2.1商品经济发展与侵犯专利权民事救济制度的演变
专利制度，作为保护发明创造的一种法律制度，是随着商品经济的发展和技术的进步，尤其是随着技术的商品化而产生发展起来的。
2.1.1侵犯专利权民事救济制度的起源
据西方学者考察，最早的侵犯专利权民事救济制度起源于中世纪的欧洲。大约在公元五百前，在今意大利南部以生活奢侈着称的古都Sybaris（当时为希腊殖民地），雅典政府就授予一种烹调方法为期一年的独占权，侵权者要受到处罚。
经过漫长的发展阶段，到了12世纪，西欧社会生产力有了显着提高，手工业和商业普遍繁荣起来。在西欧各地，手工业和农业逐渐分离，社会分工打破了自然经济的藩篱，使商品生产和交换发展起来。以英国为代表的资本主义萌芽较早的国家开始了建立新工业的运动，为了鼓励创新，以使工业更快地发展，英国皇家开始以特许令的方式奖励在技术上有创新，并为社会带来利益的人。1236年，西法兰西及英格兰的亨利三世向一名波尔多（法国港口城市）人授予期限为15年的生产花布的独占权。1324年至1377年间，英王爱德华二世授予一些日耳曼矿工作为新技术的引进者使用引进技术的专有权，即垄断权，爱德华三世对佛兰德斯人约翰肯普的纺织、漂洗和染色技术授予保护，以鼓励他们在英国创业，使英国从畜牧业国家向工业化国家发展。1421年意大利建筑师布伦内来西获得城市国家佛罗伦萨授予的在Arno河上运输重物的方法，即“装有吊机的驳船”发明三年独占权，这是专利制度发展史上第一个真正的发明专利。1443年，威尼斯也授予一个具有现代发明专利所有特点的专利。这一时期，专利权主要以monopoly（独占权）为表现形式，用来鼓励建立新工业。在英国，这种权利以颁发诏书的形式授予,当时称此类诏书为公开证书（LetterPatent），上面印有蜡印并附着丝带，但不封口，无需启封即可阅读证书内容。其目的就是为了让人们都能知道证书内容。与之相对的则是密封证书（LettersClose），用蜡印将折叠后的封口覆盖，不启封无法阅读。LetterPatent便是英文专利（Patent）一词的来源。
中世纪的欧洲不但具备了专利制度的雏形，而且与之相适应的侵犯专利权民事救济制度也逐步建立起来。世界上第一部以成文法形式规定侵犯专利权民事救济制度的是1474年的威尼斯专利法，正式名称为《发明人法规》（InventorByLaws）。依照该法规定，发明人对其发明享有十年的垄断权，任何人未经同意或许可，不得制造相同或相似的物品。违反上述规定的，发明人有权向城市政府办公室诉愿，政府办公室将责令侵权人向发明人偿付100杜卡托（DUCAT，威尼斯古金币）赔偿金，并立即销毁仿造品。这部法律勾勒出现代侵犯专利权民事救济制度的轮廓，其基本精神在现代专利法中仍然适用，可以说是侵犯专利权民事救济制度的鼻祖。
到了16至17世纪，工业化革命席卷欧洲，机器大工业的发展对新技术、新发明的需要迅速增长，促进了保护发明人积极性的法律制度的建立。尤其是英国，新兴资产阶级提出建立一套新型的保护技术、鼓励技术进步的法律制度，以取代原有的英王依其个人喜好而授予特权的制度。1642年，作为资产阶级革命成果之一，英国议会制定了《垄断法案》（StatueofMonopolies），被公认为世界上第一部具有现代意义的专利法。但是由于这部法律主要是限制国王滥发专利权的，因此在侵犯专利权方面仅规定了其他人在专利有效期间不得使用其发明，对侵犯专利权民事救济制度的影响不是很大。
这个时期，侵犯专利权民事救济制度虽然比较原始，但总体上看与当时的经济技术发展水平相适应，主要表现在两个方面。一方面是：侵犯专利权诉讼成为专利权人对抗封建行会垄断的有力武器。当时欧洲行会制度盛行，其目的是为了“保护商业垄断权以及对商业的控制”（刘荗林，1996），因此行会不但无意于技术革新，反而尽力阻止工业自由发展。得到独占权的发明人面对强大的行会，很难行使自己的特权，因此大多通过侵权诉讼寻求保护，发明人和行会之间的诉讼不断发生。另一方面是：侵犯专利权诉讼成为遏制专利权滥用，维护自由竞争的重要工具。由于当时没有一部成文的专利法，专利权的授予完全为君主好恶所左右，因而有时不仅真正的发明人得不到独占权，而且其利益还可能受到国王任意颁发的专利权侵犯。1602年发生在英国的达西诉阿联侵犯专利权案（DarcyvAllen,1602）集中反映了侵犯专利权民事救济制度对遏制专利权滥用的重要作用。原告达西享有女王授予的制造和贩卖扑克牌的专利权，被告阿联是一个小杂货商，也制造和贩卖同样的扑克牌。1602年达西向法院控告阿联侵犯了他的专利权，阿联不服，答辩如下：“原告的专利由于实际上如同攫取了别人既得的职业，理应宣告无效。英国在国内承认这种专利的条件，应当如下所述：不论任何人，只要是通过自己的费用和劳动，或通过自己的知识而创造的发明对国内的新事业有所刺激，或者是通过发现在国内过去从未有的手段而对国内事业有所促进时，则当其发明被一般国民使用时，国王可在适当的时期，从国家的利益出发，根据发明人的贡献对其授予专利权。除此之外的任何情况，不能授予专利权。”这一辩护反映了对君主滥用专利权的抗议，相当于现在的公知技术抗辩。最终，法院同意了被告的辩护，达西的专利最终被宣告无效。
