6.1外部性概述
侵犯专利权产生的后果是外部性，本节将从侵犯专利权外部性入手进行分析。
6.1.1侵犯专利权外部性的产生
当不同的人效用函数和生产函数相互关联时，他们就相互施加了收益或成本，收益或成本的这种非意愿性转移，就是外部性，也称外部经济效应。外部性产生的原因是一个人的福利直接受到另一个人行为的影响，这种影响是直接的，而不是通过市场价格机制的中介施加的。如果是通过价格机制，那么任何一个人的福利总会受到市场上其他人行为的影响，但这并不属于外部性，因为价格机制可以将这种相互影响界定清楚。例如，如果A在市场上受了益，那A就应对受益支付费用；如果B的行为让A受损，则B就应对A支付费用。如果是这样，则人与人之间的相互关系就可以包括在市场机制之中了，不会产生外部性。“外部性”是价格机制之外人与人之间的相互影响，这种相互影响无法通过市场价格机制解决。在侵犯专利权行为中，侵权人无偿使用了专利权人的创造性智力劳动成果，却没有支付任何费用，专利权人的福利直接受到侵权人的影响而没有通过价格机制界定清楚，这是产生侵犯专利权外部性的原因。相反，在专利实施许可行为中，虽然被许可实施人也使用了专利权人的创造性智力劳动成果，但他支付了费用，也就是说这种使用行为是通过市场价格机制进行的，不会产生外部性。
6.1.2侵犯专利权外部性的效率评价
外部性有两种，施加他人产生收益的外部性是正外部性，造成他人产生成本的外部性是负外部性。同样，侵犯专利权外部性也有两种，一方面是专利权人正外部性，即专利权人的发明创造对侵权行为人产生了附带的收益，而侵权行为人却没有为此付出代价，如缴纳专利实施许可费；另一方面是侵权人负外部性，即侵权行为对专利权人及合法实施人产生了附带成本，如专利权人的研发投资无法收回，专利实施许可费下降，专利产品利润下降等，而侵权人却没有为此付出代价。
因为侵犯专利权外部性不能为市场所涵盖，它必然导致市场机制在专利技术资源配置上的扭曲，其结果是经济体系中的专利资源不能达到帕累托最优状态。
首先，侵犯专利权外部性将导致发明创造活动不足。用Vp表示专利权人进行发明创造的私人收益，用Vs表示发明创造带来的社会收益，用Cp表示专利权人进行发明创造所承受的私人成本。在完全竞争条件下，专利权人进行发明创造活动时必有Vp＝Cp，如果没有专利制度，由于发明创造活动带来的社会收益高于专利权人的私人收益，即有Vs＞Vp，发明创造活动不会达到社会最优水平。即使有了专利制度，如果还存在侵犯专利权行为，则会导致Vp＜Cp，专利权人显然不会进行发明创造，因为此时发明创造是得不偿失的。
具体说明了在完全竞争条件下，侵犯专利权外部性是如何造成发明创造活动不足的。图中水平直线d=MRp是专利权人的需求曲线和边际收益曲线，MC为边际成本曲线。由于存在外部性，故社会的边际收益高于专利权人边际收益，从而社会边际收益曲线位于专利权人边际收益曲线上方，它由MRp+ME表示。MRp+ME与专利权人边际收益曲线MRp的垂直距离ME是正外部性，即由于增加一单位发明创造活动给侵权人带来的益处。显然，ME随发明创造活动的增加而增加，具有正的斜率。专利权人为追求利润最大化，其发明创造活动水平应选择在边际成本等于私人边际收益处，即为Q。但使社会利益达到最大的发明创造活动水平应当使社会边际成本等于社会的边际收益，即应当为Q。因此，外部性意味着发明创造活动不足，低于帕累托效率所要求的水平。这就是说，侵权行为产生的外部性使发明创造活动的水平低于社会所要求的最优水平。
其次，侵犯专利权外部性还将导致专利产品过剩。用Cp和Cs分别表示侵犯专利权行为的私人成本和专利产品的社会成本，用Vp表示侵权得到的私人收益，因为侵权人的私人成本中不包括创造性智力劳动的成本，则必有Cp＜Cs。在完全竞争条件下，侵权行为人因侵权行为得到的私人收益大于私人成本而小于专利产品的社会成本，即有Cp＜Vp＜Cs，由此，专利产品的生产必然超过社会最优数量，引起专利产品价格下降，造成专利权人损失。
图62侵犯专利权外部性与专利产品过多图62具体说明了在完全竞争市场条件下，侵犯专利权外部性是如何造成专利产品产出过多的。图中水平直线d=MRp是某侵权人的需求曲线和边际收益曲线，MCp则为其边际成本曲线。由于存在侵犯专利权外部性，故专利产品的社会边际成本高于侵权人的边际成本，从而专利产品社会边际成本曲线位于侵权人边际成本曲线上方，由MCp+MD表示。MCp+MD与侵权人边际成本曲线MCp的垂直距离MD是侵犯专利权外部性，即由于侵权人增加一单位专利产品生产所引起的专利权人或其他合法许可人增加的成本。侵权人为追求利润最大化，其产量定位在边际收益等于边际成本处，即为Q，但使专利产品社会收益达到最大的产量应当使专利产品的社会边际收益（即MR，在无外部性的情况下，私人边际收益就是社会边际收益）等于专利产品的社会边际收益，即为Q。因此，侵犯专利权外部性造成专利产品生产过多，超过了帕累托效率所要求的水平。这就是说，侵犯专利权行为产出的专利产品水平常常要多于社会所要求的专利产品产出水平。
