5.1交易费用与专利实施权安排
交易费用（TransactionCosts）是新制度经济学具有理论基础意义的最基本范畴和分析工具，也是法经济学的重要分析工具，它与传统微观经济学的最大区别在于：认为市场机制的运行是有成本的，人与人之间的一切交易都是有成本的。交易费用所要解决的问题是，通过调整权利安排，降低交易费用，从而提高资源的配置效率。
5.1.1交易费用与专利实施权安排的关系
专利实施行为专利实施行为主要指：制造、使用、销售、许诺销售、进口专利产品（外观设计专利产品不包括许诺销售和使用）和使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照专利方法直接获得的产品的行为。包括为生活消费目的和为生产经营目的两种，专利法意义上的专利实施权是指为生产经营目的实施专利技术除特别指出外，本书所称制造、使用、销售、许诺销售、进口等专利实施行为均指为生产经营目的。的权利。除了专利权人自己实施专利外，还会发生专利权人以外的人实施专利的行为。由于专利权是一种独占权，他人若想合法实施专利，就需要与专利权人通过市场进行实施权交易，获得实施许可后，才能实施。既然进行市场交易，就必然发生交易费用。由此可以看出，交易费用是指专利制度运行过程中保护专利独占权所要付出的代价，也可以说，交易费用就是专利权人和他人之间对专利独占权进行自愿交易的成本。交易费用与专利实施权的安排有何种关系？本书将通过一个例子来研究。
专利权人甲获得了一种电动自动车的实用新型专利权，乙生产与甲专利技术特征相同的电动自行车，并可以全部售出。假定：甲不生产专利产品，但拟转让专利权，甲转让专利权的市场价格随着乙生产电动自行车数量的增加而下降，也就是说甲的损失随着乙行为数量的增加而增加，但增加的速度是递减的。表51给出了乙的产量与甲的损失之间的关系。在交易费用为零的情况下，我们分别考察专利产品的实施权由甲独占（乙承担给甲造成的损失）和由乙享有（乙不承担给甲造成的损失）条件下的资源配置情况。
第一种安排，假设法律规定专利产品的实施权由甲独占。再假定专利实施许可费的数额与甲的损失相等，以弥补甲的损失。由于乙无权生产销售专利产品，因此其必须与甲谈判，向甲支付专利实施许可费，购买实施权后才能生产销售。这种实施权交易使甲的损失内化为乙的生产成本，由此使乙的私人边际成本与社会边际成本相一致。此时，乙的产量与社会最优完全一致。根据表51的数据，如果专利产品的市场价格为70元，乙会生产4辆自行车，因为第4辆的私人边际成本48元加上外部损害22元正好是70元，乙的利润为54元（70×4‐15‐28‐26‐26‐37‐24‐48‐22），如果再多生产一辆，乙就要赔钱，如果少生产一辆，乙的利润就会减少。乙支付甲专利实施许可费100元，对于甲来讲，乙造成的损失100元全部得到补偿，甲没有剩余也没有损失。专利产品的边际收益与边际成本并未发生变化。
第二种安排，法律规定乙有权生产销售专利产品。由于不负赔偿责任，乙的最优生产销售量为6辆。因为第6辆的边际成本为70元，与专利产品的市场价格相等，此时边际成本等于边际收益，乙的总收益最大。但是从第5辆增加到第6辆，甲的损失增加了18元，如果甲付给乙低于18元的钱，如6元，而乙只生产销售5单位的专利产品，则甲少损失12元，乙多得6元，交易剩余是18元，对两人都有利。如此这般，这种实施权交易会一直进行下去，直至乙生产4辆自行车，乙的总利润是154元（70×4‐15‐26‐37‐48），甲再不会付钱给乙。因为生产第4辆自行车乙的利润是22元（70‐48），与甲的损失相等，如是甲再付款给乙，只能多于22元，乙才不会生产，这样甲的损失不但不会减少，反而会增加。这种安排下，双方的交易剩余是甲避免的损失38元（20+18）减去乙因少生产2辆自行车减少的利润11元，为27元。
两种专利实施权安排的最终结果都是乙生产销售4 辆专利产品电动自行车，实现自行车的最优生产销售量。从这个例子可以看出，在交易费用为零时，由于市场机制的作用，专利实施权的不同安排不会改变专利产品的市场配置，但会影响利益在不同主体之间的分配，对专利权人和侵权人的激励作用是不同的。
在现实世界里，专利实施权的交易费用总是存在的。前述例子中，双方必须就损失的因果关系进行确定，并对损失数额准确统计，但这是十分困难的。因为甲损失的增加，还可能受到其他人生产专利产品，或者是新的替代品上市，或者是消费者收入减少等多种因素的影响，乙生产销售专利产品的影响究竟占多大比例，是难以计算的。
既然存在交易费用，那么，专利实施权安排就难以通过无成本的交易向最优状态转化。我们首先假设交易费用为10元，低于交易剩余，两种安排都会实现社会最优产量，只不过要付出交易费用的代价。其次，再假设交易费用为200元，高于交易剩余，双方通过谈判达成交易就没有意义，交易不会发生。在第一种安排下，乙不可能生产自行车，在第二种安排下，乙会生产6辆自动车，但这都不是社会最优的产量。可见，如果交易费用为正，专利实施权的安排对资源配置效率产生重要影响。
5.1.2专利实施权交易费用的内容和性质
通常专利实施权交易可以分为三个步骤：首先是寻找交易对象，表现为发现谁愿意购买专利实施权和谁愿意出售专利实施权。其次，进行谈判，就是确定交易条件，具体包括谈判前的接洽、谈判时间和谈判结果等。最后，执行交易，就是监督各方执行协议并对违约行为处理。与这三个过程相对应，专利实施权交易费用可以概括为：（1）搜寻费用；（2）谈判费用；（3）执行费用。
（1）搜寻费用。搜寻费用（searchcosts）主要是指信息成本。交易各方需要寻找交易对象，而购买者必须了解专利技术方案的可行性与经济效益，为此而引发的广告、查询、调查、计算、评估等活动消耗的人力、时间、金钱构成了搜寻费用的主要内容。搜寻费用与专利的类别有关，一般来讲，发明和实用新型往往涉及对技术方案经济效益、投入产出比的论证，专业性很强，因此搜寻费用相对较高；而外观设计，则通过市场调查即可确定其经济效益，搜寻费用相对较低。
（2）谈判费用。谈判费用（bargainingcosts）包括协商成本和规范成本。协商成本是指交易双方在接洽、谈判等环节上的函电、交通、应酬支出和时间等；规范成本是指交易双方将协商的结果变成具体的有约束力的规范，也就是说形成具有法律效力的书面合同，如专利实施许合同、专利产品进口、销售合同而发生的支出。