2.1.2侵犯专利权民事救济制度的形成和发展
发端于18世纪60年代、完成于19世纪30年代的第一次产业革命极大地促进了西欧科学技术的发展，促成了西欧从农业社会向工业社会的飞跃，商品经济高度发达，自由市场经济体制逐步确立并日趋完善。在市场经济体制下，发明创造作为商品能够自由交易，实现自身的价值，但是发明创造本身又具有公共产品的属性，一旦生产出来，极易被他人无偿使用，从而使发明创造正常的市场交易秩序受到破坏，发明创造的价值不能得到实现，发明人的积极性受到打击。为了完善市场经济体制下对创新的保护，促进发明人与社会公众利益之间的平衡，古老的专利制度与近代法学理论、市场经济理论结合，形成了独具特色、体系完备的专利制度，侵犯专利权民事救济制度也进一步完善，并波及世界许多国家。美国在独立后不久，于1790年颁布了专利法。法国在资产阶级革命胜利后，于1791年颁布了专利法。以后俄国于1812年，西班牙于1826年，德国于1877年、日本于1885年相继颁布了专利法，以成文法的形式确立了专利和侵犯专利权民事救济制度。
资产阶级大革命后，自由、平等的观念深入人心。在贸易自由、契约自由的大旗下，受经济学家亚当·斯密和李嘉图国际自由贸易理论的影响，18世纪50年代前后，反对贸易保护主义、主张竞争完全不受约束的思想蔚然成风，以理查德·科布登为首的英国曼彻斯特学派提出了“专利制度废除论”和“批判论”。受此冲击，荷兰曾于1869年宣布废止专利制度，侵犯专利权民事救济制度当然也不复存在。瑞士、英国、德国等均出现了反对专利法的思潮。但是，当荷兰取消专利法后，其出口逐年下降，不得不在1912年恢复了专利制度。到19世纪末20世纪初，那些废止或者一直不予建立专利制度的国家相继重新建立或者开始实施专利制度，侵犯专利权民事救济制度也得到很大发展。到目前为止，世界建立起专利制度的国家和地区已经超过175个。
进入19世纪下半叶，对科学技术的国际需求不断增长，发明创造在社会经济发展中的地位日显重要，发明创造与国际贸易的联系更加紧密，涉及专利产品的进出口规模不断扩大，专利技术的跨国许可实施数量日益增加，专利成为一种国际性的商品，这就要求不同国家之间统一专利授权和保护标准，以保证本国发明创造在外国得到有效保护。因此，专利国际合作提到议事日程上来，特别是世界经济一体化进一步推动了专利国际保护体系的发展。迄今为止，有关专利权保护的国际条约主要有：《保护工业产权巴黎公约》（1883年于巴黎缔结，1967年、1979年修正完毕，简称“巴黎公约”）；《工业品外观设计国际备案协定》（1929年于海牙缔结，1967年作最后修订，1975年增加议定书，1979年有个别修正）；《专利合作条约》（1970年于华盛顿缔结，1979年、1984年作个别修正及更改）；《专利分类国际协定》（1973年于维也纳缔结，简称“维也纳协定”）；《为专利申请程序的微生物备案取得国际承认条约》（1977年于布达佩斯缔结，1980年作个别修正，简称“布达佩斯条约”）。上述这些国际条约主要规定了专利保护的基本原则、范围、申请程序等方面的内容，对侵犯专利权民事救济制度基本没有具体的规定，导致各国侵犯专利权民事救济制度不统一，妨碍了对专利权的国际保护，严重影响了国际贸易，侵犯专利权民事救济制度成为在多边贸易体系内需要迫切加以解决的现实问题，而最终完成这一历史使命的国际公约是1993年制定的《与贸易有关的知识产权协议》，简称TRIPS协议。
1993年12月25日，历时7年的关贸总协定（GATT）乌拉圭回合谈判终于圆满结束。谈判各方于1994年4月15日在马拉喀什签署了《包括乌拉圭回合多边贸易谈判成果最终协定》，宣布筹建世界贸易组织（WTO）。1995年世界贸易组织正式运作，并管辖包括TRIPS协议在内的7个协议。TRIPS协议在世界范围内首次统一了包括侵犯专利权民事救济制度在内的知识产权侵权法律制度，主要表现在三方面：
（一）侵权处理体现了快捷、公正的原则。第一，执法程序应能有效地防止、制止和阻止侵权行为，同时要避免对合法贸易和正当竞争造成阻碍，防止程序滥用。第二，权利保护必须公平和公正，不应设有不必要的复杂，高收费、无端耗时或延误。第三，对行政机关的最终裁定，应对诉讼当事人提供要求司法审查的机会。