6.1.3解决侵犯专利权外部性的传统思路
在完全竞争的市场条件下存在外部性，市场运行失灵，导致发明创造和专利产品不能有效配置。如何处理侵犯专利权引起的外部性始终是一个重要而又困难的问题。对此，传统经济学家提出了相应的解决思路，一方面，对被侵权的专利权人给予补贴或奖励，提高专利权人的私人收益，使私人收益与社会收益相等，以满足社会边际收益与社会边际成本相等这一实现帕累托最优资源配置的原则。在图61中，Q并非最优的发明创造活动水平，此时，专利权人边际收益MRp小于社会边际收益（MRp+ME），其差距为ME，即正外部效应。要使发明创造活动水平趋于社会最优水平Q，政府可给予专利权人相当于正外部效应ME的补贴AB。若专利权人得到这一补贴，边际收益变为AQ，而边际成本只有BQ，在此情况下，专利权人尚未实现利润最大化，因而会提高发明创造水平。
另一方面，利用政府力量对侵权行为人予以罚款，提高侵权的私人成本，使私人成本与社会成本趋于一致，以满足专利产品社会边际收益与社会边际成本相等这一实现帕累托最优资源配置原则，从而解决侵犯专利权外部性问题。在图62中，Q相对于社会最优产量Q来说生产过多。此时，侵权行为人边际成本（MCp）小于社会边际成本（MCp+MD），其差距为MD，即负外部效应。要使产量趋于社会最优产量Q，政府可向侵权行为人征收相当于负外部效应MD的罚款AB。被罚款后，侵权人的边际成本变为AQ，而边际收益只有BQ，这意味着，在Q产量下，侵权人生产得过多了，他每增加一点产量就增加一些亏损，因而侵权人会减少产量。
6.1.4对传统思路的评价
以上解决侵犯专利权外部性的传统思路是通过政府干预手段校正外部性，但政府干预的前提是存在一个社会福利函数，政府作为公共利益的天然代表能够自觉对产生外部性的侵犯专利权活动进行干预。然而，由于侵犯专利权涉及社会不同人或不同集团之间的利益分配，人们的各种特殊利益之间往往是相互冲突的。在与公众有关的决策中，实际并不存在根据公共利益进行选择的过程，而只存在特殊利益之间的缔约过程。退一步说，即使政府能够成为公共利益的代表干预侵犯专利权行为，但由于某些原因，干预成功的可能性很小。
第一，政府干预的成本高昂。政府在制定补贴政策或其他政策之前，首先要清楚地计量侵犯专利权外部性的大小和专利权人、侵权人的受影响程度，才能对每一方制定适当的补贴率或罚款。另外，执行补贴和罚款也是要花费成本的。侵犯专利权的每个案件均有不同特点，每一项专利的成本和收益都是不同的，当事人的支付能力、守法水平也千差万别，因此计算和执行也往往因案而异，导致成本相当高昂。如果这些支出大于外部性的损失（或收益）， 以此解决侵犯专利权外部性就不值得了。
第二，政府干预的效果难以确定。由于信息的不完全性，政府即使花费大量资源也很难弄清楚专利权人的实际损失或侵权人的实际收益，对侵犯专利权产生的正、负外部性都很难准确计量。因此在实施干预政策时，有可能发放比实际损失更多或更少的补贴，或者处以比实际收益更多或更少的罚款，这些情况都不会使发明创造活动处于社会最优水平，政策效果达不到政策目标要求，即干预的结果仍然不是帕累托最优状态。
最后，政府干预的另一代价是围绕政府活动可能产生寻租活动。寻租是社会中的个体利用合法或非法手段获得特权以占有租金的活动。寻租有两个基本特点：一是任何寻租活动的最终结果都是社会资源的浪费而不是社会剩余的增加，二是任何寻租活动都与政府的管制、垄断有关。政府对侵犯专利权的外部性进行干预产生的寻租活动表现为：专利权人为获得更多的补贴而向政府官员行贿，甚至“制造”并不存在的侵权行为，侵权人为减少罚款或不交罚款也可能行贿。若政府干预行为导致大量寻租活动，那就可能出现对外部性进行干预带来的益处不如寻租带来的危害大，这使得对外部性的政府干预变得不值得。寻租活动的危害主要是因为寻租不直接或间接生产货物或服务，它们是消耗实际资源而没有任何产出的经济活动。正因为如此，巴格瓦蒂（1982）提出了“直接的非生产性寻求利益活动”的概念。寻租是一种典型的直接非生产性寻求利益活动。在寻租过程中，政府扮演的角色并不是被动的。由于政府官员也是各种经济人构成，他们也可能“设租”。寻租与设租是相互统一的，有寻租就会有设租。而设租是权力个体在政府对经济活动干预和行政管理过程中阻止供给增加，形成某种生产要素的人为的供给弹性不足，造成权力个体获取非生产性利润的环境和条件。显然，在政策干预侵犯专利权外部性活动中存在寻租和设租活动情况下，政府的行政干预的效果要大打折扣。
