合法权益的原则出发，结合父母双方的文化水平、经济状况、家庭环境、父母与子女之间的感情等因素确定子女归父方或母方抚养。同时还有一条原则：婚生子女与非婚生子女之间的权利是相同的。意即不能因为照顾某一方利益而损害另一方的利益。
本案中，黄某不愿意抚养孩子是没有法律依据的，根据《婚姻法》第21条的规定：父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。第25条规定：非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。据此，黄某对黄甲的抚养责任不可推卸。
【法条指引】
《婚姻法》
第二十一条父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。
父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。
子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。
禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。
第二十五条非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。
不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。
3、夫妻约定互不承担扶养义务，该约定是否有效？
【宣讲要点】
我国婚姻法规定，夫妻可以采用书面形式明确约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归一方所有或双方共有。但法律同时规定，夫妻有互相扶养的义务。该扶养义务不能因双方约定而解除，换言之，夫妻互不承担扶养义务的约定是无效的。
【典型案例】
乔某(男)与毛某(女)于2003年结婚。婚后，因两人性格不合，经常发生矛盾，夫妻关系恶化。自2007年起，乔某与毛某分居。分居时，两人书面约定：收入各自所有，互不承担扶养义务。2008年，乔某与他人合伙做生意，获利20万元。毛某于2010年起诉离婚，并要求依法分割包括分居后乔某做生意赚取的20万元在内的全部夫妻共同财产。乔某同意离婚，但认为双方在分居时已有财产约定，收入归各自所有，互不承担扶养义务。因此，分居后做生意赚取的20万元属于其个人财产，不应当作为夫妻共同财产加以分割。毛某则认为该财产是在婚姻关系存续期间取得的，属于夫妻共同财产，应当依法予以分割。
【专家评析】
我国《婚姻法》第19条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第17条、第18条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方有约束力。该条确立了夫妻约定财产制。所谓夫妻约定财产制，即“婚姻当事人通过协议的方式，对他们婚前、婚后财产的归属、占有、使用、管理、收益和处分等权利加以约定的一种法律制度”。按照婚姻法的规定，夫妻双方对财产的约定必须同时具备实质要件和形式要件，否则，属于无效。其形式要件之一就是约定必须采用书面形式；其实质要件是对于夫妻双方婚前、婚后财产的归属、占有、使用、管理、收益和处分等权利都必须做出明确的约定。
在本案中，乔某与毛某在婚后分居时约定收入归各自所有，互不承担扶养义务。根据《婚姻法》第20条的规定，夫妻有互相扶养的义务。该扶养义务不随夫妻分居而解除。在夫妻双方分居后，如果一方患病或生活遇到困难，另一方仍然有予以扶助的义务。按照《民法通则》第58条的规定：“下列民事行为无效：……(五)违反法律或者社会公共利益的……”乔某与毛某的约定违反了《婚姻法》的有关规定，没有法律效力。即使该约定具有法律效力，也不属于《婚姻法》所规定的夫妻财产约定。夫妻财产约定的实质要件是对于夫妻双方婚前、婚后财产的归属、占有、使用、管理、收益和处分等权利都必须做出明确的约定。乔某与毛某的约定仅是关于分居期间夫妻之间扶养义务的约定，对夫妻双方婚前、婚后财产的归属、占有、使用、管理、收益和处分等方面没有做出全面和明确的约定，不具备夫妻财产约定的实质要件。笔者认为，根据《婚姻法》第19条的规定，在本案中，夫妻之间没有财产约定或约定不明确的，适用该法第17条、第18条的规定。《婚姻法》第18条是关于归夫或妻一方所有财产的规定。法定归夫或妻一方所有的财产包括：一方的婚前财产；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；一方专用的生活用品；其他应当归一方所有的财产。在本案中，当事人所争议的财产显然不是法定的个人财产。按照《婚姻法》第17条的规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：……(二)生产、经营的收益……”乔某在分居后做生意所赚的钱属于经营收益，应当作为夫妻共同财产加以分割。
【法条指引】
《婚姻法》
第十七条夫妻在婚姻关系存续期间所得的以下财产，归夫妻共同所有：(一)工资、奖金；(二)生产、经营的收益；(三)知识产权的收益；(四)继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；(五)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。
第十八条有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：(一)一方的婚前财产；(二)一方因身体受到伤害获得的医疗赔费、残疾人生活补助等费用；(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；(四)一方专用的生活用品；(五)其他应当归一方的财产。
第十九条夫妻可以约定婚姻关系存储期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、十八条的规定。
夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。
夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。
第二十条夫妻有互相扶养的义务。
一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给抚养费的权利。
4、夫妻开玩笑约定离婚协议，是否具有法律效力？
【宣讲要点】
在现实生活中，夫妻双方经常就人身、财产签定一些协议，应当说关于财产的协议只要不违反法律强制性规定，是双方的真实意思表示，那么该协议就是有效的，受到合同法的保护。而双方针对人身关系的协议，只能靠双方的自觉遵守，一旦一方违反约定，另一方以违约为由提起诉讼是得不到法律的保护的，双方的人身关系只能由婚姻法来调整。
【典型案例】