（二）侵权民事实体法救济体现了充分、全面的原则。主要有四种方法：一是禁令。司法当局必须有权责令当事人停止侵权，尤其是有权在海关一旦放行后，立即禁止含有侵权内容的进口商品在该当局管辖范围内进入商业渠道。二是关于权利人获取信息权问题。为能有效防止、制止和阻止侵权行为，TRIPS为权利人提供了发现有关侵权人侵权行为范围、规模和查明可能牵涉侵权的其他人的权利，即获得信息权。该协议第47条规定，各成员方可以规定，只要不与侵权的严重程度不协调，司法当局均应有权责令侵权人将卷入制造和销售侵权商品或提供侵权服务的第三人的身份及其销售渠道等信息，提供给权利人。三是关于损害赔偿问题。协议首先确立了赔偿损失的一般原则，即赔偿数额应该与被侵权人的损失相当，或者说要足以弥补其损失。其次，协议规定了不同类型侵权赔偿的具体数目，对因过错构成侵权的，侵权人除了赔偿侵权本身所造成的损失外，还应向被侵权人支付有关诉讼方面的开支，如律师费、调查取证费、路费、住宿费等为诉讼支出的费用，其中对于是否支付律师费由成员方自行规定；对于无过错构成侵权的，侵权人应向权利人返还所得利润或支付法定赔偿金。其次，协议明确规定了法定赔偿金的赔偿方式。四是其他救济方法。司法当局有权在不进行任何补偿的情况下，对侵权品、制作侵权品的材料与工具进行处理：可以判令将侵权品在商业渠道之外或进行销毁；对判令生产侵权品的材料和工具排除在商业渠道之外；对冒牌货的处置，不得允许将其商标除去后仍允许进入商业渠道。
（三）临时措施的施行保证了诉讼程序的高效运转。协议第50条明确要求成员方应授权司法当局为了防止侵权发生、尤其是防止侵权商品进入商业渠道以及保存与被控侵权行为有关的证据，有权采取及时的、有效的临时措施。这种临时措施分为两种：一是临时禁令，即为了制止即将发生的或者正在发生危险性的侵权行为，法院在作出判决前可以发布命令，责令行为人不得为某种行为；二是证据保全措施，即法院对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施予以固定和保存。根据协议规定，临时措施可以在诉前采取，也可以在诉讼中采取。在适当时候，特别是迟延会造成不可弥补的损害或证据有可能灭失时，司法部门在不事先听取被告陈述的情况下采取临时措施。这些规定当然也有另外一些规定相平衡和制约。协议第50条规定了采取临时措施的整个程序。当事人除必须提出申请外，还需证明自己是权利人，以及侵权行为已经或马上就会发生的证据，提供诉讼保证金（作为一旦未诉或败诉时赔偿之用），以及供司法当局辨认侵权行为的必要资料。在司法当局据之采取了临时措施后，如果申请人在规定期限内没有起诉，司法当局可撤销临时措施。若在此过程中发现所指控侵权不实，则司法当局有权责令申请人向被告作出赔偿。
2.1.3中国侵犯专利权民事救济制度的形成和发展
在中国，最早出现“专利”一词的是《国语》，但法律意义上的专利却是在100多年前被提到议事日程上来的。19世纪40年代后期，随着国门的打开，西方商品热销国内，传统的家庭作坊式的手工业面临严峻挑战，男耕女织的自然经济逐渐瓦解。一些进步的知识分子逐渐认识到要富国强兵必须学习西方先进的科学技术，萌发了鼓励国人的发明创造活动、振兴实业的思想。真正将西方专利制度思想引人中国的是太平天国时期的洪仁玕（1822‐1864）。他曾避难滞留香港多年，对西方的政治、经济和社会政策作了比较深入的学习和研究。1859年，洪仁玕回南京任太平天国总理主持朝政，提出了具有资本主义色彩的施政纲领《资政新篇》，鼓励发展私人新式企业。在这部文件中，首次提出了建立专利制度，并规定对专利技术“他人仿造，罪而罚之”，这可以说是我国侵犯专利权民事救济制度的萌芽。由于当时所处的激烈战争环境，《资政新篇》中规定的专利制度并没有认真实施。
随着洋务运动的兴起，近代工业开始在中国出现，商品经济迅速发展。为实现富国强兵的梦想，就必须促进机器大工业的发展，因此，统治阶级中的一些先进人物开始将激励创新提到议事日程上来。1898年，在维新派和社会舆论的推动下，光绪皇帝颁布的《振兴工艺给奖章程》明确宣布实行专利制度。是我国专利制度发展史上的重要转折点，是萌芽中的专利制度向近代专利制度过渡的桥梁。它不仅以法律形式保证了科学技术的发展，冲击了农耕社会“讳言财利”、重科举轻技艺的积习，促进了社会的发展，并以法律形式引进了西方的专利制度，开启了近代中国专利立法之先河。但遗憾的是，随着戊戌变法的失败，维新人士的所有改革措施都被否决，专利制度也不例外。1903年10月8日，清政府与美国签订了《中美续议通商行船条约》，规定中国将来必须设立专利局，制订专利法。同年11月24日，清政府制定了《商会简明章程》，依该章程第二十六条规定，“凡商人有能独出心裁制造新器或编辑新书确系有用，或将中外原有货品改制精良者，酌量给予专照年限”，其目的是“杜绝仿冒与鼓励发明改良”。此规定包含了专利制度的基本要件，排他的（以杜作伪仿效）独占权（专照），也有创新（独出心裁……新器）与改良（改制精良）发明种类，以及新颖性（新器精良）和实用性（确系有用）等专利要件，可以称为我国近代专利制度的开始。但是，以上这些律令均没有侵犯专利权民事救济制度的相关规定。