协商成本与以下几个因素有关：
第一个是谈判各方信息交换的程度。谈判是一个私人信息的交换过程，在这个过程中，私人信息转化为公共信息，有了这种转化，交易条件才得以确立。为了完成交易，需要各方将一些私人信息公开，但各方为了获取更多份额的交易剩余，又力图保留对自己有利的私人作息，最终的交易条件依赖各方的谈判策略。在专利实施权交易谈判中，如果谈判各方对各自掌握的实施专利技术的风险值和合作解的信息进行了充分交换，使私人信息成为公共信息，就很容易计算出合作的交易条件，谈判就会简单而容易。但是如果双方对有关风险值和合作解的信息持保留态度，谈判就会变得复杂，私人信息会阻止谈判的进行。
第二个是专利权的明晰程度。由于谈判各方的权利决定各方的风险值，因此当专利权边界非常明晰时，谈判者之间的利益边界也很明确，谈判就是一个相对容易的过程；当专利权边界不清时，谈判者之间的利益边界会难以分辩，谈判就是一个艰难的过程。如第三章所述，专利权边界第一次界定往往不够清晰，一旦发生纠纷，需要通过侵犯专利权诉讼进一步界定。因此，总的来看，专利权边界比物权、人身权边界的明晰程度差，由此产生的谈判费用也会高一些。
第三个是交易的人数。如果谈判只涉及两方，双方之间的交流成本就比较小；当谈判涉及三方或三方以上时，协商成本会成倍增加。
规范成本与专利技术的复杂程度有关。如果是复杂的发明专利，在实施过程中可能会遇到各种各样的技术问题，就要在合同中将可能发生的各种困难、解决方式、程序、费用承担等详尽表述清楚，成本相对较高；如果是简单的实用新型和外观设计专利，起草合同就不会过于繁杂，成本也较低。
（3）执行费用。主要包括风险成本、诉讼成本和标示成本。风险成本是交易者为了排除或降低交易的风险，如监督合同履行、被欺诈、第三方追究、市场变化等需要采取防范措施花费的成本，主要与当事人的理性和市场对专利技术需求的变化有关，如：理性的合同当事人往往会咨询律师、会计师、购买保险或请求公证，从而发生支出。诉讼成本是交易的结果可能产生争议，而需要调节、和解、仲裁、诉讼、执行的成本，在法律制度不变的情况下，主要与当事人的诚信程度和合同的完备性有关。标示成本是专利实施权转让完成后，专利权人或利害关系人可能需要向公众标示权利变化，以保护权利的成本。目前来看，这项成本主要由国家定价决定，占整个交易费用的比例很小。
对专利实施权交易费用的认识可以归结为如下几点：
首先，交易费用是对社会财富和专利技术资源的损耗。作为专利实施权交易损耗的交易费用可分为两种类型：一类是外生交易费用，即交易前可预测到的费用，是一种客观存在的与经济技术水平相关的费用，如专利信息检索费用、可行性研究费用、税费等。另一类是内生交易费用，即交易过程中，由于机会主义对策行为所产生的均衡结果低于帕累托最优而导致的生产力和社会福利的损失。这是一种不必要的浪费，如违约引起的损害和诉讼费用等。古典经济学中，人们只认识到生产成本是对人类稀缺资源的损耗，也看到专业化和劳动分工对生产成本降低的重要作用，却没有发现由此导致的交易费用的成倍增长。正如诺思（1994）所说：“承认经济交换的代价高昂，则交易费用方法与经济学家从亚当·斯密那里继承下来的传统理论区分了开来。”200多年来，劳动分工日益专业化，一些机构和少数发达国家主要从事技术研究和开发工作，另一些机构和发展中国家主要从事制造业，双方从技术交易中获取收益一直是专利交易有益论的基石。正如世界经济的成长和劳动的分工变得更为专一一样，技术的生产也更为专业化，并随着专利技术交易市场规模的日益扩大而更加细化，大量的技术交易也确实带来了专利经济绩效的成倍增长。“但是经济学家在将这一方法纳入经济理论整体的长期探索中，确实没有考虑到交换过程是代价高昂的这一点。诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》，上海，上海三联书店，1994年，第38‐46页。”
其次，高额的交易费用可能减少或消除本来可能有利的交易。科斯（1994）指出：“任何一定比例的（交易）成本都足以使许多无需成本的定价制度中可以进行的交易化为泡影。”例如，由于专利实施交易双方可能存在的逆向选择和道德风险行为导致高昂的交易费用，使许多本来有利于交易双方的交易活动受阻，从而也抑制了技术创新活动。所谓“逆向选择”，又称作“不利选择”，是一种“事前行为”，指专利实施权交易市场参与双方在信息非对称条件下“隐藏信息”（“隐藏知识”）的一种行为，信息优势的一方会利用这些信息签订对自己有利的合同，而信息劣势的一方则处于对自己不利的选择位置上。逆向选择会造成专利实施权交易市场资源配置扭曲的现象，如许多低质量专利的权利人会隐藏对自己不利的信息，与他人签订实施许可合同；有的专利权人将公知技术申请成专利，再许可他人实施；还有的假冒专利权人，将自己不具有合法权利的专利许可他人实施，赚取实施许可费。这些都会导致“逆向选择”效应。“道德风险”，又称作“败德行为”，它是一种“事后行为”，指交易双方签订合同后一方“隐藏行动”的一种行为。如，签订专利实施许可合同后，许可人不按照约定提供技术指导，被许可人不按照约定支付许可费或超出约定的地域、时间范围实施专利。这些行为本来在“道德”上是可以避免的，但由于双方已经签订合同（事后），风险已经转嫁到对方，因而不再在意甚至故意导致不良后果的发生。这种风险称为“道德风险”。逆向选择和道德风险都可能引发交易双方的纠纷，产生高额交易费用。许多专利技术未能转化为现实生产力，其中一个重要原因就是专利实施权交易过程中因逆向选择和道德风险产生的高额交易费用。
第三，虽然交易费用无法完全消除，但却是可以降低或部分消除的。由于交易费用与多种因素有关，要完全消除显然是不可能也不现实的。但这并不意味着交易费用不可以降低或不可以部分消除。有哪些因素可以降低或部分消除交易费用呢？法律和技术是降低交易费用的主要力量袁庆明：《新制度经济学》，北京，中国发展出版社，2005年，第48页。技术对降低交易费用的重要作用之一体现在它可以节省交易信息搜寻费用。我们可以从专利文献公开制度的演进中清楚地看出技术降低交易费用的作用。我国专利制度建立初期，专利文件都是通过印刷成纸质出版物向社会公开，如果要搜寻某项专利，就必须购买这种出版物，并且在几十万件专利中查询，费用极高；随着互联网的普及，专利文件都已经上传至互联网，任何人可以随意查询，并使用搜索引擎功能通过关键字寻找特定的专利技术，大大节省了金钱、时间和精力。但是，技术进步也会使监督机会主义行为的交易费用上升，如通过互联网平台销售侵权专利产品，发现和监督的费用就很高。