6.2消除侵犯专利权外部性的规则
由于解决侵犯专利权外部性的传统思路存在以上缺陷，法经济学提出了不同于传统思路的新解决方法，主要是财产规则（propertyrules）与责任规则（liabilityrules）的运用。
6.2.1财产规则与责任规则的含义
如果专利权受财产规则保护，那么侵权人若想实施专利，就只有通过交易，按照专利权人同意的价格得到实施许可或权利转让。这是一种国家干预最少的形态。对侵犯专利权纠纷，法院进行专利产权界定和实施权安排的判定后，就不再对权利定价进行干预。权利的价值需要通过交易双方在谈判中确定，如果侵权人不能提出专利权人接受的价格，专利权人有权拒绝交易。在财产规则下，除了专利产权和实施权由法院界定以外，权利价值由当事人自行约定。对比财产规则，责任规则不排除侵权人实施专利权，如果专利权受责任规则保护，对已经发生的侵犯专利权纠纷，侵权人可以向专利权人支付赔偿金后，继续实施专利。理论上，赔偿金应当等于专利权人许可实施该专利的市场价格，因此这里将专利权人的主观价值（高于市场价值的部分）剔除。或者说，赔偿金一般要小于或等于按财产规则许可实施时所获得的利益。司法实践中，赔偿金按照专利权人的损失来确定，但是造成的损害数额需要法院来认定。也就是说，在责任规则下，既需要法院界定专利产权和实施权，还需要法院确认权利的价值。
实际上，责任规则给予了潜在的侵权人只要愿意赔偿专利权人损失就可以侵权的权利。因此，责任规则允许专利实施权从专利权人向侵权人移转而不用经过专利权人许可，而财产规则要求经过专利权人对实施的许可，权利人的意志得到充分尊重，因此任何侵权行为都是禁止的，即使侵权人能够证明专利实施对于他的价值甚至大于专利权人。财产规则接近于通过市场来引导交易，而责任规则更接近于通过法律制度来规范交易，忽略市场的作用。由此产生了财产规则与责任规则不同的时间取向。财产规则是一种“向前看”的规范，旨在防患于未然；责任规则是一种“向后看”的规范，旨在事后补偿。通常，财产规则和责任规则共存于侵犯专利权民事救济制度中。
6.2.2无交易费用时两种规则消除外部性的比较
财产规则意味着法院对专利产权和实施权进行一次清晰的界定后，便不再对专利权的实施许可价格进行干预，而是将专利权实施和实施许可价格的确定留给交易的当事人自行决定。在专利权人和侵权人的纠纷中，如果法院判决侵权人停止实施专利的行为，就是将专利实施权安排给专利权人，那么专利权人就有权决定是否许可专利技术实施。只要专利权人对专利实施权的评价小于侵权人对这项权利的评价，那么他们之间就有可能达成交易，即侵权人可以从专利权人那里购买实施权。但如果专利权人的实施权是受责任规则保护的，侵权人只需要对侵权给专利权人造成的损失进行赔偿即可继续实施专利。尽管侵犯专利权纠纷可以通过谈判来解决，但谈判的条件却决定于法律提供的保护规则。不同的规则决定了存在不同的谈判条件，因而决定了各方分享的合作剩余。下面，通过一个例子分析这个问题。
设A机器制造厂生产的多功能切割机侵犯了B公司的专利权，造成B公司专利产品滞销，结果B公司损失了600万元。B公司产品滞销可以通过两种方式来消除：一种是B公司改为生产专利产品的改进产品，这需要安装新设备、培训工人，花费400万元，另一种是A机器制造厂转产生产不侵权产品电控切割机，但转产的费用是900万元。表61给出了法律介入前，不考虑谈判费用情况下A工厂和B公司因解决B公司专利产品滞销问题的费用支付矩阵。
AB生产专利产品生产改进产品生产专利产品06000400转产生产电控切割机9000900400注：A的支付在每格的左侧，B的支付在每格的右侧。
最有效消除外部性的结果应当是双方的“联合利润”（jointprofits）最大化或“联合费用”（jointcosts）最小化。可以看出，A厂生产专利产品，B公司生产改进产品的联合费用最小，为400万元。但是，这一有效率的状态是如何通过法律安排实现的呢？我们设专利权人B公司与侵权人A厂的纠纷诉诸法院，法律选择使用财产规则和责任规则来引导双方进行交易，可以有四种选择：
第一种：适用财产规则，赋予A厂实施权，只要A厂愿意，它可自由地生产侵权产品，保护A。