张某（男，某公司业务经理）同赵某（女，某酒店服务员），于2009年10月结婚。婚后赵某在和张某一次开玩笑时写了一份协议。协议内容为如果赵某在3年内不能给张某生个孩子的话，将自愿同张某离婚，且不要家中的任何财物。双方还在协议上签了字。至2012年11月，张某一直没有怀孕，此时张某拿出当初的协议要同赵某离婚，而且主张家中的财产都是他的。赵某不同意离婚，并主张该协议是当初的玩笑，不具有法律效力。后张某将赵某告上法庭，要求确认协议有效，并要求离婚。
【专家评析】
我国《合同法》第2条明确规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。可见，合同法是调整平等主体之间的财产关系，而夫妻关系具有人身性质的关系，其权利义务是法定的，不能适用合同法，应该适用婚姻法来调整。同时该协议违反了男女平等的基本原则，内容显失公平，该协议也不是女方的真实意思表示，是在开玩笑的情况下书写并签字的。因此该协议是无效的。
对于婚后没有孩子提起离婚诉讼的情形，我国婚姻法没有明确规定，因为婚后无子的原因是复杂的，有的一方不愿意要孩子，有的是由于夫妻一方有某种生理缺陷不能或不宜生孩子，但是无论是哪种情况，于法于情来讲，夫妻没有孩子都不能从根本上动摇婚姻关系，同时我国民事法律也规定了收养、过继制度来弥补这一缺撼，现代医学的发展也从一定程度上能够克服生理上的缺陷。所以，婚后无子不属于双方感情破裂的情形，以该原因提起离婚诉讼的也不能得到法院的支持。
在本案中，双方的协议是无效的，是不受法律保护的，双方的婚姻关系只能受到婚姻法的调整，张某起诉后，赵某不同意离婚，那么双方就没有可以离婚的法定理由，张某的诉讼请求得不到法院得支持。
【法条指引】
《婚姻法》
第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：(一)重婚或有配偶与他人同居的；(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；(四)因感情不和分居满两年的；(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
5、女方婚前性行为导致婚后怀孕，男方能否在怀孕期间要求离婚？
【宣讲要点】
男女一方婚前与他人发生性行为，应该与婚后通奸行为加以区别，一般不能作为对方提出离婚的理由。如果女方婚前与他人发生性行为导致婚后怀孕，应从优先保护特定时期的母亲、胎儿和婴儿的角度出发，不受理男方要求离婚的诉讼请求。即要遵守女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚的一般原则。
【典型案例】
臧某(男)与周某(女)于2011年12月结婚。次年2月，在检查身体时，臧某发现周某已怀孕4个月。在臧某的一再追问下，周某承认婚前与前男友曾发生性关系并导致怀孕。臧某认为周某欺骗了自己，向人民法院提起诉讼，要求解除与周某的婚姻关系。周某不同意离婚。
【专家评析】
《婚姻法》第34条规定，女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。法律的上述规定体现了对特定期间内就妇女、胎儿和婴儿的特殊保护。因为在上述期间内，妇女的身心都处于比较虚弱的状态，如果在此期间内男方提起离婚诉讼，对女方的身心健康和胎儿、婴儿的顺利生产和健康成长都将产生极为不利的影响。所以，法律对该期间内男方的起诉权做了限制。在该期间内，男方起诉离婚的，人民法院将不予受理。但法律对于男方特定期间内起诉权的限制并不是绝对的，如果由于某些特殊原因，人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不受此限制。所谓“确有必要受理男方离婚请求的”的情况，主要包括以下几种：(一)女方怀孕系婚后与他人通奸所致；(二)女方小产后，身体健康已恢复的；(三)男方受虐待，不堪忍受的；(四)一方对他方有危害生命、人身安全等情形的。
最高人民法院1955年5月18日曾作出《关于女方因通奸怀孕男方能否提出离婚的批复》，指出：女方婚后与他人通奸怀孕，且此事实为女方所不争执或经查属实，男方提出离婚，人民法院应该受理。因为女方在婚姻关系存续期间，与他人通奸怀孕，违背了夫妻应当相互忠实的义务，是对夫妻感情的极大破坏，在这种情况下，继续限制男方的离婚起诉权，对男方显然是不公平的，会激化夫妻双方的矛盾，造成更为严重的后果。所以，法律规定在这种情况下，对男方的离婚起诉权不加限制。
在本案中，周某不是在婚后与他人通奸怀孕，而是在婚前与他人发生性关系导致怀孕。男女一方婚前与他人发生性行为，应该与婚后通奸行为加以区别，一般不能作为对方提出离婚的理由。因为在这种情况下，婚姻关系尚未建立，男女双方之间还没产生夫妻间相互忠实的法律义务。婚前性行为只是道德问题，不是法律问题。所以，对女方因婚前与他人发生性关系导致怀孕，婚后怀孕期间男方能否起诉离婚的问题，应当依照《婚姻法》第34条“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚”的规定处理。
【法条指引】
《婚姻法》
第三十四条女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为有必要受理男方离婚请求的，不在此限。
6、生父死亡后，继母能否要求生母抚养继子女？
【宣讲要点】
生父母对生子女的权利义务关系是基于血缘关系而产生的一种法律关系，这种基础决定了生父母对生子女是第一位的亲等、亲权关系，当其他等级的关系与第一位的关系发生冲突时，第一位关系具有法律上的优势地位。而继父母与继子女是基于姻亲关系而发生的一种事实上的抚养关系，继父母对生子女没有第一位的抚养权，相应地也没有第一位的抚养义务。该义务应当由对继子女处于第一位的法律关系，拥有第一位的抚养权的生父母承担。因此，生父（母）死亡后，继（父）母可以提起领回之诉，要求孩子的生母（父）将孩子领回抚养。
【典型案例】
雷某(男)与王某(女)于2000年结婚。雷某某（雷某与前妻所生之子）与两人共同生活。婚后，雷某与王某未生育子女。在生活和学习上，王某对雷某某悉心照顾，家庭关系比较融洽。2002年10月，雷某因患急病突然去世。王某经再三考虑，觉得抚养雷某某的话，自己的生活和再婚都会影响，遂向雷某某的生母张某提出由其将雷某某领回抚养。张某认为，王某与雷某结婚之后，与雷某某形成了继父母子女间的抚养关系。该抚养关系不随雷某的死亡而解除。同时，自己也已再婚，并生育了子女，生活条件较为困难，无力再抚养雷某某。双方未达成一致。王某向人民法院提起诉讼。
【专家评析】