关于法律降低或部分消除交易费用的情况，将结合专利实施权安排判断模型，在下面进行分析。
5.1.3专利实施权安排判断模型
17 世纪着名的哲学家托马斯·霍布斯认为即使不存在什么严重的谈判障碍，人们也没有充分的理性在分享交易剩余问题上顺利达成一致。人们天生的贪财心会使他们在利益分享问题上喋喋不休。除非有一个强有力的第三方出面强迫他们同意，否则争执将是难以克服的。这个第三方是谁呢？霍布斯认为应该是法律。他认为在合作失败时，法律应当对权利进行配置，以使合作失败的损失最小。这个原则称为规范的霍布斯定理，即：在法律上，应该构造一种权利安排，以使合作失败造成的损失最小化。
规范的霍布斯定理虽然强调了法律对私人之间合作的重要意义，但是却没有给出权利安排应当遵循何种准则才能实现这一目标。完成这一任务的是美国法经济学家理查德·A·波斯纳（1973），他总结出有效率的法律安排的一般规律，被人称为波斯纳定理，即：如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。
波斯纳定理隐含的一个重要假设是：自愿交易能够产生合作剩余。这是自亚当·斯密以来，经济学家们反复强调的一个基本原理。因此，法律制度目的之一是保障交易谈判的顺利进行。从这个意义上说，经济分析的重要内容是发现专利实施权交易中的各种障碍，并研究实施权安排如何调整才能消除这些障碍。在交易费用低于交易剩余的情况下，虽然市场机制可以使资源配置达到最优，但是要付出交易费用的代价；如果交易费用超过交易剩余，交易就没有任何意义，在这种情况下，按照波斯纳定理，法律可以将权利安排给对它评价最高的人，使交易成为多余的，就可以实现效率的目标。
我们现在看5.1.1中的例子，假设交易费用为200元，高于交易剩余，抑制了交易的情况下，如果甲获得专利独占实施权，即第一种安排时，他将少损失138元，他对专利独占实施权净值的评价就是138元；如果乙获得了专利独占实施权，他将多获得165‐54=111元利润，乙对专利独占实施权净值的评价就是111元。可见，甲是对专利实施权净值评价最高并且最珍视它的人。将权利赋予出价最高的人，才能实现权利的最大价值，实现资源的有效配置。
我们以V表示交易费用过高抑制了专利实施权交易情况下对专利实施权净值的评价，以P表示专利权人，以A表示专利权人以外的专利实施人，以R表示某项专利实施权，可以得到如下理论模型：若V（P）＞V（A），则R∈P若V（P）＜V（A），则R∈A（5.1）模型5.1概括了专利实施权安排的判断标准：在交易费用过高抑制了专利实施权交易的情况下，若专利权人对某项专利实施权的净值评价高于专利权人以外的人的评价，法律应将这项专利实施权安排给专利权人，反之，则安排给专利权人以外的人。
在侵犯专利权民事救济制度中，一般情况下，应将专利实施权的大部分内容，如为生产经营目的制造、销售、许诺销售、使用、进口的权利安排给专利权人；特别情况下，将某项实施权安排给那些对专利净值评价明显高于专利权人的人。之所以做这种处理，一方面是因为，专利实施权交易市场是一个相对完备的市场，虽然存在交易费用，但并没有高到抑制交易进行的程度，大多数情况下专利权人和被许可实施人都可以通过自愿谈判进行实施权交易，从而提高双方的福利水平，不需要法律再对实施权重新安排。另一方面是因为，对独占权的过度保护可能会损害社会公众利益，降低技术资源的配置效率，交易费用过高抑制了交易而权利人以外的人对专利实施权的评价更高时，就有必要将实施权中的部分内容按照效率原则安排给专利权人以外的人。
可能影响专利实施权安排的因素主要有：生产性投入净值、售出产品净值、研究性净值，另外还有外观设计专利的功能性净值。下面，我们将逐一进行分析。
5.2先用权与生产性投入净值
如同世界上绝大多数国家一样，我国专利制度采用先申请制。先申请制是指对同样的发明创造，国家将专利权授予第一个向其提出专利申请的人，保护期从申请日开始计算。但是，对一项发明来讲，先提出申请的人不一定是首先做出该发明创造的人，也不一定是首先开始实施该发明创造的人。事实上，申请人在申请日前一般不会实施该专利，否则该专利就难以具备新颖性，不能获得专利权。在申请人就一项发明创造提出专利申请之前，可能已经有他人研制开发出同样的发明创造，并投入人力、物力和资金开始实施该发明创造，或者为实施该发明创造准备了必要的人力、物力和资金，这种人称为先用者，即在先实施或准备实施专利的人。
专利权是一种独占权，理论上讲，专利权人应当与先用者就专利实施权达成交易，否则，独占权就不能实现。但是，要求专利权人和先用者就专利实施权达成一项交易实在太难。因为先用技术只有两个来源：一是从专利权人以外处获得，即先用者独立研发或从他人处获得；二是从专利权人那里获得，这两种情况下，谈判费用都相当高昂，以至于很难成交。第一种情况下，专利权人需要证明自己的专利是合法的，符合授予专利权条件，即具有新颖性、创造性和实用性。可是先用者的先用行为已经使专利技术在申请日前处于使用公开状态；即使先用行为处于保密状态，但是有关保密的证据在先用者手中，专利权人获得此类证据是相当困难的。因此，第一种情况下，专利权人想证明专利技术具有新颖性的难度太大。这种情况下，专利技术大多不符合授权条件，先用者可以通过专利权无效程序解决纠纷，但是专利权无效程序的成本很高。如果法律直接赋予先用者实施权，将极大节约因申请宣告专利权无效产生的成本。第二种情况下，存在两种可能：一是专利权人出于某种目的在申请日前告知先用者专利技术，使该技术公开；二是在《专利法》第24条规定的新颖性宽限期内，先用者直接或间接地从中国政府主办或承认的国际展会上或规定级别学术会议上获知专利技术，虽然按照法律规定这种情形下专利技术并不丧失新颖性，可以授予专利权，但专利技术也已经向社会公开，先用者直接或间接地从这些公开行为中获得该项发明创造的内容，进而予以实施，是一种实施公知技术的行为，也具有合法性。