第二种：适用财产规则，赋予B公司独占实施权，A厂只有取得B公司许可的情况下，才可以实施专利技术，B公司可以请求法院判决A厂停止生产侵权产品，保护B。
第三种：适用责任规则，赋予B公司获得损害赔偿的权利。A厂可以实施专利，但必须赔偿B公司的损失，保护B。
第四种：适用责任规则，赋予A厂获得损害赔偿的权利。B公司可以请求法院判决A厂停止生产侵权产品，但必须补偿A厂因转产发生的费用，保护A。
在上述四种情况下，A厂和B公司经过博弈，支付矩阵如表62。
在第一种规则下，A可以自由地实施专利技术，因此A继续实施专利，这将给B造成600万元的损失。B的最佳反应就是生产改进产品，虽然B为此要支付400万元的费用，但消除了600万元的损失，双方无须进行交易。
在第二种规则下，B享有专利实施权，因此，A只能转产生产电控切割机，这要支付900万元的转产费。如果双方合作，A将让B生产改进产品，虽然A为此要支付400万元给B，但节省了900万元的转产费，双方的交易剩余是500万元。
在第三种规则下，A必须补偿B的损失600万元。如果双方合作，B生产改进产品，A支付其转产费用400万元，一旦B转产，就无损失，交易剩余为200万元。
在第四种规则下，B必须补偿A转产的费用900万元，A不再实施专利技术。如果双方合作，B将生产改进产品，虽然B为此要支付400万元，但消除了900万元的赔偿费用，交易剩余是500万元。（当然，B更可能考虑自行生产改进产品。但这里，我们只考虑给定规则下的成本情况，不考虑规则本身的选择问题。）
剩余合作AAB合计财产规则一：保护A
财产规则二：保护B
责任规则三：保护B
责任规则四：保护A0
我们这个例子的前提是假定A与B之间的交易费用为零，那么可以相信，除了第一种规则下合作与不合作的情形相同，没有合作的必要外；其他三种规则下，A与B的合作都能给双方带来利益，而且交易后的结果都是由B生产改进产品，即都以400万元的生产改进产品的费用消除了侵犯专利权的外部性。但是，第一种规则和其他三种规则实现最优配置的路径和方法不同，规则一是通过法律安排直接实现的，其他三种规则是在交易费用为零的前提下，通过市场机制纠正法律的安排来实现效率的。
从这个例子中我们得出的结论是：不存在交易费用时，不同的法律规则对消除侵犯专利权外部性的效率不产生影响。但不同的法律规则会造成不同的收益分配格局，不同的收益格局的激励作用不同，对未来的效率可能产生影响。一个合理的谈判解是要求各方都得到他的风险值外加合作剩余的一个均等份额。每一方都会偏好能给他提供最大收益值的法律规则。对于专利权人来说，财产规则下的风险值至少要与责任规则下的风险值一样大，但财产规则下他可以自主决定是否许可他人实施专利技术及许可的价格，因此他一般会偏好财产规则；对应地，侵权人会偏好责任规则，或者是无责任规则，因为责任规则下他只需赔偿权利人的损失即可以不经许可实施专利技术。
6.2.3存在交易费用时两种规则消除外部性的比较
如果根据财产规则消除侵犯专利权的外部性，那么法律就只需要对专利产权和实施权安排做出界定，然后由当事人依据自愿原则进行权利交易。既然如此，是否还需要责任规则呢？现实中的问题是，有些情况下，权利交易的费用极其高昂。如果在生产、销售、使用一种产品或方法前，都要寻找可能侵权的专利技术，进行是否落入其保护范围的鉴定，然后再与专利权人达成许可协议，搜寻成本、信息成本和谈判成本将非常高昂。因此，财产规则与责任规则在效率上的差别决定于交易费用。实际上，财产规则和责任规则所要求的信息结构和信息特征具有较大的差异陈国富：《法经济学》，北京，经济科学出版社，2006年，第31页。财产规则的效率依赖于交易双方之间的谈判效果，如果与交易有关的信息容易被当事人领会，不容易传达给法院，或者即使能够传达给法院，法院也不容易判别，这种情况下，财产规则比责任规则更有效。但如果私人之间的谈判非常困难，从而很难达成可以为交易双方都能接受的协议，并且法院又能够相对容易地估计出侵权造成的损失，那么这种情况下，责任规则更有效。正是由于财产规则的效率依赖于当事双方的自愿谈判，而责任规则是由法院直接确定一个损失赔偿额，无须双方谈判，所以如果合作存在剩余但交易费用阻碍了谈判，财产规则就难以发挥作用，这时由财产规则转换成为责任规则是有效率的。