20世纪初叶，中国开始全面进入商品经济时代，发明创造成为具有巨大经济价值的商品，能够通过市场交易实现自身价值。当时北洋政府提出了发展工业、激励创新的方针，加强了专利立法工作。第一部规定了侵犯专利权民事救济制度的法规是1912年12月北洋政府工商部颁布实施的《奖励工艺品暂行章程》。这部章程全文13条，引入了先申请原则，把专利明确限于工艺品的首先发明者和改良者，并确立了专利审查制度，加强了对专利的审核；规定了权利转让、强制实施原则，在加强保护专利权人利益的同时，赋予专利权人实施专利的义务。其中首次规定侵犯专利权制度，即：“凡伪造和冒用他人专利权发明或产品行为处以徒刑或者并处罚金。”但这一规定与当时世界其他国家的侵犯专利权民事救济制度相比，过于粗糙，施行效率不高。
《奖励工艺品暂行章程》实施了11年之久。1923年3月，农商部重新修订了《奖励工艺品暂行章程》，增加了实施细则。1928年6月，农工商部又修订颁布了《奖励工艺品暂行条例》，规定对产品或者制造方法的发明或对其特别改良者，经农工商部考验合格的，给予15年、10年、5年或3年的专利权；对有特别专长技术、制出的产品优良或者仿造成绩显着的给予褒奖。
南京国民政府成立时，中国正处于内忧外患之中，经济和技术水平较低，发展经济成为各界人士的共识，而促进创新是发展经济的必然选择。因此，南京政府在北洋专利立法的基础上先后颁布实施了一系列新的专利法规。如1932年《奖励工业技术暂行条例》、1939年《国民政府抄发奖励工业技术暂行条例的训令》、1940年《奖励工业技术补充办法》等，初步形成了一个比较完整的国民政府专利法规体系。经过几年立法积淀，国民政府终于在1944年5月颁布了我国近代史上第一部比较完整的、正式的、冠以“专利法”的专利法规-《中华民国专利法》，共133条，分发明专利、实用新型专利、新式样专利、附则等4章。这部专利法进一步完善了专利权人的权利及保护措施，规范了侵犯专利权民事救济制度。专利法规定，“专利权为专利人专有制造贩卖或使用其专利之权。如发明为一种方法，则包括以此方法直接制成之物品”。凡伪造或仿造专利产品的行为均要受到徒刑、拘役或并处罚金的惩处；明知为伪造或仿造有专利权的产品而贩卖、或意图贩卖而陈列，或自国外输入者，也要处以徒刑、拘役或并处罚金。总之，这部专利法集近代中国专利立法之大成，是近代侵犯专利权立法的完备形态，1947年国民政府又颁布了实施细则，使之更为完善。从法律规定上看，这是一部具有世界先进水平的有效率的专利法，大多数规定在今天仍可适用，但1946年开始的内战使它的作用微乎其微。
2.1.4新中国侵犯专利权民事救济制度的建立和完善
新中国成立后，政务院于1950年颁布了《保障发明权和专利权暂行条例》，但随后而来的政治运动，使这一条例一直处于名存实亡的状态，直到1963年国务院明令废止。直到改革开放前，我国一直处于计划经济时代，由国家统一制定发明创造计划，计划下达后主要由国有单位完成，发明创造成果也由国家统一安排使用，发明创造不是商品，不必通过市场交易实现自身的价值。这种体制下，并不需要专利制度激励发明人的积极性，也谈不上侵犯专利权问题，制定专利法没有必要，也不可能。改革开放后，我国开始逐步发展商品经济，创新成果自然也成为一种商品，这就迫切需要制定一部法律来保护创新成果和发明人的积极性，对侵犯发明人权利的行为进行制裁。1984年3月12日新中国第一部《专利法》获得通过，这部专利法专门规定了侵犯专利权民事救济制度，即：“对未经专利权人许可，实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。专利管理机关处理的时候，有权责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失；当事人不服的，可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，专利管理机关可以请求人民法院强制执行。”同时，对专利权的行使也作出一定限制。1992年，专利法经过7年多的实施已经积累了不少经验，在此基础上，国家对专利法进行了修订，但是有关侵犯专利权民事救济制度基本没有变化。2000年，为了适应国内经济体制改革和技术发展的需求，为了全面满足中国加入世界贸易组织在法律法规方面的最低要求，我国再度对专利法进行了较大幅度的修订。此次修订有关侵犯专利权民事救济方面的内容主要有：（1）将许诺销售列入侵犯专利权范围。（2）规定了对即发侵权行为，可以适用临时禁令。（3）规定了侵权损害赔偿的计算方法。（4）对使用或销售侵权产品行为应当承担的责任，也做了修改。2008年底我国再次对专利法进行修订，其中有关侵犯专利权民事救济方面的内容主要有：（1）增加了外观设计专利权人的许诺销售权。（2）规定了实施的技术属于现有技术或设计，不构成侵权。（3）确认专利权无效宣告对此前已经执行的民事调解书不具有溯及力。（4）提高了侵犯专利权的赔偿金额。（5）增加了不视为侵犯专利权的情形：包括为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，平等进口专利商品的。