综上所述，专利权人与先用者会因为专利权本身及先用行为的合法性，在实施权交易谈判中争论不休、旷日持久，造成谈判费用过高抑制了交易的进行。此时，需要法律对权利进行安排，以保证效率。由于先用者已经开始生产或为生产进行了准备，因此他对发明创造净值的评价是生产性投入净值加上专利技术本身的价值；而专利权人在申请专利时一般还没有进行生产，否则可能因自己的生产行为丧失技术的新颖性，因此他对发明创造净值的评价往往只是专利技术本身的价值。由于先用者的评价比专利权人的评价多出生产性投入净值，先用者的评价更高，应当赋予先用者实施专利的权利，专利权人的独占权范围不包括先用者行为。先用者实施专利的权利称为先用权，我国专利法第69条第一款第（二）项对先用权做了规定，应当说是对专利实施权一种有效率的安排。
按照我国《专利法》第29条和《专利法实施细则》第10条的规定，如果专利权人向国外提出专利申请后，在一定期限（发明、实用新型为12个月，外观设计为6个月）就相同主题向中国申请专利，可以将向外国提出申请的日期视为在中国申请专利的日期，这个日期称为优先权日，这种权利称为优先权。由此产生一个问题：自优先权日至在中国实际提出申请这段时间内，他人实施专利的行为是否属于侵权行为？我国法律没有明确规定，目前理论界和司法实务界对此争议较大。本书认为，对这个问题，也应当按照模型5.1去判断。下面，我们先看一个案例北京市高级人民法院.广东阿波罗洁具有限公司与(德国)汉斯格罗股份公司(HansgroheAG)侵犯专利权纠纷上诉案，http：//vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp？gid=117505225。
原告汉斯格罗公司是“淋浴装置”外观设计专利（简称涉案专利）的专利权人。该公司于2001年7月4日向中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）提出了名称为“淋浴装置”的外观设计专利申请。2002年4月17日，国家知识产权局授予汉斯格罗公司该申请外观设计专利权，专利号为01322568.5。汉斯格罗公司在提出本专利申请时，向国家知识产权局提交了其在德国的专利申请文件，同一申请在德国已被授予专利权，在先申请日为2001年1月4日，申请号为40100135.0。中国国家知识产权局已批准其优先权。被告阿波罗洁具公司从2001年3月开始委托他人制造“APOLLOA‐0814”淋浴屏配件。2001年4月，阿波罗洁具公司委托他人印刷“APOLLOA‐0814”淋浴屏等系列产品图册。“APOLLOA‐0814”淋浴屏的最初对外发货时间是2001年6月2日。2001年7月，阿波罗洁具公司在广州举办的“第三届中国（广州）国际建筑装饰博览会”上展出了“APOLLOA‐0814”淋浴屏。阿波罗洁具公司在2001年度合计销售“APOLLOA‐0814”淋浴屏270台，销售收入为436066.93元。从2002年下半年起，阿波罗洁具公司全面减产，12月份起至今该公司销售收入为零。涉案专利由长方形的主体板、羊角帽和设置在主体板上的调钮组成，“APOLLOA‐0814”淋浴屏的外观具备上述特征，二者相近似。原告认为被告侵犯其专利权，向法院提起诉讼。
一审法院认为，根据专利权合法有效的原则，对汉斯格罗公司享有的本专利优先权予以认可。“APOLLOA‐0814”淋浴屏具备本专利所要求保护的要部，从整体上观察，本专利与被控侵权产品的整体效果具有相同的美感。据现有证据，不能证明阿波罗洁具公司在2001年1月4日前已经制造完成或销售了“APOLLOA‐0814”淋浴屏。阿波罗洁具公司对“APOLLOA‐0814”淋浴屏不享有先用权。该公司制造、销售“APOLLOA‐0814”淋浴屏的行为构成对汉斯格罗公司专利权的侵犯，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
阿波罗洁具公司不服一审判决，提起上诉。理由是：“APOLLOA‐0814”淋浴屏是由阿波罗洁具公司独立设计并在本专利申请日前已经完成了产品的设计和制造工作，随后开始产品的销售，应依法享有先用权；一审法院对汉斯格罗公司是否享有本专利优先权的问题及相关事实认定不完整。请求依法认定阿波罗洁具公司对“APOLLOA‐0814”产品外观设计享有先用权。
二审法院认为：汉斯格罗公司申请本专利的优先权日是2001年1月4日，故涉案专利申请日是2001年1月4日。根据现有证据，阿波罗洁具公司印刷“APOLLOA‐0814”淋浴屏产品图册、最初对外发货、参加有关展览会的时间均晚于涉案专利优先权日，因此，无法得出阿波罗洁具公司在本专利优先权日，即2001年1月4日之前已经作好制造“APOLLOA‐0814”淋浴屏的必要准备工作的结论。阿波罗洁具公司的上诉理由不能成立，遂驳回了上诉。
本书认为，此案件的一、二审判决是不符合效率原则的。专利权人在国外申请专利后至向中国就相同主题申请专利之前这段时间，该发明创造已经处于为中国公众所知并可自由使用的状态，优先权的规定为专利申请人提供了一种特殊优惠，即将在国外申请日视为在中国的申请日，但这并未改变在国外申请后，发明创造已经公开并且不受中国法律保护的事实。既然发明创造已经公开，而且在公开的时候公众无从得知申请人日后是否会就该主题在中国申请专利并获得专利权，那么他人在这段时间实施专利就是合法的。因此，当专利权人又在中国申请专利并获得优先权后，同这段时间内已经实施该专利的人进行实施权交易时，双方的谈判将是相当困难的。因为双方都会认为自己的行为是合法的，以至于在谈判中花费大量时间、精力和金线，旷日持久，谈判费用将十分高昂，抑制了实施权交易的进行。此种情况下，按照模型5.1应将实施权赋予对其净值评价最高的人。在先专利实施者已经开始生产或为生产进行了准备，因此他对发明创造净值的评价是生产性投入净值加上专利技术本身的价值；而专利权人在向中国申请专利时往往还没有在中国进行生产，因为申请专利往往在生产之前或同步进行，所他对发明创造净值的评价一般只是专利技术本身的价值。由于在先专利实施者的评价比专利权人的评价多出生产性投入净值，应当赋予其实施专利的权利，专利权人的独占权范围不包括这种行为。上述案例的判决没有考虑到在先实施者的合法投入，责令行为人停止生产，可能造成大量的合法生产设施，如机器、设备、厂房被浪费，这是不符合效率原则的。更值得深思的是，如果上述判决的基本原则得以确立，很可能造成外国专利权人“放水养鱼”，导致我国资源的巨大浪费。所谓“放水养鱼”是指，外国专利权人通过在国外申请专利的方式，使某一发明创造公开，诱使我国企业使用这一技术，然后再就相同主题在中国申请专利并要求优先权，获得专利权后起诉我国企业侵权，以赚取巨额赔偿或胁迫我国企业签订不平等专利实施许可合同赚取巨额利润。对此，应引起我们足够的重视。