在本案中，首先要对王某提起的诉讼的性质有一个正确的认识。从上述不同意见和王某与张某的主张中，可以看出：不论是当事人双方还是审判人员均将本案视为变更抚养关系之诉。这是一种似是而非的看法。生父母离婚时，必须就未成年子女的抚养问题作出处理。不论是双方协议还是由法院判决子女由谁抚养，由此而产生的抚养关系，不能仅理解为是抚养子女的一方与受抚养的子女的单一关系，更为主要的是生父母之间的一种权利义务关系。只有如此理解，一方要求变更已确定的抚养关系，或者抚养子女的一方要求未抚养子女的一方增加子女抚养费的，这些请求才有合理的解释。因此，因离婚而确定的子女抚养关系，子女实际上是抚养关系权利义务内容指向的客体，父母才是抚养关系双方的当事人。父母离婚后又再婚的，再婚的事实并不改变离婚确定的抚养关系的权利义务内容及其主体双方，继父或继母出现的客观事实，只不过使生父或生母抚养子女的条件发生一些变化，继父或继母基于婚姻关系的形成客观上不得不充当了生母或者生父抚养子女的帮手，但继父或者继母并不因此而成为已确定的抚养关系的一方当事人或共同一方当事人。这就表明，继父或继母无权以自己的名义向继子女的生母或者生父提出变更抚养之诉和增加抚养费之诉，只能由生母或生父向子女的生父或生母提起这些诉讼。所以，将本案认定为变更抚养之诉，就出现了无权提起的矛盾。
《婚姻法》第27条第2款规定，继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。该条是对继父母与继子女之间权利义务关系的规定，即继父母与继子女之间的权利义务关系援用婚姻法对父母子女关系的规定。它规定的是继父母与继子女之间的权利义务关系，而不是继父或继母与继子女的生母或生父之间的关系。继父母与继子女之间的这种权利义务关系与生父母子女之间的权利义务关系仅仅是同种类的关系，不发生替代、混同的问题。因此，不可能基于该规定而赋予继父母向继子女的生父或生母提起变更抚养关系的诉权。在本案中，王某提起的是一种领回(取回、受领)之诉。即其认为继子的生父去世之后，因血缘关系，继子应当回到生母身边共同生活，生母应当将其领回。笔者认为，这种诉讼不同于民事诉讼中的确认之诉、给付之诉和变更之诉，是另一种类型的诉讼。这种诉讼的表现是义务人在权利人迟延受领的情况下提起的受领之诉，或者是无义务人要求权利人取回其现时占有或管理的物而提起的取回之诉，具有及时稳定或恢复法律关系，以及明确法律关系的权利义务内容的特征。对人的诉讼如果也表现了这样的特征，也应当是同一性质的诉讼，即为领回之诉。
各种诉讼均有其抗辩理由，这既反映了实体法律关系本身的要求，也是一种诉讼规律。生父母就离婚时确定的子女抚养关系要求予以变更的，无论是抚养一方要求变更归未抚养一方抚养，还是未抚养一方要求变更归自己抚养，起诉一方的主张理由无非是双方实际抚养能力、条件的变化(包括其失去或降低抚养能力、条件，对方具备或提高抚养能力、条件)；对方即被告的抗辩理由无非是双方实际抚养能力、条件维持原状或己方现实抚养能力、条件不如对方；法院处理也是依据双方的抚养能力、条件的现实比较来决定是否给予变更的。而继父母要求生父母领回其亲生子女的，其诉讼可以主张的理由绝不可能是双方抚养条件的比较，只可能主张亲权关系上的理由；生父母也不可能以双方抚养条件的差异作为抗辩的理由，只可能作亲权关系上的抗辩，双方之间不是因离婚形成的已确定的抚养关系的主体。
在本案中，张某作为生母，以自己的抚养条件不如作为继母的王某，抗辩王某依血亲关系提起的主张，就出现了抗辩不当的矛盾，张某的这种抗辩只能是对子女的生父提起的。从法律上看，生父母对生子女的权利义务关系是基于血缘关系而产生的一种法律关系，这种基础决定了生父母对生子女是第一位的亲等、亲权关系，当其他等级的关系与第一位的关系发生冲突时，第一位关系具有法律上的优势地位，从而应获得法律的支持。这就是生父母在与公婆、岳父母或其他亲属争夺子女时，为什么总能胜诉的根本原因。而继父母与继子女是基于姻亲关系而发生的一种事实上的抚养关系，当姻亲关系与血缘关系、事实关系与法律关系发生冲突时，当然是后者更应当得到法律上的强有力的保护。正因为如此，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第13条规定，生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。同时，在审判实践中，对一些因重大误解错将他人子女当作自己子女抚养、“借种”所生子女抚养以及子女要求确认生父这样一些纠纷的处理，也都是本着血缘关系第一的原则，来纠正错误和确认生父母应当承担对子女的抚养义务的。从另一个角度考虑，如果在本案中生母张某作为原告，要求从继母王某处领回自己的儿子，王某有何种理由能够拒绝？如果是雷某某也要求回到生母身边生活，王某又有何种理由予以阻拦？继母与生母之间不存在抚养关系，继母也不能向生母主张抚养权。所以，继母在继子女的生父去世之后，要求继子女的生母将继子女领回抚养，不支持其主张，在法律上就出现了悖论：依法律和血缘关系，生母和继子女的关系是第一位的，而生母有权拒绝领回自己的子女。
由上可见，《婚姻法》第27条第2款规定的“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务”，是继子女随继父或继母共同生活期间，继父或继母对继子女“不得虐待或歧视”(该条第1款)和应予抚养教育的义务；继父或继母因对继子女履行了抚养教育的义务，在继子女成年后，自己丧失劳动能力需要扶养时，可要求该继子女予以扶养的权利。这里贯彻的是权利义务相一致的原则。从该条规定中解释不出继父母对继子女有如同生父母的抚养权，从而使继父母处于与生父母对生子女相同的法律地位。依据权利义务相一致的原则，既然继父母对生子女没有第一位的抚养权，也就没有第一位的抚养义务。该义务应当由对继子女处于第一位的法律关系，拥有第一位的抚养权的生父母承担。所以，在本案中，王某以亲权关系的领回之诉，于法有据，应当予以支持。雷某某应当由其生母领回抚养。
【法条指引】
最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（1993年11月3日）
第十三条生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。
7、继父母能否解除与由其抚养长大的继子女的关系？
【宣讲要点】
继父母与继子女的关系是法律上拟制的血亲关系，与基于血缘关系而形成的父母子女关系不同，在性质上更接近于养父母与养子女之间的法律关系。继父母与继子女已形成的权利义务关系不能自然终止，一方起诉要求解除这种权利义务关系的，人民法院应视具体情况作出是否准予解除的调解或判决。
【典型案例】
彭某(男)与李某(女)于1998年结婚。李某属于二婚，带有一名6岁男孩。结婚后，该男孩改名为彭某某。2000年，李某病故。彭某独自一人抚养彭某某长大。2011年，彭某某职高毕业后，参加工作。踏入社会后，彭某某沾染上了许多不良习惯，吃喝嫖赌，无所不为。彭某感到非常痛心，经常劝说其改邪归正。彭某某非但不接受，反而埋怨继父没有本事，没有给自己提供优裕的生活条件。后来发展到经常对彭某辱骂，甚至殴打。2012年10月，彭某病重，彭某某不管不问，继续在外面寻欢作乐，还几次到医院逼彭某交出存款。彭某伤透了心，感觉再维系这样的父子关系已经没有意义，遂向人民法院提起诉讼，要求解除与彭某某的继父子关系。
【专家评析】