责任规则的有效性还依赖于两个基本前提的成立：一是需要法院计算出损害的价值，二是法院判决的赔偿款能够得到有效执行。如果满足这两个条件的费用并不很高，至少要低于双方谈判协商的交易费用，责任规则就是有效率的。如果这两个条件不具备，财产规则一般就是更有效的选择。但是，适用责任规则恰恰存在这两个问题：一是法院无法完全精确地计算专利权对权利人的价值，特别是当专利权人对专利技术的期望值较高的情况下，法院更难估计专利权人的福利损失。二是当事人可能通过隐匿、转移财产等方式使判决执行的成本很高；或者当事人虽然愿意履行判决，但没有履行能力，造成判决无法执行。所以，用责任规则消除侵犯专利权外部性是一种成本相对高昂的方法，有时还可能导致无效率的转移。
通过以上分析，本书的结论是：在法院清晰界定权利后，通过市场交易来消除外部性的成本很低的情况下，财产规则是有效率的；在通过市场交易消除外部性的成本很高的情况下，责任规则是有效率的。如果通过市场机制能够有效率的消除侵权外部性，应当适用财产规则。反之，适用责任规则。在侵犯专利权司法实践中，这两种规则通常是结合适用的。侵犯专利权纠纷诉至法院，在法院清晰地界定权利后，专利权人与侵权人之间的谈判只涉及两方，彼此对专利的价值了解较多，合作的障碍少，交流成本低，实施权的交易费用低于诉讼费用，因此双方当事人就今后是否继续实施专利，以及实施许可费的多少适宜适用财产规则予以解决。就是说，法院只界定权利，但权利的交易与交易价格由当事人谈判确定。但是，对于侵权行为已经造成的损害却只能适用责任规则。因为，专利权人对自己发明创造的期望值往往要高于其他人，对已经发生的损失的估计一般也要高于侵权人，双方对损失价值的认识往往并不一致，合作的障碍多，交流成本高。无疑，这样的谈判费用太高了，或者是根本不可行。在侵犯专利权司法实践中，常常确定侵权行为后，一次性地估计侵权行为已经造成的损失，再依据损失情况确定赔偿额。
财产规则与责任规则反过来也会影响交易费用和诉讼费用。如果侵权人认为一项专利技术对他有更大的价值，那么侵权是否就是有效率的选择呢？当然不一定是。因为侵权人可以向专利权人提供一个他乐于接受的要约，双方谈判自愿达成一个价格，这时专利权的价值不是由法院的计算来体现的，而是由双方的谈判显示出来的。谈判得到专利实施许可的费用可能比侵权然后被起诉并赔偿损失的费用小，当然也可能多，这与法院估计损失的准确程度有关。因此，相对来说，财产规则比责任规则更简单、更清晰。在前述例子中，假定财产规则下的交易费用是100万元，责任规则下的诉讼费用是200万元。这样，规则二下的净剩余是400万元（500万元‐100万元），一个理性的谈判结果就是每方获得风险值外加交易剩余的一半，从社会的角度看，最终是以400万元的实施许可费用加上100万元的交易费用共500万元消除了侵犯专利权的外部性。而责任规则三下的净剩余是0元（200万元‐200万元）。交易的净剩余为零，意味着责任规则下没有谈判的意义。不进行谈判，A就要向B支付赔偿金，整个社会要承担600万元的损失。
6.3侵权责任模型法院只要将权利界定清晰，就很容易适用财产规则进行判决了。但是要正确适用责任规则，却还需要对侵权人和侵权行为做进一步分析。本节通过建立侵权责任模型，选择适用最优责任规则。
6.3.1基本概念和条件
侵权行为人对侵权行为发生的心理状态一般包括三种类型：一种是行为人明知自己的行为会侵犯专利权而仍然希望或放纵结果的发生，这种行为人的心态是故意；还有一种是行为人对自己行为的后果应当预见而未预见，或者虽有预见却轻信其不会发生，这种行为人的心态是过失。故意侵权和过失侵权在民法上统称为过错侵权行为。另一种是意料之外的行为。如在某项产品申请了发明专利但尚未公布期间，行为人独立地研究开发并制造了相同产品，在发明授权后仍然继续其制造行为，也要承担侵犯专利权的责任。责任指的是侵权行为人可能承担的向专利权人进行赔偿的法律义务。
模型的主体包含专利权人和侵权人。侵权只能由侵权行为人引起，侵权行为受两个因素的影响：一个是对生产、销售、许诺销售、使用、进口等行为施加的注意（care）程度。另一个是生产、销售、使用、进口专利产品的数量，使用专利方法生产专利产品的数量，称为行为程度。例如，一家工厂生产一种机床前查阅有关专利文献，聘请有关专家研究拟生产的机床是否落入现有专利保护范围等活动，被视为他的注意程度，他生产的机床数量就是他的行为程度。对于故意侵权行为来讲，行为人的行为虽然不受注意程度的影响，或者说注意程度为0，但是受行为程度的影响。例如，侵权人生产的侵权产品数量越多，他从侵权行为中获得的收益可能就越大，被发现的可能性也越大，面临的责任也会越大。