5.3权利用尽与售出产品净值
专利产品或按照专利方法直接获得的产品制造或进口后，就要销售、使用。一般来讲，专利产品和按照专利方法直接获得的产品的销售、许诺销售、使用都要经过专利权人的许可，否则就构成侵权，但是合法专利产品合法专利产品是指：专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或依照专利方法直接获得的产品。售出后，使用、许诺销售或者销售该产品时如果还需要与专利权人签订许可协议，则每一次转手都需要签订一次协议，甚至消费者每购买一件价值微小的专利产品都需要与专利权人签订协议，成本太过高昂，从而抑制了交易，严重影响了正常的社会经济秩序。因此，公众中的任何人在购买了合法的专利产品后，法律应对自由处置该产品的权利作出安排，以避免高昂的交易费用，提高效率。
商品能够成交，是因为买者对商品净值的评价比卖者高，双方都认为有利可图。假设卖者对一件商品净值的评价是10元，买者的评价是18元，则双方可以在10元至18元区间内任意一个价格成交，交易剩余为8元。如以16元成交，买者认为占了2元的便宜，其交易剩余为2元；卖者认为比预计的多卖了6元，其交易剩余为6元，这次交易的总剩余为8元。若卖者对商品净值的评价仍为10元，而买者却评价为8元；或者卖者评价变为20元，买者仍评价为18元，双方都会认为交易是亏本的，断然不能成交。专利产品能够售出也是同样原因，由于买者对售出的专利产品净值的评价高于卖者，即专利权人或专利权人许可的人，因此法律应当将合法购置的专利产品的处置权安排给购买者，无论购买者以何种方式合法购买专利产品，也无论购买者以何种方式使用该产品，或者进一步转卖、出让、捐赠该产品，均不构成侵权。当然，这种处置权只能安排给合法专利产品的购买者，因为专利权人可以通过合法专利产品的出售，收回其研究开发成本，这种安排不会损害其利益；而非法专利产品并不是由专利权人或其许可的人生产、销售的，非法产品出售后，专利权人的研究开发成本不能得到补偿。如果赋予他人处置非法专利产品的权利，专利制度激励创新的作用就要大打折扣。在法律上，一般将购买者处置合法专利产品的实施权安排称为专利权用尽原则。我国专利法第69条第一款第（一）项对专利权用尽原则做了规定，从经济学的角度看这是一种有效率的实施权安排。
侵犯专利权司法实践中，常常出现专用设备售出后的使用权安排问题，对此，法律没有明确规定，本书认为，也应当按照模型5.1确定的原则来处理。主要有三种情况：一是一项专利包括两项独立权利要求，其中一项独立权利要求保护的是一种制造方法，另一项独立权利要求保护的是用于实施该制造方法的专用设备。专利权人或者其许可的人销售这种专用设备后，购买者用它来实施方法独立权利要求所保护的制造方法的权利如何安排？二是专利权人获得两项专利权，其中一项是关于一种制造方法的专利权，另一项是实施该方法的专用设备的专利权，当专利权人或者其许可的人销售这种专用设备时，购买者用它来实施前一项方法专利的权利如何安排？三是专利权人仅仅获得了一项制造方法专利，该方法的实施需要一种专用设备，但是该专用设备本身并没有获得专利保护，当专利权人或者其许可的人销售这种专用设备时，购买者用它实施专利方法的权利如何安排？本书认为，这三种情况下，如果购买者每买一件产品都要与专利权人订立使用许可协议，显然成本过高，会抑制交易进行。因此，法律也需要介入对专用设备售出后的使用权进行安排。购买者购买一种产品，一定是因它有功能，即对生产生活的有利作用，并且能够使用功能实现它的用途，购买者就是根据它的功能和用途评价它的净值；如果某种产品不具有功能，就不能称为产品，具有功能却不能利用它实现用途，就没有存在的价值。同样，销售者对某种产品净值的评价，也是根据它的功能和用途。因此，对于上述专用设备来讲，无论专利权人、被许可人还是购买者，对其净值的评价都是根据它的功能和用途。如此前的分析，购买者对售出产品的评价要高于出售者，即专利权人或其许可的人，所以购买者对专用设备功能和用途的评价也要高于专利权人。根据模型5.1，法律应将出售后专用设备的使用权安排给购买者。当然，这里讲的是完整的设备而不是某个部件，如果使用专用部件去制造专利产品，则是专利产品的制造权安排问题，根据前面的分析，除先用权人外，法律应将制造权安排给专利权人享有。
但是，专利产品在首次出售后，购买者是否具有不经许可，以生产经营为目的重新使用、出售专利产品的权利呢？尚有不同观点，鞠爱军与山东武城古贝春集团公司外观设计侵犯专利权纠纷案山东省高级人民法院.[2002]鲁经终字第339号民事判决书.“北大法宝”-中国法律检索系统：文件代码117445356就是很典型的一例。中国专利局于1997年9月20日授予原告鞠爱军外观设计专利权，专利号为ZL96323288.6，外观设计的产品名称为酒瓶。该外观设计的简要说明记载：本设计的左、右、前、后视图相同，前视图为主视图，省略左、右、后视图，前视图显示瓶主体表面由三分平面构成，瓶中部相对于上、下两部分呈凹陷状。鞠爱军于1999年9月30日与银河酒厂签订了涉案酒瓶专利独占实施许可合同，每年专利许可使用费为15万元。1999年8月16日，被告古贝春集团与诸城康业副食品经销处（以下简称康业经销处）签订协议，授权康业经销处为古贝春系列酒在诸城市的总经销商，约定了由康业经销处提供酒瓶及散酒，负责把酒瓶送到古贝春集团仓库，生产一个由康业经销处独立销售的“古贝春头曲”，价格1.93元∕瓶(不含酒瓶)。协议签订后，古贝春集团开始生产古贝春头曲酒，交予康业经销处销售，使用的酒瓶为康业经销处回收的旧酒瓶，由古贝春集团清洗消毒后灌瓶、包装。这些酒瓶为方形瓶，瓶子前、后、左、右形状一致，每一侧面由三分平面构成，中部相对于上、下两部呈凹陷状，部分瓶体中部的一个侧面带有形纹。专利权人鞠爱军认为康业经销处、古贝春集团侵犯了其酒瓶专利权，诉至法院。