我国《婚姻法》对继父母与继子女的关系能否解除的问题未作明确规定。但从《婚姻法》对继父母与继子女权利义务关系的规定中可以判断出两者之间的法律关系的性质。《婚姻法》中规定，继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。由此可见，继父母与继子女的关系是法律上拟制的血亲关系，与基于血缘关系而形成的父母子女关系不同，在性质上更接近于养父母与养子女之间的法律关系。基于《婚姻法》上述立法精神，1988年1月22日最高人民法院《关于继父母与继子女形成的权利义务关系能否解除的批复》明确指出，继父母与继子女已形成的权利义务关系不能自然终止，一方起诉要求解除这种权利义务关系的，人民法院应视具体情况作出是否准予解除的调解或判决。
按照最高人民法院的批复，在本案中，继父彭某与继子彭某某之间的权利义务关系是否解除要由人民法院视具体情况而定。彭某在彭某某的生母李某去世后，独自一人将其抚养长大。彭某某长大成人，参加工作后，非但不思报答继父的养育之恩，反而对彭某的好心规劝拒不接受，并埋怨继父没有本事，没有给自己提供优裕的生活条件，辱骂、殴打彭某。彭某病重后，彭某某不管不问，继续在外面寻欢作乐，还几次到医院逼彭某交出存款。这样的父子关系已经没有再继续维系的必要。对彭某解除继父子关系的诉讼请求应当予以支持。另一方面，解除继父子关系对彭某某本人也有益，有助于帮助其消除对家庭的依赖思想，改掉在社会上沾染的不良习惯。为了维护老年人的合法权益，在双方的继父子关系解除后，要参照《收养法》关于“收养关系解除后，经养父母抚养的成年养子女，对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母，应给付生活费”的规定，如果彭某在生活上有困难，彭某某应当给付一定的生活费。
【法条指引】
《收养法》
第三十条收养关系解除后，经养父母抚养的成年养子女，对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母，应当给付生活费。因养子女成年后虐待、遗弃养父母而解除收养关系的，养父母可以要求养子女补偿收养期间支出的生活费和教育费。
生父母要求解除收养关系的，养父母可以要求生父母适当补偿收养期间支出的生活费和教育费，但因养父母虐待、遗弃养子女而解除收养关系的除外。
最高人民法院《关于继父母与继子女形成的权利义务关系能否解除的批复》（1988年1月22日）
经研究，我们认为，陈珍芳受陈云飞扶养教育八年，他们之间既存在着姻亲关系，也存在着扶养关系。陈珍芳生母与陈云飞协议离婚后，陈珍芳受陈云飞扶养教育的事实不能消失。据此，我们同意你院（编者注：系指上海市高级人民法院）的意见，即：继父母与继子女已形成的权利义务关系不能自然终止，一方起诉要求解除这种权利义务关系的，人民法院应视具体情况作出是否准予解除的调解或判决。
8、生父母未尽抚养义务，寄养他处的子女是否具有赡养义务？
【宣讲要点】
寄养人与被寄养人之间不发生法律拟制的血亲关系，他们之间没有父母子女之间的权利义务，只是一种委托代理关系。无论寄养时间多长，父母子女关系都不发生变化，父母随时可领回子女由自己抚养。在寄养关系中，无论生父母是否对送出寄养的儿女尽过抚养义务，都有权利要求被寄养的子女履行赡养义务。如果被寄养的儿女不尽赡养义务，可提起诉讼来维护自己的合法权益。
【典型案例】
姜某(男)与从某(女)于1949年结婚。婚后，先后生有两个孩子姜甲和姜乙。姜乙出生的时候，姜某家中非常困难，因此姜乙刚出生满一年后就被托付给一家庭条件较好的亲戚方某家寄养。后由于姜某家庭负担一直很重，没有把姜乙接回。姜乙称方某夫妇为父母，在方某夫妇家长大成人后结婚，但姜乙的户口一直没有迁到方某夫妇的家中。2013年，姜某、从某年事已高，姜甲婚后不务正业，对父母不管不问，于是便找到了小儿子姜乙，希望儿子赡养自己。姜乙认为父母从来没有抚养过自己，自己对父母也没有赡养义务；并且自己是由方某夫妇抚养长大，方某夫妇是自己的养父母，自己应当对方某夫妇尽赡养义务。因此，坚决不同意父母的要求。姜某无奈，只好向人民法院提起了诉讼。
【专家评析】
收养是将他人的子女作为自己的子女，使本无父母子女关系的人之间产生法律拟制的父母子女关系。收养应当具备一定的条件：收养人必须是成年人；被收养人应当是未成年人；收养人与送养人之间应当有建立收养关系的合意。收养将产生一系列的法律后果：在养父母和养子女之间产生父母子女之间的权利义务关系。养父母与养子女彼此之间有抚养和赡养的义务；养父母与养子女之间有相互继承遗产的权利。按照我国《收养法》的规定，收养应当履行一定的法律手续。但在现实生活中，未办理法律手续的收养关系也是大量存在的，即通常所说的事实收养。成立事实上的收养关系应当具备以下几个条件：(一)收养人与送养人之间在平等自愿的基础上形成收养的合意。收养人有收养他人子女为自己子女的意思表示，送养人有送养自己子女为他人子女的意思表示，双方达成收养的合意，被收养人有识别能力的，还应征得其同意；没有送养人的收养，收养人应当有明显的领养他人子女为自己子女的目的；(二)有抚养事实。收养人与被收养人之间有长期共同生活的经历，并履行了父母子女间的权利义务；(三)双方均以父母子女身份相称；(四)养子女与生父母事实上已终止了权利义务关系。
在本案中，姜乙与方某夫妇长期共同生活，后姜乙改口称方某夫妇为父母，但姜乙的户口一直没有迁到方某夫妇的家中，更重要的是，姜某夫妇在姜乙年幼的时候，只是将姜乙托付给方某夫妇照顾，并没有表示将姜乙送养给方某夫妇，方某也没有收养姜乙的意思，即双方没有建立收养关系的意思。由于欠缺形成事实收养关系的第一要件，所以姜乙与方某夫妇没有形成事实收养关系。我国《收养法》第17条规定，“孤儿或者生父母无力抚养的子女，可以由生父母的亲属、朋友抚养。抚养人与被抚养人的关系不适用收养关系。”姜乙与方某某夫妇之间的关系应当是寄养关系。所谓寄养是指“因父母双亡或工作、生活条件特殊等原因，由父母的亲属、朋友代为抚养其子女的行为。寄养人与被寄养人之间不发生法律拟制的血亲关系，他们之间没有父母子女之间的权利义务。这是一种委托代理关系，无论寄养时间多长，父母子女关系都不发生变化，父母随时可领回子女由自己抚养。”由于姜某家同方某家是亲戚，姜某只是把姜乙寄养在方某夫妇家，所以姜乙与方某夫妇之间虽然后来以父子相称，但是没有法律上规定的父母子女之间的权利义务关系。姜乙与姜某间的父子关系也不因寄养的事实而发生变化。因此，姜乙与姜某、从某间的父子、母子关系并未终止，姜某对他们有赡养义务。
在寄养关系中，无论生父母是否对送出寄养的儿女尽过抚养义务，都有权利要求被寄养的子女履行赡养义务。如果被寄养的儿女不尽赡养义务，可提起诉讼来维护自己的合法权益。
【法条指引】
《收养法》
第十七条孤儿或者生父母无力抚养的子女，可以由生父母的亲属、朋友抚养。
抚养人与被抚养人的关系不适用收养关系。
9、男方将婴儿送养他人，能否在女方分娩后一年内起诉离婚？
【宣讲要点】
我国《婚姻法》规定“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚”，一方面是为了使在哺乳期的婴儿获得正常的哺育，保证其健康成长；另一方面也是为了保护女方的合法权益，使处在特殊时期、身心都比较脆弱的女方的身心健康得到照顾。因此，女方在分娩后，即使婴儿被送养，女方不再承担哺育婴儿的责任，男方也不得提起离婚诉讼。