2.2侵犯专利权民事救济经济分析框架
侵犯专利权行为是指未经专利权人许可实施专利技术，而又无合法理由的行为。对侵犯专利权行为，专利权人及利害关系人可以提起民事诉讼，以追究侵权人的民事法律责任，审理此类案件适用的一系列法律规范、法律原则构成了侵犯专利权民事救济制度。我国目前并没有一部专门规定侵犯专利权民事救济制度的单行法律或在法律中以专章的形式规定这一制度，侵犯专利权民事救济制度的主要内容散见于《民法通则》、《专利法》、最高人民法院相关司法解释、最高人民法院公报案例、司法政策文件中。从经济学的视角看，侵犯专利权民事救济制度主要包括四个方面的内容：
一是专利权二次界定制度。这是指在专利权人提起侵权诉讼后，法院如何确定专利权保护范围的法律制度。由于专利权本身的特点，使得专利权的第一次界定大多不够清晰，需要在法院审理侵犯专利权案件时进行二次界定。我国《专利法》第59条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”最高人民法院法释[2001]21号司法解释第17条又进一步将《专利法》第59条第一款的规定解释为“专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。”这些规定成为专利权二次界定制度的基本原则。
二是落入专利权保护范围判定制度。这是指在清晰地界定专利权保护范围后，适用何种原则和标准确定被控侵权产品或方法落入专利权保护范围的法律制度。目前，我国法律对此还没有规定，最高人民法院[2001]21号司法解释第17条第二款对等同技术特征的概念做了规定，法释[2009]21号司法解释又进一步对些进行了细化，理论界一般认为这属于落入专利权保护范围的判断原则和标准之一。其他的判断原则和标准则散见于一些司法政策、案例、地方法院的内部文件和学术着作中。
三是专利实施权安排制度。一旦被控侵权产品或方法落入专利权保护范围，就可以认定被告实施了专利技术，但并不是所有实施专利技术的行为都是侵权行为。有些情况下，虽然被告实施了专利技术，但法律规定这种行为不构成侵权，而是合理使用行为。实施权安排制度就是规定哪些未经许可实施专利技术的行为是侵权行为，哪些不是侵权行为而是合理使用行为的制度。我国《专利法》第11规定专利授权后，“除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利”，而第69条第一款又规定了4种未经许可实施专利，但不视为侵犯专利权的情形，这两条规定构成实施权安排制度的主要内容。
四是外部性解决制度。主要内容是侵犯专利权成立后，侵权人如何承担侵权责任。《专利法》第60条、第70条规定了侵犯专利权适用的责任规则，第65条规定了侵犯专利权赔偿数额的计算方法，法释[2001]21号司法解释第20、21、22条和法释[2009]21号司法解释第16条对赔偿数额的计算方法又进一步予以细化，和这些规定构成了我国侵犯专利权外部性解决制度的主要内容。
专利授权和侵权制度内容之间的逻辑顺序可以用图2 1 予以表示。其中，方框中“审理”以下四个方框中的内容，就是前述侵犯专利权民事救济制度的主要内容和各部分之间的逻辑顺序，对此，可以做如下理解：首先，必须确定专利权的保护范围，也就是进行专利权边界的第二次界定（方框中“形成专利授权文件”是专利权的第一次界定），这是前提；其次，在保护范围确定后，就能够通过一些判断原则对被控侵权产品或方法是否落入保护范围做出认定；第三，有些产品或方法虽然落入了保护范围，但被告生产或使用这些产品或方法的行为属于法律规定的合理使用行为，未经许可实施专利技术不是侵权行为，要排除在侵权行为之外，其余行为才认定为侵权行为。第四，侵权行为将产生外部性，需要确定采取何种方式解决外部性，也就是确定如何承担侵权责任。
人脑中的发明
撰写专利申请文件
申请、受理、审批