一审法院认为，原告ZL96323288.6外观设计专利合法有效，应受法律保护，任何人未经专利权人许可，不得以生产经营目的制造、销售该外观设计专利产品。通过对比被控侵权物与原告外观设计专利产品图片可看出，两者属同类产品，被控侵权物的形状与专利产品图片中展示的形状设计相同或近似。被告实际利用与专利设计相同或近似的酒瓶用于制造古贝春头曲并提供剩余包装物，将古贝春头曲以被告的名义作为一个完整的商品投入市场流通，作为生产制造商取得消费者认知，其营利意图明显。考察《中华人民共和国专利法》第六十二条第一款立法本意，“专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出后，使用或者销售该产品的，不构成侵权”是指：在这些产品合法的投入市场后，任何人买到了这种产品，无论是自己使用还是再次销售，都无须征得专利权人的同意，即所谓的专利权人的权利用尽原则。就本案外观设计专利来说，专利产品名称为酒瓶，其工业上应用价值在于作为酒的包装物与酒作为一个整体投入市场。所以，专利权穷竭，即专利权人权利用尽应指使用这种设计的酒瓶的酒产品合法投入市场并售出后，购买者自己使用或再次销售该酒产品的行为。这里的使用仅就产品功能本身的发挥而言，对于回收与此种设计相同或近似的酒瓶并作为自己同类酒产品的包装物，以生产经营为目的的生产销售行为，已突破了专利产品合法购入者使用的内涵，成了一种变相生产制造外观设计专利产品的行为，因而上诉人主张专利权人权利用尽的抗辩理由不能成立。况且专利权保护的对象是一种智力成果，是体现特定产品的无形资产，体现该专利的酒瓶物权即所有权转移，并不意味着专利权的转移或丧失。故判决被告的停止侵权，赔偿原告损失8万元。被告不服，上诉至二审法院。
二审法院认为，被上诉人拥有专利号ZL96323288.6的酒瓶外观设计专利权，受法律保护。当被上诉人许可银河酒厂独占实施，银河酒厂使用该外观设计专利酒瓶生产、销售白酒，白酒售出后，被上诉人和银河酒厂已经获得了收益，体现在酒瓶的专利权已经用尽，根据专利权用尽原则，购买者的使用或者再销售行为就不构成侵犯其专利权。上诉人康业经销处、古贝春集团生产、销售古贝春头曲，使用回收的旧酒瓶，因旧酒瓶上的专利权已经用尽，故无论这些旧酒瓶是否与被上诉人的外观设计专利酒瓶相同或近似，都不构成对被上诉人鞠爱军专利权的侵犯，被上诉人的侵权指控不成立，故判决撤销原判，驳回鞠爱军的诉讼请求。
这一案件的终审判决在社会上引起不小的反响，从经济学角度分析，本案的关键就在于回收专利产品又以生产经营目的重新利用的权利如何安排，即这种权利的交易费用是否过高，是否抑制了交易的进行，是否需要法律作出安排。专利产品“酒瓶”作为一种商品是可以独立存在的，当专利权人制造酒瓶，或许可他人制造出酒瓶，直接销售酒瓶或者将酒瓶内的酒出售，或者他人通过正当渠道购买合法生产的酒瓶装上酒后再出售，或者买来合法生产的装在酒瓶中的酒和酒瓶一并销售均为合法行为，购买者、使用者享有酒瓶的处置权。作为专利产品的酒瓶一旦使用了，即装了一次酒，酒瓶中的酒消耗（喝掉）后，酒瓶即报废，这时它虽然还是酒瓶，但只能作为玻璃或陶瓷的原料，而不能再作为专利酒瓶加以利用，如果将旧酒瓶回收后直接加以利用，用其装酒出售，等于一个新的专利酒瓶又产生了。这种行为是制造行为，其权利属于专利权人，他人若想制造专利产品，完全可以通过市场交易与专利权人达成实施许可协议来进行。因此，当一件专利产品进入最终消费者手中，专利权人已经不再具有任何权利了，处置权由消费者行使。但当该专利产品用完、报废后，其中的创造性智力劳动成果就不存在了。如果持有者对其进行废物利用，仅可以将该产品当作原料利用，而不能当作专利产品利用。如果持有者对废弃的专利产品翻新，并当作专利产品加以利用，无异于制造专利产品李虹：《“酒瓶”外观设计侵犯专利权案中的几个法律问题》，见：程永顺：《侵犯专利权判定实务》，北京，法律出版社，2002年，第216‐217页。，而专利产品制造权的交易费用并不高，完全可以通过市场进行交易，不需要法律重新安排。所以，回收专利产品又以生产经营目的重新利用构成了侵犯专利权。
5.4实施目的与科研净值
以生活消费为目的的制造、使用专利产品和方法的行为，不属于专利实施行为，如某人制造了一套家具专利产品供自己使用，不侵犯专利权。但是，在生产经营活动中经常发生的科学研究和实验活动属于实施专利的行为，其目的在于研究专利的可行性或进行改进发明。这类实施行为中，专利权人与实施人之间的交易通常很难进行。因为，在信息时代，商机转瞬即逝，研究实验者发现一项有前景的专利技术，如果不能马上进行可行性研究，可能就被他人抢占商机，失去了市场，需要立即进行研究或实验，但是在研究实验前，研究实验者对专利技术的有关可行性信息不掌握，无法确定专利的价值，而专利权人对研究实验者的能力、水平也不清楚，彼此之间不了解对方信息，交易的信息成本太高，交易很难达成。所以，法律应当就因科学研究和实验而使用专利的权利进行安排，以提高效率。在大多数情况下，没有研究和实验，就不能了解专利的技术可行性和经济合理性，他人不会实施专利，专利技术很难转化为现实生产力，所以，研究和实验对全社会有益；而且，通过研究实验确定专利的技术可行性和经济合理性，往往是专利实施权交易的前提，被许可人对此更为重视，因为他要承担购买专利实施权的风险。因此，在科研实验中对专利净值的评价往往要高于一般市场交易中对专利净值的评价。根据模型5.1，因科学研究和实验使用专利的权利应赋予研究实验者。我国专利法第69条第一款第（四）项对此做了规定，通过前面的分析，可以认定这是一种有效率的实施权安排。但是由于我国专利法的规定比较原则，在司法实践中还要注意把握两点：