模型假设侵权造成的损失是专利权人自己实施专利或许可他人实施专利获得收益的直接损失，施加注意的成本是侵权人收益数量的减少，责任赔偿是收益从侵权人向专利权人的转移，从而消除侵犯专利权外部性。我们还假设侵权人是风险中性的。侵权人是依据他们自身的预期收益做出是否从事被控侵权行为的判断的，即他们的选择仅仅受到他们预期收益的影响，预期收益的减少（即预期损失）是潜在的损失与受到这一损失的可能性的乘积。例如，行为人生产一种机床时，面临着有10%的可能承担100元损失的风险，那么他的预期收益将会减少100元×10%=10元；如果他面临着有1%的可能承担1000元损失的风险，则他的预期收益也将减少10元。这说明，侵权人的预期收益既会受到潜在损失本身大小的影响，也要受到损失可能性的影响。
最重要的是，最优的社会目标不是不发生侵犯专利权行为，而是使侵犯专利权的社会总成本或预期的侵权总损失最小化。这是卡尔多-希克斯效率原则要求的。在侵权法的经济分析领域，存在着两种效率标准：一种是帕累托效率，另一种是卡尔多-希克斯效率。所谓帕累托效率是如果一种变化没有使其他人的境况变坏而至少使一个人的境况变好，这种变化就被认为是有效率的，也称为帕累托改善。这种改善一直持续到一点，在这一点不能再使一方的效用增加，也不会使另一方的效用减少，则该点状态便是帕累托最优。帕累托最优状态下的效率最高。在自愿的市场交易中，交易各方都对对方所持的商品或服务给予较高的评价才可能发生交易，因此，自愿交易后能给双方当事人带来福利的改善，这符合帕累托效率的标准。
但是，帕累托效率具有明显的局限性，即只有那些至少有一方的境况变化而同时没有使其他人的利益受损的调整才能被接受。卡尔多-希克斯效率试图超越帕累托效率这一局限性。卡尔多-希克斯效率关注的重点不再是资源的重新配置是否会导致某些人的境况变坏，而是社会整体的效用是不是增加到最大值。按照卡尔多-希克斯效率，如果从社会资源再配置中获得的利益足够补偿那些受损的人，那么资源配置的这种调整就是有效率的，尽管可能并没有产生实际的补偿。波斯纳（1973）指出，卡尔多-希克斯效率的概念可称为潜在的帕累托改善：得益者可以补偿损失者。因为在现实世界中，帕累托改善的条件几乎不可能得到满足，而经济学家又很少谈及效率，所以很清楚，在经济学中具有操作性的效率定义不是帕累托效率。当一位经济学家说到交易或生产，或控制污染，或其他政策与状态是有效率的，十有八九是指卡尔多-希克斯效率。正是因为如此，侵权法的效率标准也是卡尔多-希克斯效率，即侵权法的目标不是不发生侵权行为，而是使预防侵权产生的成本与侵权造成的损失之和最小，即侵权产生的社会总成本最小。因为预防侵权行为也是有成本的，如果预防成本超过了侵权造成的损害，那么社会的整体效用就要降低，这种预防就不符合卡尔多-希克斯效率。所以，只有在侵权产生的社会总成本最低，也就是边际预防成本等于边际损害时，达到最优预防程度，社会整体效用才能达到最大化。
在上述条件下，通过建立模型研究不同责任规则对于侵权人行为的影响，以选择最优责任规则。
6.3.2注意水平作为决定责任唯一因素的模型
这一模型中假设侵权人只能通过增加注意水平来影响侵权行为的发生，也就是说，假设他们的行为水平是固定不变的，即假设侵权产品的生产成本和数量不变。注意水平是由注意成本决定的，注意成本越高，则注意水平也越高，二者成正比的关系。注意成本决定了侵权行为发生的概率，这一概率又决定了预期侵权的损失，预期侵权损失与注意成本之和就是侵权的社会总成本。社会的目标就是使得侵权的社会总成本最小，即注意的成本与预期侵权损失之和最小。
模型的建立分为三个步骤：第一步，分析注意水平与侵权社会总成本之间的关系，以确定能够使侵权社会总成本最小的注意水平，即最优注意水平；第二步，分析法院采用何种责任规则，才能激励侵权人施加最优注意水平；第三步，对能够激励侵权人选择最优注意水平的两种或两种以上责任规则（即收益相同的责任规则）进行成本比较，找到成本最低的责任规则，从而确定最优责任规则。
第一步，确定最优注意水平。假设侵权人在生产某种产品前的注意水平与生产这种产品可能导致100元损失的侵犯专利权行为的发生概率之间存在如之间的关系。
可以得出结论：中等程度的注意水平将使侵权的社会总成本最低。一方面，把注意程度从“没有”提高到“中等”水平，会减少6元（18元‐12元）的预期侵权损失，同时增加了4元的注意成本，因此，侵权社会总成本降低了。另一方面，把注意程度提高到“较高”水平时，预期侵权损失仅仅减少了2元，但却比“中等”注意水平增加了6元的注意成本，侵权社会总成本提高到20元，显然是低效率的。这一例子表明，因为较高的注意水平需要较高的注意成本，所以较高的注意水平可能并不会导致最低的预期侵权的社会总成本。