形成专利授权文件↓获得专利权↓发现侵权，起诉，法院受理审理↙↓1、解释专利权利要求，确定保护范围2、判断被控侵权产品或方法是否落入专利权保护范围3、根据实施权安排原则，判断是否属于合理使用，认定侵权4、确定如何承担侵权责任，解决侵权外部性专利授权和侵权民事救济制度内容之间的逻辑顺序此外，审理侵犯专利权案件时还需要适用诉讼时效、管辖、临时措施等法律制度，鉴于这些制度与其他知识产权法律制度基本没有差别，并非侵犯专利权民事救济制度本身所特有，不属于这一制度的主要内容，本书在此不做研究。
2.3侵犯专利权民事救济特点的经济分析
从经济学的角度看，侵犯专利权民事救济制度具有两大特点：一个是将权利制度与救济制度相互融合起来，形成禁止性规范；另一个是相对其他权利来讲，对产权人（专利权人）更为严格的权利限制。
2.3.1权利行使制度与救济制度融合的禁止性规范
（一）禁止性规范产生的原因。发明创造作为一种智力成果，属于无体无体，是指不具有物质实体。财产，具有非物质性的特点，这决定了专利具有与有体财产不同的存在、利用和处分方式：一是，专利不发生有体控制的占有。由于专利是一种思想，不占有一定空间，因此对专利的占有不是一种实体占有，而是表现为认识与感觉。专利权人不可能像管理有体财产那样有效地控制自己的智力成果。二是，不发生有体损耗的使用。专利不可能因使用导致其本身消灭，它仅会因时间流逝而价值降低。而且在同一时间、不同地点可以被若干主体按照各自的方式加以利用，这些利用行为不会像有体物使用那样发生有形损耗。三是，他人可以不经合法途径使用专利技术。由于专利技术必须向社会公示，人们从中得到有关知识即可实施专利技术，他人可以不通过法律途径去使用自己并不具有合法权利的专利技术。
一般而言，民法为保护特定权利而设置的制度，并不只是一种静止的制度，而是设定一系列前后相连的制度，前面的制度随着特定的法律事实特别是侵权行为以及违约行为而转化为后面的制度。这一系列相互联系的制度根据其逻辑顺序可以分为原权规范与救济权规范。其中，原权规范主要规定的是权利取得、行使制度，救济权规范主要是侵权、违约救济制度。如果我们将民法为保护某一特定权利而设定的一系列相互关联的制度视为一个链条，那么权利取得、行使制度是链条的始端，而侵权、违约制度则是链条的末端。但是，由于发明创造无体性和外部性的特点，专利法在保护专利权人的权利时，设计了与一般民法不同的具体法律制度，即专利法并不直接规定专利权人的权利行使制度，而是转而规定他人对专利权人应履行的义务，即：任何人未经专利权人许可，不得以营利为目的实施专利。这里，“不得”就是“禁止”，专利法通过授予专利权人控制他人利用其成果的权利--经过专利权人的许可，授予专利权人对他人利用其发明创造的行为进行控制的权利--未经许可，不得实施专利，从而使专利权人对自己的专利在法律上实现了独占和排他。因此，专利法的规定是权利行使与救济制度的高度融合，这种融合形成的禁止性规范成为侵犯专利权民事救济制度的重要内容和特点。
法律通过赋予权利人禁止权，来保护其对他人利用专利技术的控制权。一旦发生侵权行为，专利权人即可以通过禁止性规范获得救济。因此，可以说禁止权是从专利权人角度出发，对专利权人享有的独占实施权的另一种更为重要的表达。一方面，专利权人独享实施专利的权利，另一方面，当这种独享被他人破坏时，专利权人通过行使禁止权，来保护其独享地位，实现其专利权。禁止权是专利权人所享有的最重要的权利，专利权人的其他权利均以此为基础。（徐棣枫，2005）
（二）禁止性规范与专利权的行使。由于专利权是通过禁止权来实现的，当专利权受到侵犯时，专利权人一般难以实现私力救济私力救济是指当事人认定权利遭受侵害时，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情况下，不通过国家机关和法定程序，而依靠私人的力量实现权利，解决纠纷。与之相对应的公力救济是指国家机关依权利人请求，运用公权力对被侵害权利实施救济。它包括行政救济和司法救济。，必须借助专利法提供的禁止性规范，主要通过侵犯专利权民事救济制度提供的司法救济排除他人未经许可实施其专利的行为，这集中体现在《专利法》第11条中。
第11条第1款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”第2款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”
《专利法》第11条是侵犯专利权民事救济制度中最重要的条款之一。因为，该条规定了专利权的效力，是确定侵权与否的界限。具体而言，该条规定了专利权实际应用的一个方面，即专利权人享有哪些排除他人实施专利的权利，对违反本条规定者，可以依第60条提起侵犯专利权之诉，以求得保护。