一是以促进专利技术应用为宗旨，最大限度地保护科学研究和实验行为。一项专利技术只有实际应用，才能实现其价值，而科学研究和实验是应用的前提，没有科学研究和实验，就难以有实际应用。只要是对专利技术本身的科研实验，其权利就要受到保护。因此，满足实验需要地少量制造、进口专利产品的权利，也应赋予研究实验者。这种实施专利的行为包括以下几种类型：一是通过研究实验，判断专利权利要求保护的技术方案是否能够实现专利说明书中记载的发明目的和发明效果。进行这种研究、实验的目的，在于从技术角度判断专利技术是否可行。如，对于一项汽车故障电脑检测装置专利来说，如果研究实验者对该装置本身的性能、效果、精度等技术指标进行研究和实验，不构成侵权。二是通过研究和实验，确定实施专利技术的最佳方案。例如，一项涉及农业培土机具的专利提供了可供选择的切土刀片数量为4至12片。然而，在此范围内的不同刀片数量上的培土效果有所不同，不一定都能达到最佳的功效比。在正式实施该专利之前，实施者往往感到有必要经过实验来确定最佳的刀片数量。三是通过研究和实验，探讨如何对专利技术作出改进。例如，经过前述两项工作，实施者认为专利技术并不理想，希望通过进一步研究和实验找到另一种改进的技术方案。
二是对可以通过市场进行的实施权交易，法律不应重新安排，权利仍属于专利权人。这主要是指并非针对专利技术本身进行研究和实验而实施了专利，因为在这种情况下，实施方是为了完成另一项工作实施专利，并不是为了实施专利而进行科学实验和研究，他完全可以通过自愿交易从专利权人那里合法获得专利技术，不应享有实施权，如果未经许可实施了专利技术，构成侵权。主要有两种情况：一种情况是将专利技术作为手段进行另外的研究实验。例如，在一项汽车发动机故障实验中，未经许可使用专利装置对汽车发动机进行检测，已经不属于对专利本身进行科学研究和实验了，构成侵犯专利权。未经许可制造、使用专利产品或者使用专利方法以改进专利产品的制造设备或制造工艺流程，也属于这种情况。但是若仅是未经许可对专利产品的制造设备或制造工艺流程进行改进，而没有制造、使用专利产品或使用专利方法，则不构成侵权。另一种情况是，对实施该专利技术的商业前景进行研究和实验。如，制造专利产品试销，以确定其市场需求量；向客户演示未经许可制造的专利产品或者使用专利方法的情况，以便取得客户的信任等，也不是对专利技术本身的研究实验，实施者完全可以通过市场交易获得许可，未经许可从事上述行为，构成侵犯专利权。
陆正明诉上海工程成套总公司、无锡市环境卫生工程实验厂侵犯专利权案上海市高级人民法院.民事判决书.“北大法宝”-中国法律检索系统：文件代码117507252，对如何判断将专利技术作为手段进行另外的科学研究和实验给出了较好的回答。下面，结合该案进行分析。原告陆正明于1989年3月28日取得“熟化垃圾组织筛碎机”实用新型专利权（专利号87207485.4）。环卫厂承担了国家城乡建设环境保护部（下称建设部）《一九八五年全国城市建设科学技术发展计划》中“无锡市城市生活垃圾无害化处理技术的开发研究”项目后，于1989年4月8日与成套公司签订协议书，约定由成套公司对环卫厂后处理车间关键设备--筛分破碎机进行设计、制造、安装、调试的成套技术服务，费用13万元。同日，成套公司又与东台市环境机械设备厂签订协议书，约定由东台市环境机构设备厂按照成套公司提供的设计图纸、要求，承担筛分破碎机的加工、制造、运输、现场安装、调试和售后服务，费用107800元。环卫厂于1989年8月开始使用由成套公司提供的筛分破碎机，已支付费用11万元。1990年6月6日，国家建设部、全国爱国卫生运动委员会办公室、江苏省建设委员会组织对环卫厂、同济大学环境工程系承担的“无锡市城市生活垃圾无害化处理技术的开发研究”项目进行鉴定，鉴定意见为研究成果符合课题要求，建议在计量、焚烧等工艺设施和设备方面进一步完善配套。原告认为被告的行为侵犯了其专利权，诉至法院。上海市科技咨询服务中心受原审法院委托，组织专家对成套公司研制的“筛分破碎机”进行技术鉴定后认为，该设备与陆正明的专利权利要求中请求保护的技术方案等同。
一审法院认为，环卫厂为完成国家城乡建设环境保护部下达的科研项目，委托成套公司对筛分破碎机械进行研制，属于专为科学研究和实验而使用有关专利，不视为对陆正明专利权的侵害。故判决对陆正明诉讼请求不予支持。陆正明不服一审判决提出上诉。二审法院认为，原审法院认定成套公司研制的筛分破碎机与陆正明取得“熟化垃圾组合筛选机”实用新型专利保护的技术方案等同的事实清楚。《专利法》关于“专为科学研究和实验而使用有关专利”“不视为侵犯专利权”的规定，是指在实验室条件下，为了在已有专利技术的基础上探索研究新的发明创造，演示性地利用有关专利，或者考察验证有关专利的技术经济效果。根据环卫厂与成套公司签订的协议书约定，成套公司为完成环卫厂后处理车间筛分破碎机的设计、制定、安装、调试任务，直接利用陆正明已取得专利权的专利技术设计制造机械设备，然后销售给环卫厂使用的行为，不能视为专为科学研究和实验而使用专利的合法行为，构成对陆正明专利权的侵害，应承担民事责任。环卫厂在科研项目通过鉴定后，已无垃圾筛分破碎机的科研任务，使用成套公司制造、销售的侵权产品处理垃圾，且又有一定销售的行为，属于以生产经营为目的的使用行为，亦不符合“专为科学研究和实验使用有关专利”的条件，应认定侵权。据此，二审法院撤销了一审判决，判决被告赔偿原告损失2 万元。
这一案件中，被告并未对原告的专利进行研究，而制造专利产品作为实验工具使用，构成了侵权。因此，判断是否因科学研究和实验而使用专利的关键在于：是直接研究专利技术，还是将专利产品或专利方法作为科研和实验的工具使用。如果是前者，研究实验者有权不经许可使用；如果是后者，不经许可就构成了侵权。
此外，我国专利法还将为提供行政审批信息实施药品或医疗器械专利的行为视为合理使用行为，其主要目的是为了在药品或医疗器械专利到期后，其他企业可以迅速提供替代药品或医疗器械，以降低原专利产品的价格，为患者提供更多的福利。这一规定的本质是，药品或医疗器械投入生产前必须取得临床实验等数据，才能被批准生产，如果不允许这种在专利保护期内的研究和实验，则在专利保护期届满后，专利权人以外的人仍有一段时间无法的制造专利产品，这实际上是延长了专利保护期。对这一问题，完全可以通过对《专利法》第69条第一款第四项进行解释而得到解决，即将这种行为也认定为研究和实验。当然，出于立法技术的考虑将这一行为单独予以规定也无可厚非。
5.5功能性使用外观设计专利产品
在本章第三节，我们研究了合法专利产品售出后，购买者享有处置权的问题，非法专利产品的购买者不享有此项权利。然而，关于外观设计专利产品的使用权安排却是一个例外。外观设计是关于产品外表的装饰性或艺术性的创作设计，具有两点核心的本质特征：第一，外观设计必须与产品（或物品）结合；第二，外观设计是关于产品（或物品）外表的美术创作，而外观设计专利则是具有一定创作高度的产品外表的美术创作苏杭：《试述外观设计的创作性》，见：程永顺：《外观设计专利保护实务》，北京，法律出版社，2005年，第34页。