第二步，分析法院适用不同责任规则的情况下，侵权人采取的不同注意水平。（1）无责任。即侵权人对所造成的损失不承担赔偿责任。如表63，在没有责任的情况下，侵权人不会施加任何注意，侵权社会总成本为18，高于最低水平。（2）无过错责任规则。即不问侵权人是否有过错，法院均要判决其赔偿专利权人的损失。因此，侵权人的总支出等于侵权总成本，侵权人会努力使他们的总支出最小，侵权人的目标与减少侵权社会总成本的社会目标是一致的。所以，这种责任状态将使侵权人采取社会最优注意水平。如表63，预期侵权社会总成本就是侵权人的预期总支出，侵权人必然会选择侵权社会总成本最低时的注意水平，也就是中等注意水平。根据前面的分析，这一注意水平无疑是最优注意水平。（3）过错责任规则。这种规则下，只有侵权人有过错，法院才判决其承担损失赔偿责任。所谓过错，就是指侵权人的注意水平低于法院规定的注意水平（也称合理注意水平）。如果侵权人施加了等于或者超过合理注意水平的注意，他就不承担赔偿责任。显然，合理水平的注意将使他的预期侵权损失和注意成本之和最小，因此，他将施加合理注意水平。
在适用过错责任规则时，如果法院确定的合理注意水平等于社会最优注意水平，侵权人必然会施加合理注意。原因有二：首先，侵权人显然不会施加超过合理注意水平的注意，因为只要施加合理水平的注意就可以免除赔偿责任，而更高水平的注意却不会带来任何利益而只会增加支出。其次，如果合理注意水平是社会最优注意水平，侵权人也不会施加低于该水平的注意，否则他就面临承担赔偿责任的风险。由于侵权人的预期总支出等于侵权社会总成本，因此他们总会选择一个能使侵权社会总成本最低的注意水平，这就意味着侵权人会调整他们的注意水平以达到社会最优水平，而这一水平等于合理注意，此时，侵权人不承担赔偿责任。在前述例子中，如果法院确定的合理注意等于社会最优注意水平，即中等水平的注意，那么如果侵权人不施加任何注意，他的预期责任将等于侵权社会总成本18元；如果施加了中等或更高水平的注意时，侵权人的预期责任将等于零。当施加中等水平注意时，侵权人的赔偿责任为零，总支出正好等于注意成本。因此，中等水平的注意是侵权人的最优选择。具体情况见表64。
注意水平注意成本侵权人责任预期责任侵权社会总成本没有0有赔偿责任1818中等4无赔偿责任04较高10无赔偿责任010为了使分析更加一般化，我们对这个问题用数学方式描述，建立一个注意水平作为决定责任唯一因素的侵犯专利权责任模型。用x表示侵权人的注意水平，以施加注意的成本计量，则x≥0；1(x)表示在给定的x条件下，侵权人造成的预期侵权损失，则1(x)≧0；1′(x)＜0，1″(x)＞0，预期侵权损失l是正的。因此，施加注意可能减少侵权人的损失，但是减少的比例是不断递减的。侵权行为的总成本用ITC表示，则：
ITC=x+1(x)（6.1）
社会目标是使ITC最小，设x表示使ITC最小化的x值，社会最优值x是唯一的。再设x是正的，它由上式的一阶条件决定：
1=‐1′(x)（6.2）
也就是说，边际注意成本应当等于施加注意后预期事故损失的减少所带来的边际收益。从6.2式我们可以看出，由于侵权人会努力使他们的预期收益最大化，他们会采取措施使预期支出最小，也就是成本x加上预期赔偿责任最小化。因此，在没有责任的规则下，侵权人会选择x=0，此时，侵权社会总成本是l(0)，不可能最小化。在无过错责任规则下，侵权人对他造成的任何损失承担赔偿责任，他的预期责任是l(x)，为了使6.1式最小化，他会选择x。在过错责任规则下，当且仅当侵权人的注意水平低于由法院确定的合理注意水平x#时，才对他造成的侵权损失承担责任。如果x=x#，侵权人会选择x。侵权人不会选择x＞x，因为如果x=x，他就可以避免承担赔偿责任，而其支出是x；如果x更高，只会导致更高的支出却不会带来任何益处。侵权人也不会选择x＜x，这会使他对侵权损失承担赔偿责任。通过上面的分析，可以得出结论：当侵权人的注意水平为社会最优注意水平时，侵权产生的社会总成本一定是最小的。用公式表示为：
x+l(x)＞x+l(x)（6.3）
由于x+l(x)＞x，推导出下式：
x+l(x)＞x（6.4）
6.4式表明，如果侵权人选择x＜x，而不是选择x，那么侵权人的预期支出将会更高。我们最后得出的结论与前面的分析相同，即：在无责任条件下，侵权人不会施加任何注意。在无过错责任规则下，侵权人会选择社会最优水平的注意。在过错责任规则下，如果法院确定的合理注意水平等于社会最优注意水平，侵权人也会选择社会最优注意水平。