将权利行使与救济融合的以禁止性规范为主要内容和特点之一的侵犯专利权民事救济制度，使专利权的行使具有鲜明的特点：一方面，专利权的实现依赖于他人对权利的尊重，这一特点使专利权的行使具有消极性；另一方面，权利人行使专利权又主要依赖侵犯专利权民事诉讼程序。中国有学者指出：将专利视为为专利权人提供了利用其发明获益的机会，是一种较为普遍的误解，事实上，专利只是为专利权人提供了阻止他人利用其专利的权利，专利权是否定性的权利，而不是肯定性的权利。专利法否定任何未经许可又无法律依据的人擅自使用专利，这种禁止性规范激活了处于消极状态中的排他权或独占权，使专利权人可以通过侵犯专利权民事诉讼主动行使权利（王涌，1999）。为了应对这种主动行使的专利权，还出现了确认不侵权之诉。西方学者甚至直接将专利权称为诉讼中的权利（rightsinaction），控制论之父诺伯特·维纳（2002）指出：“一份专利证书几乎就是一张诉讼传票”。
对于侵犯专利权的行为，权利人依赖私力实现救济的可能性极小，甚至不可能实现私力救济，权利人只能通过行使禁止权来实现法律赋予其享有的权利，而实现禁止权的一般途径就是侵犯专利权民事诉讼。我们可以看到，权利行使与救济高度融合的侵犯专利权民事救济制度，使得侵犯专利权诉讼在保护专利权上变得如此重要，以至于使其成为最主要的保护专利权的方法。对此，有学者形象地比喻：“好比在一场足球比赛里，获得专利相当于建立后防，但是，光有好的后防还是不能赢球，还必须要有强有力的进攻。授予专利权人的正是一种进攻型的权利。一项专利再好，专利权人不主动出击的话，也毫无商业价值。”（程永顺、罗李华，1998）
2.3.2对专利权人权利限制更为严格
侵犯专利权民事救济制度的各个环节中都充满了相对于其他权利更为严格的权利限制，这是侵犯专利权民事救济制度的另一大特点。例如，在专利权边界的二次界定中的周边限定原则，在落实入专利权保护范围判定中的全面覆盖原则、禁止反悔原则，对专利权的合理使用，以及在侵权损害赔偿中对最高赔偿额的限制等，都是物权侵权法律制度中所没有的，甚至在着作权、商标权等知识产权侵权法律制度中，也较少有这样严格的限制制度。从经济学的角度看，专利法在创设专利权的同时改变了人类长久以来形成的科学技术共享的知识消费模式，制造了私人利益与公共利益的矛盾冲突。专利权从其权利界定到权利行使再到侵权救济，始终处于利益冲突之中。作为权利行使与救济高度融合的侵犯专利权民事救济制度，通过严格合理的权利限制，协调各方利益，可以最终促使利益平衡，维护专利制度有效运行。
（一）促进权利明晰。明晰的产权是市场交易的前提和基础。作为民事权利之一的专利权，具有无体性的特点，是一种抽象的权利。郑成思（2004）指出，专利权比较抽象，法律对其权利限制的规定显得更加重要些；物权比较直观，法律对其权利限制的规定可能显得不那么重要。相对于有体财产而言，专利权的抽象性使得侵犯专利权民事救济制度中的权利严格限制具有促进专利产权明晰的重要意义。
首先，无体的专利权之权利初次界定大多缺乏确定性，使专利权边界的第二次界定离不开限制。发明创造本身无特定的物理存在，其实质是发明人的思想创造，这些信息虽然有其物理表现形式--纸面的文字描述或模型，但发明创造本身--思想却没有固有的物质形式。因此，无法像有体物那样借助其物理形态、特征和空间来定义其内容、确定其范围，也就无法以传统的对有体物的占有方式获得财产保护。专利法创设的专利权是一种和传统的与物相联系的财产权利不同的抽象权利。在专利法中，人们将发明模拟成物--无体物或抽象物，作为权利拥有的客观对象，不是有体的物，而是这些无体物或抽象物上记载或表达信息的无体的权利。抽象性的特征使得权利界定产生困难，现行专利制度使用特殊的权利界定工具：权利要求书来对这种权利进行界定。然而，专利制度无法提供如对有体物进行权利边界勘定时可以实现确定的、无争议的、唯一界限的物理手段或方法。通过权利要求书界定专利权，依赖于文字表达以及复杂的解释规则，这些都极易融入人为的主观因素，极易产生理解分歧，导致权利的不确定性。专利权人有条件和能力利用专利权具有的抽象性、不确定性来扩张其权利范围，因此在侵犯专利权诉讼中有必要对其进行限制。
其次，无体的专利权之权利初次界定可能存在无效性，专利权边界的第二次界定可以限制无效专利权对抗被控侵权人。由于专利当局对专利中的实用新型和外观设计申请的审查为形式审查，不能保证其符合授权的实质条件；对发明专利的审查虽为实质审查，但是也不能保证完全排除将公知技术和不具有实用性、创造性的技术授予专利，无效或部分无效专利大量存在。因此，侵犯专利权诉讼中，法院必须对专利权利要求书中记载的技术特征进行限制，可以说专利权的二次界定正是通过权利限制的方式实现的。法院在侵犯专利权诉讼中对专利权的二次界定，从形式上表现为对权利要求的解释，确定被控侵权产品或方法是否落入其保护范围，而实质却是限制发明人不得将排他权扩张到真正属于自己的发明之外，即不能以不具有新颖性、创造性和实用性的专利主张权利。