【典型案例】
于某(男)与李某(女)于2008年由双方父母包办结婚。婚后，由于双方缺乏感情基础，夫妻关系淡漠，加之李某长期未生育，受到于某和其父母的歧视。2011年11月，李某产下一名女婴。于某及其父母由于受“传宗接代”传统思想的影响，对李某态度恶劣，并将该女婴送养。李某虽然割舍不下骨肉亲情，但迫于丈夫和公婆的压力，不得不同意。2012年4月，于某在父母的挑唆下，向人民法院起诉离婚。李某不同意离婚。
【专家评析】
《婚姻法》第34条规定：“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。”准确地理解上述法律规定，应当注意把握以下几点：
(一)在女方怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方的离婚起诉权是受到法律限制的。按照《民事诉讼法》第111条的规定：“依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理。”男方在上述期间内提起离婚诉讼，因违反了法律的强制性规定，人民法院对其离婚起诉将不予受理。2011年11月，李某分娩产下一名女婴，于某于2012年4月提起离婚起诉，显然在女方分娩后1年内，违反了法律的强制性规定，因此，人民法院应当驳回其离婚起诉，对其离婚请求不予受理。
(二)在上述法律规定的期间内，女方的离婚起诉权不受限制。女方提起离婚诉讼的，人民法院应当予以受理，根据双方婚姻关系的实际情况和有关法律规定作出判决。本案不是由女方提起的离婚诉讼，况且女方不同意离婚，所以应当驳回起诉。
(三)在特殊情况下，即“人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的”，男方的离婚起诉权不受限制，对男方的离婚请求人民法院应当予以受理。根据司法实践和最高人民法院有关司法解释，人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的情况一般是指女方因通奸而怀孕的情况。在这种情况下，对男方的离婚请求不予受理，显失公平，而且可能导致矛盾的激化，酿成更为严重的后果。所以，如果男方在女方因通奸怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内提起离婚诉讼，人民法院应当受理，及早地解除因通奸怀孕而破裂的婚姻关系，保护男方的合法权益。在本案中，不存在女方因通奸而怀孕的情况，所以不属于“人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的”的范围。
在本案中，李某在分娩后，婴儿即被送养，女方不再承担哺育婴儿的责任，男方的离婚起诉不会影响母亲对婴儿的哺育，人民法院是否可以受理的男方的离婚起诉？对此，应当看到《婚姻法》第34条的规定，一方面是为了使在哺乳期的婴儿获得正常的哺育，保证其健康成长；另一方面是为了保护女方的合法权益，使在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，身心都比较脆弱的女方的身心健康得到照顾，不会因为婚姻关系的变故而受到伤害。因此，在本案中，婴儿虽然已被送养，但女方在分娩后1年内事实没有改变，根据法律规定，男方仍然不能提起离婚诉讼。对于某的离婚起诉应予驳回。
【法条指引】
《婚姻法》
第三十四条女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。
10、丈夫长期精神虐待妻子，女方能否以家庭暴力为由起诉离婚？
【宣讲要点】
家庭暴力主要是指家庭成员之间实施的肉体上和精神上的摧残，既包括捆绑、殴打、禁闭、冻饿、残害、强迫超体力劳动、限制自由等身体暴力，也包括侮辱、谩骂、讽刺、不说话、虐待对方等精神暴力。如果家庭暴力导致夫妻感情确已破裂，经调解无效，可准予离婚。无过错的一方有权在离婚诉讼中请求损害赔偿。
【典型案例】
胡某(男)与李某(女)于2008年结婚。结婚后，双方因感情不和，经常发生争吵。胡某的父母、兄弟姊妹同胡某一起对李某进行围攻，当场侮辱、谩骂和讽刺李某，并在邻里间散布谣言、挑拨是非，孤立李某。最后发展到李某周围的人一律不和李某说话，见面即以冷眼相对。胡某及其家人的做法给李某的精神造成了巨大伤害，使李某长期精神压抑，情绪低落，性格变得内向、孤僻，注意力不集中，一度出现不同程度的心理障碍。2011年11月，李某提出离婚。胡某不同意，并与其家人对李某采取限制外出，跟踪盯梢等手段。李某忍受不了胡某及其家人的长期精神虐待，向人民法院提起诉讼。李某在起诉书中称，胡某及其家人在长达3年的时间里，以侮辱、谩骂、冷嘲热讽和不说话等方式对其进行虐待，给自己造成了巨大的精神伤害，请求人民法院判决准予离婚，并要求精神损害赔偿。
【专家评析】
家庭暴力问题已经引起了社会的普遍关注。《婚姻法》总则、离婚和救助措施与法律责任等章均对家庭暴力问题作了规定，严格禁止夫妻之间和其他家庭成员之间的家庭暴力。对因家庭暴力提起离婚诉讼的，经调解无效，可判决准予离婚，无过错方有权请求损害赔偿。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。构成虐待罪的，可依《刑法》第260条的规定，追究其刑事责任。实施家庭暴力，情节恶劣，后果严重的，可依照《刑法》的相关规定追究其刑事责任。由此可见，对于家庭暴力是法律严格禁止的。但对于家庭暴力的范围，即哪些行为可以构成家庭暴力，目前还存在不同的意见。
《婚姻法解释(一)》第1条规定，家庭暴力指的是行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力构成虐待。从司法解释的上述规定可以看出，“家庭暴力主要是指家庭成员之间实施的殴打、体罚以及辱骂等肉体上和精神上摧残。”“以给被(受)害人造成的损害(后果)看，包括单纯造成精神损害的家庭暴力、单纯造成身体损害的家庭暴力和造成两个方面损害的家庭暴力。”家庭暴力既包括捆绑、殴打、禁闭、冻饿、残害、强迫超体力劳动、限制自由等身体暴力，也包括侮辱、谩骂、讽刺、不说话、虐待对方等精神暴力。不论行为人是以“殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由”的方式，还是以其他手段实施家庭暴力，只要给受害人的身体、精神等方面造成了一定的伤害后果，就是家庭暴力。最高人民法院司法解释中列举的主要是家庭暴力中的身体暴力。从司法实践看，目前引起诉讼的主要是身体暴力。但从家庭暴力的现状看，现实生活中家庭成员之间的精神暴力(又称家庭冷暴力)是大量存在的，并给受害人的身心健康造成了巨大的损害。如果法律将这一部分家庭暴力行为排除在外，将使受害人，主要是妇女、老人、儿童的合法权益得不到保护。因此，家庭冷暴力也应当纳入家庭暴力的范围，作为以“其他手段，给家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为”予以禁止和处罚。但必须指出，关于“精神暴力”问题，法律并无规定，所以必须从严掌握。