任何产品都因其对生产生活发挥有利作用而存在，这种有利作用被称为功能，故产品首先应具有功能。为得到功能，人们采用技术手段或者利用自然法则，解决技术问题，达到技术效果，由此产生的产品外观是由产品对生产生活的有利作用决定的，称为产品的功能性外观。功能性外观、内部构造及其组合属于发明、实用新型专利的保护范畴。随着人类精神文化生活的发展，人们不仅要求产品功能良好，而且要式样新颖、风格时尚。于是产生了与产品功能性外观相区别的装饰性外观，这种单纯追求产品外表装饰性效果的美术设计，与产品对生产生活的有利作用无关，属于外观设计专利的保护范畴。功能性外观与装饰性外观共同构成产品的外表。
产品外观设计建立在产品原始功能形状的基础上，其不会受到产品功能的直接影响，因为外观设计不会为产品带来新功能，它只是一种工业美术设计。外观设计的根本作用是提升产品的档次，以此吸引消费者对产品的注意，进而产生对产品的购买欲望，使产品最大限度地实现市场价值。外观设计对消费者的主观所产生的这种吸引作用，是通过外观设计的美术因素实现的。正因为如此，人们购买一种外观设计专利产品可能被其外观所吸引，但有可能仅仅使用其功能，也有可能既使用产品的功能又使用产品的外观。而使用产品功能的行为，与专利权人的创造性智力劳动成果没有关系，也与外观设计专利保护的客体毫无关系。因此，即使是非法的外观设计专利产品，如果使用者使用的仅仅是其功能，并不会对专利权人的利益产生影响。我国专利法和侵犯专利权司法实践中，将外观设计产品功能的使用权安排给使用人，无论这种产品是合法的还是非法的，使用人使用产品的功能时都无须得到专利权人的许可，无须与专利权人谈判即可使用产品，节约了交易成本，提高了资源的利用效率。这种安排与其他专利产品首次出售后处置权安排给购买者的不同之处在于，前者对是否合法产品在所不问，而后者必须是合法产品；前者只能享有使用权，而后者不但包括使用权，还包括销售权、许诺销售权和出口权。
如果他人未经许可，既使用非法外观设计专利产品的功能，又使用其外观，实际上是使用专利权人的创造性智力劳动成果，侵犯其独占权，构成侵权。如何认定此种行为呢？罗普斯金公司诉群力厂、华联公司侵犯专利权纠纷案袁滔：《罗普斯金公司诉群力厂、华联公司外观设计侵犯专利权纠纷案》，见：程永顺：《外观设计侵权保护实务》，北京，法律出版社，2005年，第249‐255页。的判决对此做出了回答。1993年6月9日，罗普斯金向国家专利局申请了成型框外观设计专利，1994年授权公告，专利号为ZL93303011.8。2000年4月24日，罗普斯金公司人员在群力厂购买铝合金防盗门一扇。次日，在苏州兴吴律师事务所对该门拆卸，拍照8张，第二张照片与涉案外观设计专利一致。群力厂是生产铝合金门窗的专业厂家，不生产铝材。2000年7月17日，南通市质量技术监督局对华联公司海安直销处进行执法检查，该直销处的铝材均无产品名称、厂址、产品标准、合格证等标识，也无进货发票，只有进货清单一份，上列有F05A。原告认为F05是专利铝材的通用名称，据此推定被查处标有F05A的铝材是华联公司生产的侵权产品，而群力厂则销售侵权产品，遂向法院起诉二被告侵权。被告群力厂辩称，我们只是使用铝型材，不构成侵权。被告华联公司辩称，我们未生产被控侵权产品。
一审法院认为，群力厂是铝合金门窗的专业厂家，并不生产涉案专利产品，尽管其制作防盗门的原材料和涉案外观设计专利相同，该行为属于使用行为，不构成侵权，华联公司生产侵权产品证据不足。判决驳回了原告罗普斯金公司的诉讼请求。罗普斯金公司不服一审判决，提出上诉称：群力厂从他人处购入侵权产品使用在其防盗门上并对外销售，不是善意使用行为，而是制造行为，请求二审法院依法改判。二审法院认为：群力厂购买铝材生产防盗门的行为应认定为使用行为，使用外观设计专利不以是否善意作为认定是否侵权的条件。因此，群力厂不构成对罗普斯金公司专利的侵权，判决驳回上诉。
从本案可以看出，正确区分使用外观设计专利产品的功能还是使用功能加上外观的行为十分重要。在现实生活中，由于社会分工的细化，大量生产厂家只是将某个产品中的零部件或配件申请外观设计专利，而其他厂家从市场上购买涉嫌侵犯他人外观设计专利权的零部件或配件组装到自己的产品上进行生产、销售。正如前述案件，具有外观设计专利权的产品是制造防盗门的重要配件，也即组成材料--铝材，但生产防盗门的厂家购买铝材生产防盗门的这种行为究竟是使用功能行为，还是使用外观加功能的行为，成为案件的关键。解决这一问题主要是看，外观设计专利产品被组装以后，普通消费者是否能够从成品的外观上看到该外观设计专利所要保护的范围。如果能够看到，就是既使用产品的外观又使用产品的功能，构成侵权；如果不能看到外观，则只是使用产品的功能，使用人享有使用权，不构成侵权。
结合本案，罗普斯金公司外观设计保护的是成型框特殊造型，该形状体现在铝材的横截面上。从生产好的防盗门的外观上，根本无法直观地看出群力厂所用铝材横截面的形状特征与外观设计专利所要保护的范围相同或相近似。防盗门的消费群体与体现外观设计专利的成型框铝材消费群体并不同。群力厂是一家生产防盗门的企业，为生产所需铝材均从外部购进，其生产的防盗门吸引消费者注意的是门的结构及造型，并非铝材的造型。因此，如果某种外观设计专利产品被组装以后，作为购买成品的一般消费者无法从成品的外观上看到该外观设计专利所要保护的范围，那么成品生产者的这种组装生产行为，就是使用产品功能的行为，消费者不会因为看不到的零部件外观而激发其购买产品的欲望。相反，如果消费者能够从成品的外观上看到该外观设计所要保护的内容，在消费者购买时，可能因为体现外观设计专利的部件使得一些局部或细节更富美感，而激发其购买欲。专利权人也正是因为这些组成部分的单个零部件能够带来一定的经济利益而将其申请外观设计专利，其他成品生产厂家购得涉嫌侵权的零部件组装在自己的产品中销售，这一零部件的外观无疑会成为整个产品的卖点，因此，使用者既使用产品的功能又使用其外观，实际上是一种未经许可实施专利权的行为，构成侵权。
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