（二）节约社会成本。由于特定的物在特定时间只存在于特定的空间并为特定的人所控制，因此物本身具有排他性。而物是物上利益的源泉和载体，脱离了物就无法实现物上利益，所以法律配置客体物上的利益，即设定物权，就必须在主体之间对客体物本身进行配置，也只需要这样的配置就可以设定物权。物权作为客体物上利益配置的法律工具就演变为配置客体物本身的法律工具。而发明创造与物具有的根本区别在于共享性，作为专利权的客体，如何排他地实现某项发明创造的利益，是专利权权利行使中的关键问题。专利法巧妙地将“客体”与“客体上的利益”区分开来，允许对客体即发明创造的共享，但运用法律强制力将该客体所生利益配置给法律认可的特定主体，即专利权人。非专利权人也可以了解发明创造的内容，了解专利技术的内容，但不能享有该特定信息带来的利益，而通过授予权利人排他性地实施专利的权利，将使用发明创造获得的利益配置给了特定主体--专利权人。在专利制度设计中，对“客体上的利益”的配置是通过授予权利人对他人利用其专利获得利益的行为进行控制而实现的。这种以人的行为为客体的利益，一方面，相对被动，因为它的实现依赖公众对其权利的自觉尊重；另一方面，这种权利又只能在侵犯专利权民事诉讼中才能实现，权利人的不当行使极可能造成滥用诉权，给他人或社会造成危害。
虽然，每一种权利都应包含排除他人干涉的法律效力，但是，只有在诉讼中才能实现的权利，其中的排他性受到了限制，或者说这种权利的排他性有另外的表现形式。因为，诉讼是一种成本极其高昂地行使权利的方式，有时甚至高过武力行使权利，如果不加以必要的限制，就会造成滥用诉权，极大的浪费社会资源。所以，侵犯专利权民事救济制度中对专利人的权利进行了严格的限制，以协调权利人与公众的行为，促使专利权人谨慎、高效地行使诉权，节约社会成本。
（三）维护社会利益。专利制度的公共政策性，要求侵犯专利权民事救济制度中对专利权进行限制。公共利益是专利制度正当性的重要理由之一，正是为了刺激创新、促进发明创造的涌现和在产业上的应用，几百年前人们才创造了专利这种特别法律制度，对符合特定要求的发明授予排他性权利，使得发明创造可以成为法律保护的财产。其目的从来就不仅仅是保护发明人的个体利益。授予专利权人个体权利只不过是实现社会整体利益的手段，专利法的终极目标是社会公共利益。服务公共利益，促进技术、产业发展是专利法的宗旨。无论是1624年英国《垄断法》还是美国宪法中的专利版权条款，都体现了专利制度的社会价值。美国宪法第1条第8项明文规定，国会有权“为促进科学和实用技术的发展，保护作者和发明人对他们各自的作品和发明在一定时期内享有排他权”。也就是说，对的发明的排他性权利进行保护必须符合两个条件：一是前提条件，即“促进科学和实用技术的发展”，二是时间限制，即“在一定期限内”。如果这种对专利权的保护不能促进科学和实用技术的发展，或者超过了一定期限，则这种保护就没有必要。美国最高法院在经典判例MazervStein一案中对这一宪法原则的经济学意义作出了精彩的解释：“授权国会可以赋予专利和版权的条款背后的经济学原理是，深信它是通过科学和有用技术领域的作者和发明家的才智提高公共福利的最佳方式。”[美]罗伯·P，墨本斯等着，齐筠等译：《新技术时代的知识产权法》，北京：中国政法大学出版社，2003年第11页。
我国加入的TRIPS协议，也体现专利权保护制度的目的在于公共利益。TRIPS协议第7条规定：知识产权的保护与行使，目的应在于促进技术革新、技术转让与技术传播，以利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与技术知识的使用者互利，并促进权利与义务的平衡。WIPO也持相同的观点：“这个体系作为一般政治机制应该形成私有利益和公共利益的互惠互利。但是人们通常认为，在私有利益和公共利益之间存在着不可调和的直接冲突。事实上，专利政策是使私有权和私有利益为公共目标服务。”[法]蒲吉兰着，贾春娟等译：《21世纪的黑金》，北京，社会科学文献出版社，2006年，第67页。
因此，我们可以得出结论，侵犯专利权民事救济制度实质上是一种利益制度，尽管这种制度本身不创造或发明利益，而只是对人们在发明创造中的关系加以判断和选择，但是侵犯专利权民事救济制度通过在专利权人和社会公众之间确立的利益关系，使发明创造者的智力资源得到更有效的保护和利用，从而提高了整个社会的创新效益。实际上，明晰和保护产权，通过有限资源的有效利用来提高整个社会的经济效益，正是产权和效益关系的经典结论。侵犯专利权民事救济制度将专利权作为私权加以明晰和保护，使私有者趋向以未来收益最大化的方式使用技术资源，也正是为了保护公共利益。所以，侵犯专利权民事救济制度是专利权和经济效益关系的一个完美结合。
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