在本案中，胡某及其家人在长达3年的时间里，以侮辱、谩骂、冷嘲热讽和不说话，挑拨邻里关系，孤立李某等方式，给李某造成了巨大的精神伤害，使李某长期精神压抑，情绪低落，性格变得内向、孤僻，注意力不集中，一度出现不同程度的心理问题。笔者认为，胡某及其家人的行为造成了伤害后果，可认定构成家庭暴力，如夫妻感情确已破裂，经调解无效，可准予离婚。李某作为无过错方，有权在离婚诉讼中请求损害赔偿。
【法条指引】
《婚姻法》
第三条禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。
禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。
第四十六条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。
《婚姻法解释（一）》
第一条婚姻法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。
11、离婚后男方引诱孩子抽烟喝酒，女方能否要求剥夺男方的探望权？
【宣讲要点】
父母离婚后，不直接抚养孩子的一方，有探望子女的权利。但不应干扰子女的正常生活，不利于子女的身体健康。否则人民法院可以依法中止其探望权。被中止探望权的父或母仍必须承担对子女的抚养义务，同时探望权只是中止并不是永久的剥夺，待父或母一方不再违反法律的规定，对子女健康成长不利的事由消失后，应该恢复其探望子女的权利。
【典型案例】
关某（男）和费某（女）经过自由恋爱后结婚，婚后生有一子关某某。后费某发现关某平时不思进取，整日混迹于歌厅酒吧之中，家庭生活非常困难。在关某某9岁的时候两人协议离婚，婚后关某某跟着费某生活。两人在离婚协议明确约定，关某每月可以来探望关某某一次。开始的时候执行的较好，费某对关某前来探视也给予协助。但是到了后来，关某经常到学校去找关某某，并带着孩子出入各种娱乐场所玩耍，致使关某某小小年纪就染上了吸烟喝酒的不良嗜好。费某曾多次劝说关某不要把孩子给带坏了，但是关某不听劝告，并认为关某某也是自己的亲生骨肉，自己有看望探视的权利，并称男人就应该会抽烟喝酒否则日后在社会上很难混。在屡次劝说无效的情况下，费某忍无可忍，只好将关某告上法院要求剥夺关某的探视权。
【专家评析】
我国《婚姻法》第38条明确规定：离婚后，不直接抚养孩子的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成的，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；待中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。所谓不利于子女身心健康的事由，在实践中一般是这样认定的：父母一方患有精神疾病、传染性疾病、有酗酒、吸毒等行为或者有暴力行为、骚扰子女的行为、绑架子女的企图等等。根据《预防未成年人犯罪法》第14条，未成年人的父母或者监护人和学校应当教育未成年人不得有下列行为：旷课、夜不归宿；携带管制刀具；打架斗殴、辱骂他人；强行向他人索要财物；参与赌博或者变相赌博；观看、收听色情、淫秽的音像制品、读物等；进入法律法规规定未成年人不适宜进入的营业性歌舞厅等场所；其他严重违背社会公德的不良行为。当一方以探望子女为由，教唆、胁迫、引诱未成年子女实施以上不良行为或者为未成年人实施以上不良行为提供条件，则足以构成不利于子女身心健康的要件，经过人民法院判决可以中止其探望权。在本案中关某的行为显然对关某某的健康成长不利，关某某还是未成年人，就经常出入各种不宜于未成年人的娱乐场所，耳濡目染学会了抽烟喝酒，常此以往，关某某的世界观和生活观就会发生扭曲，成为有害于社会的人。因此综合本案的情况，法院应当判决中止关某的探望权。
父母离婚后，不直接抚养孩子的一方，有探望子女的权利。但不应干扰子女的正常生活，不利于子女的身体健康。中止探望权并不是取消孩子同父或母的父母子女的关系，父母子女关系不因探望权的中止而自然终止，被中止探望权的父或母还必须承担对子女的抚养义务，同时探望权只是中止并不是永久的剥夺，待父或母一方不再违反法律的规定，对子女健康成长不利的事由消失后，应该恢复其探望子女的权利。
【法条指引】
《婚姻法》
第三十八条离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。
父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。
《预防未成年人犯罪法》（1999年11月1日起施行）
第十四条未成年人的父母或者监护人和学校应当教育未成年人不得有下列行为：旷课、夜不归宿；携带管制刀具；打架斗殴、辱骂他人；强行向他人索要财物；参与赌博或者变相赌博；观看、收听色情、淫秽的音像制品、读物等；进入法律法规规定未成年人不适宜进入的营业性歌舞厅等场所；其他严重违背社会公德的不良行为。
《婚姻法解释（一）》
第二十五条当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。
第二十六条未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。
12、离婚后一方带着孩子生活，可否因孩子生病要求增加抚养费？
【宣讲要点】
即便男女双方在离婚协议中约定了子女抚养费的分担数额，但如果因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的，抚养孩子的一方可以向人民法院提起诉讼，要求对方增加抚养费。人民法院应根据原告申诉的理由，调查了解双方经济情况有无变化，子女的抚养费是否确有增加的必要，从而做出变更或维持原协议的判决。
【典型案例】
2010年10月，凌某同高某因感情破裂，向区人民政府婚姻登记部门申请并领取了离婚证。双方约定6岁的女儿凌某某归高某抚养，并由凌某每月支付100元的生活费。高某离婚后没有再婚，同女儿仅靠每月500元的收入维持生活，随着物价上涨，凌某某的生活费、教育费日益增加，高某生活非常拮据，已经很难保障凌某某所需的费用，而且雪上加霜的是凌某某还患上了慢性支气管炎，需要到医院进行治疗。无奈之下，高某便向凌某请求帮助，但是凌某认为，当初已经约定好了每月就是100元，自己已经尽到了义务，其余的应该由高某想办法。为此，高某以凌某某法定代理人的身份起诉至法院，要求凌某增加抚养费。
【专家评析】
我国《婚姻法》第36条规定：父母同子女的关系，不因父母的离婚而消除，离婚后，无论子女由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养权和教育的权利和义务。因此，父母双方离婚后，无论子女跟随哪一方生活，仍然是父母双方的子女，除非经过父母双方同意，子女被他人收养，否则父母之间的权利义务关系不会自然消除。
支付子女抚养费是父母对未成年子女履行抚养义务的一种方式，父母对未成年子女的抚养是法定的、无条件的，父母必须履行。我国《婚姻法》第37条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应当负担必要的生活费和教育费的一部份或者全部，负担费用的多少和期限由双方协议，协议不成的，由人民法院判决。”通常只有当父母完全丧失劳动能力而又没有其他生活来源时，才能免除父母的抚养义务，其他任何理由均不构成不负担子女抚养费的法定事由。
离婚时协议规定一方不负担子女抚养费的，经过一段时间后，抚养孩子的一方有权向人民法院提起诉讼，请求另一方支付抚养费。最高人民法院《关于离婚时协议一方不负担子女抚养费经过若干时间他方提起要求其负担抚养费的诉讼案件法院如何处理的复函》指出：“抚养孩子的一方向人民法院提起要求对方负担抚养费的诉讼，人民法院应当予以受理，并根据原告申诉的理由，经过调查了解双方经济情况有无变化，子女的生活费和教育费是否确有增加的必要，从而做出变更或维持原协议的判决。”在最高人民法院的司法解释中，关于子女抚养关系的变更和抚育费的变更的问题也规定，有下列情形之一的，父或母有给付能力的，应予支持：原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的；因子女患病、上学，实际需要已经超过原定数额的；有其他正当理由应当增加的，子女要求增加抚育费，父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。
在本案中，高某及凌某某的生活状况较高某同凌某离婚时发生了很大的变化，高某一个月仅有500元的收入，凌某某的生活费、教育费和医疗费没有保障。高某和凌某虽然已经离婚，但是凌某同凌某某的父女关系并没有消除，凌某仍然有抚养凌某某的法定义务。凌某借口说抚养费已经约定好了，自己没有义务增加，这是没有法定依据的，因此法院应当判决凌某适当增加凌某某抚养费。
父母对自己孩子的抚养义务是法定的，是无条件的，不因夫妻身份关系得变化而变化。孩子的生活费、教育费和医疗费等必须由父母双方承担，无论承担的比例和方式如何，孩子的生活和教育必须得到保障。在本案中，作为凌某某父亲的凌某应该增加对凌某某的抚养费，并且应当承担一部分医药费，考虑到诉讼的时间比较长，高某在起诉的同时还可以申请法院裁定先予执行。我国《民事诉讼法》第106条明确规定，对追索抚育费、医疗费用的，可以申请法院裁定先予执行。
【法条指引】
《婚姻法》
第三十七条离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。
关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。
《民事诉讼法》
第一百零六条人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。
最高人民法院《关于离婚时协议一方不负担子女抚养费经过若干时间他方提起要求其负担抚养费的诉讼案件法院如何处理的复函》（1981年7月30日）
我们认为：根据婚姻法（编者注：系指1980年婚姻法）第二十九条：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女。”“离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。”和第三十条：“关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求”的规定，抚养孩子的一方向法院提起要求对方负担抚养费用的诉讼，人民法院应予受理，并根据原告申述的理由，经调查了解双方经济情况有无变化，子女的生活费和教育费是否确有增加的必要，从而作出变更或维持原协议的判决。
最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（1993年11月3日）
18、子女要求增加抚育费有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持。（1）原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的；（2）因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；（3）有其他正当理由应当增加的。
19、父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏。
13、离婚后男方条件优越而女方生活困难的，应否给予帮助？
【宣讲要点】
离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。这种经济帮助是有条件的帮助，即一方依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地的基本生活水平。有时男女双方生活条件相差十分悬殊，为体现对妇女的特殊保护，也可要求条件优越的男方方给予女方适当的经济帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。
【典型案例】
夏某(男，某私营企业老板)与孟某(女，某工厂会计)于2008年结婚。结婚时，双方约定：婚前和婚后取得的财产全部归各自所有。婚后，孟某育有一女夏某某。由于夏某在外面拈花惹草，夫妻感情出现裂痕。2012年，夏某与孟某协议离婚。离婚时，双方约定夏某某由夏某抚养。夏某某的抚养费用由夏某全部承担。孟某还提出，自己所在的工厂效益不好，每月仅能拿到1200元的低工资，而夏某年收入近100万元，拥有别墅和轿车等财产，生活条件优越，要求夏某给予经济帮助。夏某认为，自己已经承担子女的全部抚养费用，孟某的收入足以维持生活，无权要求经济帮助。孟某就经济帮助问题向人民法院提起诉讼。
【专家评析】
《婚姻法》第42条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”离婚虽然终止了夫妻间的扶养义务，但离婚时如一方生活困难，另一方仍有给予经济帮助的责任。这样，既可以解决困难一方的实际需要，也有助于消除其在离婚问题上的经济顾虑，从而保障离婚自由得以实现。这一规定对夫妻双方都平等地适用，但其立法针对性主要是为了帮助女方解决离婚时的生活困难。离婚时的经济帮助，与夫妻共同生活期间的扶养义务，性质是完全不同的。夫妻间的扶养义务是夫妻在婚姻关系存续期间的法定义务，离婚时该义务随着配偶身份关系的解除而终止，而经济帮助仅是由原来的婚姻关系派生出来的一种责任，它不是夫妻扶养义务的延续。
离婚时，夫妻之间的经济帮助应当符合以下条件：(一)一方生活困难。一方生活困难是指在离婚时已经存在的困难，而不是离婚后其他什么时候发生困难都可以要求经济帮助。根据《婚姻法解释(一)》第27条的规定，“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地的基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。(二)提供帮助的一方必须有经济能力，即仅限于力所能及的范围。受帮助的一方另行结婚后，对方即终止帮助行为；原定经济帮助执行完毕后，又要求继续给以经济帮助的，一般不予支持。(三)不能将一方对另一方的经济帮助与夫妻共同财产的分割相混淆。经济帮助是一方对另一方所做的有条件的帮助；而共同财产的分割，则是夫妻双方对共同财产依法享有的权利。如果一方所得的财产足以维持其生活，他方可不予经济帮助，但决不能用经济帮助的方法代替共同财产的分割，以防止损害接受经济帮助的一方对夫妻共同财产应当享有的合法权益。
在本案中，孟某与夏某离婚后，其收入能够维持当地的基本生活水平。婚生子由夏某抚养，并由夏某承担全部抚养费用。按照结婚时的约定，孟某与夏某在婚前和婚后所得财产归各自所有。两人的生活水平相差较为悬殊，这种情况下生活条件较为优越的夏某是否应当给予孟某适当的经济帮助？按照上述司法解释的规定，孟某似乎不能要求夏某给予经济帮助。但对法律规定不能孤立地理解，而应当结合立法的精神和本意，把具体的法律规范放到整个法律体系中，全面地、完整地理解。我国《宪法》、《婚姻法》和《妇女权益保障法》均将保护妇女的合法权益确立为法律的基本原则，以体现对在社会生活中处于弱势地位的妇女的特殊保护。在本案中，如果以孟某的收入能够维持当地的基本生活水平为由，剥夺其要求经济条件优越的夏某给予其经济帮助的权利，显然不能体现对妇女权益的特殊保护，对在婚姻关系中处于弱势地位的孟某是不公平的。在本案中，根据当事人双方的实际情况和当地的收入水平和消费水平，夏某应当给予孟某适当的经济帮助。同时，在本案中，夫妻感情破裂主要是由于夏某违反了夫妻间相互忠实的义务造成的，在离婚诉讼中处理财产分割问题时，应当根据《婚姻法》和有关司法解释的规定，对无过错方、同时也是女方的孟某给予适当照顾是合乎婚姻法的立法精神的。如果有证据证明夏某有非法同居的行为，孟某可依据婚姻法的规定要求损害赔偿。
【法条指引】
《婚姻法》
第四十二条离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。
《婚姻法解释（一）》
第二十七条婚姻法第四十二条所称“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。
14、丈夫强行与妻子发生性行为的，能否以强奸罪论处？
【宣讲要点】
强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。认定是否构成强奸罪关键看性交行为是否违背妇女意志，而且法律上并没有专门把妻子排除在强奸对象之外。如果丈夫违背妻子的意志，强行与其发生性行为，同样构成强奸，应当依法追究其刑事责任。即“婚内强奸”要以强奸罪论处。
【典型案例】
谭某(男)与尤某(女)于2009年结婚。婚后，由于谭某性格暴躁，经常因为生活琐事辱骂和殴打妻子。令尤某更无法忍受的是，谭某性生活的方式十分粗暴，经常不顾尤某的身体情况和意愿，强行与其发生性行为，使尤某的身心健康受到了极大的伤害。2012年10月某日晚，谭某在外与朋友饮酒后回到家中，要求与妻子发生性行为。尤某说自己身体不舒服。谭某一边对尤某拳打脚踢，一边不顾尤某的苦苦哀求，将尤某按倒在床上，强行与之发生了性行为，导致尤某卧床近两周才能下地活动。2012年12月，尤某以强奸罪向公安机关告发了谭某。公安机关依法将谭某逮捕。谭某对上述事实供认不讳，但认为尤某是自己的妻子，有与自己发生性行为的义务，自己的行为不构成强奸。
【专家评析】
男女结为夫妻后的确有进行性生活的权利，不会因为在自己家以外的场所发生性行为而被公安机关以卖淫嫖娼处罚。但是，双方自愿是夫妻进行性生活的前提条件，丈夫没有权利任意支配、蔑视妻子的人格和意志，这也是已婚妇女人格独立和人身自由的起码要求。男女之间缔结婚姻关系，只是表明他们相互承诺负有配偶在法律上的义务，并不意味着他们在情感和性关系上承担了任何义务。依照我国现行婚姻法的规定，夫妻有互相扶养的义务，有实行计划生育的义务，但没有规定夫妻有同居和发生性行为的义务。婚姻并不是对同居和性生活的法律承诺。传统观念认为，婚姻是公开地对男女两性关系的约束，使当事人之间的两性关系合法化。男女结婚以后，双方之间即产生包括“性权利”在内的特定的权利。婚姻关系的当事人自登记伊始，就意味着双方相互对同居和性生活的法律承诺，所以，不应把婚内性行为考虑在强奸范围之内。而以现代法学的角度来看，婚姻是一种身份关系，西方法学更认为是一种契约，它只表明婚姻当事人之间相互承诺负有配偶在法律上的义务，而这种义务从法律上讲并不应包含“性义务”。男女结为夫妻后，丈夫有要求与妻子进行性生活的权利，但这种权利能否实现，取决于妻子是否同意。妻子并不是没有意志的物品，她在婚后也完全具有独立的人格，丈夫是没有权利强迫她的。正如每个公民都有发表自己作品的权利，但同时不能侵犯他人的名誉权一样。任何权利的行使都要受到一定的制约，绝不能为所欲为。
我国《刑法》的规定，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与之发生性交的行为。违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段，强行与其发生性交是强奸罪的本质特性。刑法上并没有强奸只能针对婚外女性的限制性规定。认为婚内强奸不构成强奸罪是没有法律根据的。《婚姻法》第45条规定，对实施家庭暴力或虐待家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。性暴力作为家庭暴力的一种，同样可以构成犯罪。“对于家庭暴力，刑法和婚姻法都没有规定专门的罪名，可以根据具体情况分别依照刑法中的故意杀人罪、故意伤害罪、侮辱罪等来处罚。”那么，实施性暴力，构成婚内强奸的，当然也可以依照刑法中的强奸罪来追究其法律责任，虽然理论和务实界对此有争议，但司法实践中已有类似判例。
在本案中，谭某在违背尤某意志的情况下，以暴力手段与其发生性行为，显然构成强奸，应当依法追究其刑事责任。而且，谭某经常因为生活琐事辱骂和殴打尤某，性生活方式粗暴，经常不顾尤某的身体情况和意愿，与其强行发生性行为，使尤某的身心健康受到了极大的伤害，已经构成虐待家庭成员。尤某也可以以虐待罪要求追究其刑事责任。
【法条指引】
《刑法》
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第二百六十条虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告诉的才处理。
《婚姻法》
第四十五条对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。
《婚姻法解释（一）》
第一条第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。
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