第三步，确定最优责任规则。无过错责任规则和过错责任规则都导致同一结果，即社会最优行为，也就是说两种规则的收益是相同的。但是，法院在适用两种规则时所需要的信息是不同的。在无过错责任规则下，法院只需要确定损失l的大小，而在过错责任规则下，法院还要增加信息成本，这包括两部分：一是确定最优注意水平，如了解不同注意水平的成本及效果，知道公式l(·)等；二是确定侵权人施加注意的水平x，如查阅了多少专利文献，进行什么研究和鉴定等。显然，适用过错责任规则的成本要高于适用无过错责任规则。因此，无过错责任规则是本模型中的最优责任规则。6.3.3注意水平和行为水平共同作为决定责任因素的模型前面的模型研究了责任规则对于侵权人施加注意的影响，这一模型则要探讨责任规则对侵权人行为水平的影响。这一模型建立在三个假设条件上：一是侵权人注意水平确定时，其行为水平的增加将导致预期侵权损失以相应比例增加。如，一个生产商在注意水平确定后，生产产品数量加倍将导致预期损失加倍增加。二是侵权人行为水平增加会导致他的收益增加。如生产商生产的产品越多，他的收益就越大，但是，随着侵权人行为水平的增加，专利权人的损失却在不断增加。三是侵权人的最大生产能力为5单位产量。
根据卡尔多-希克斯效率原则，最优目标是使社会的总损失最小或总收益最大，本例以社会总收益计量。社会总收益是专利权人收益与侵权人的净收益之和，其中：专利权人收益是他出售专利产品获得的收益，虽然专利权人可能获得赔偿，但赔偿具有不确定性，而且不一定能够弥补他的损失，因此我们假定专利权人收益随着侵权行为水平的上升而减少；侵权人的净收益是他因侵权获得的收益减去他因侵权而付出赔偿后的余额，随着侵权人行为水平的上升，他的净收益在不断增加，但是由于预期侵权赔偿也在不断增加，且增加速度超过收益增加速度，因此，当侵权人行为达到一定水平时，净收益开始下降。
这一模型由两个步骤构成：第一步，在注意水平确定的情况下，例如为中等注意水平，找到使社会总收益最大化的行为水平，即最优行为水平；第二步，分析法院采取何种责任规则，能够激励侵权人选择最优注意水平和行为水平，从而确定最优责任规则。
第一步，确定最优行为水平。从社会福利的最优角度出发，侵权人施加的注意应当使侵权社会总成本最小。但是在加入行为水平这一因素后，侵权人同时应当生产、销售、进口、使用可能侵权的产品达到一定数量，或使用可能侵权的方法达到一定次数，这种水平的行为能够平衡他因此获得的收益与增加的风险，同时减少专利权人的收益，当侵权人的净收益与专利权人的收益之和达到最大时，社会的总收益是最大的。仍然从前面的例子展开，假设具有最优行为水平的行为人每次都施加中等水平的注意，表65描述了侵权人行为水平、净收益与专利权人收益、社会总收益的关系。
侵权人行为
水平总收益生产
成本注意
成本预期侵
权赔偿净收益专利权人
净收益社会
总收益
侵权人施加注意的成本是4元，如果侵权人生产1件产品，收益为24元，生产成本为10元，预期侵权赔偿额是6元，净收益为4元；专利权人的收益为98元，社会总收益为102元。如果他生产2件产品，收益为48元，注意成本还是4元，生产成本为18元，但预期侵权赔偿额上升到12元，净收益为14元，同时专利权人的收益下降到96元，社会总收益为110元。以此类推。从表65可以看出，最优行为水平是生产2件产品，因为在这一水平上社会总收益达到了最高值。此后，侵权人每多生产一单位产品，虽然会增加一定的收益，但专利权人的收益却以更大的数值在下降。因此，社会的总收益在不断地下降。侵权人在生产第2单位产品后就停止生产，是最优选择。
这一例子的基本结论是侵权人的社会最优行为水平可以通过两个步骤来确定：首先是找到使侵权社会总成本最小的注意水平；其次是以最高社会总收益来确定最优行为水平。
第二步，我们将分析法院采用不同责任规则对侵权人选择不同注意水平和行为水平的影响，以确定最优责任规则。
（1）没有责任。在没有责任的情况下，侵权人不需要承担注意成本和预期侵权赔偿，因此他不会施加注意，而会从事生产、销售、进口、使用等侵权活动达到一个非常高的水平。事实上，只要能够获得收益，他们就会从事这一活动，而不是达到社会最优水平时停止。在前面的例子中，侵权人会选择利润最大的产量，即5单位的产量生产，而不是社会最优的2单位产量，因为5单位产量上他获得的利润46元（76元‐30元），高于4单位产量上获得的利润42元（70元‐28元），以及1、2和3单位产量上他获得的利润。
（2）无过错责任。法院不考虑侵权人是否有过错，只要构成侵权，就判决其承担赔偿责任时，侵权人将赔偿他造成的损失，于是他将获得他从事的行为带来的收益并承担注意成本和预期侵权可能赔偿的损失。相应地，侵权人为了自己净利润最大化，将选择最优的注意水平和最优的行为水平，这种行为水平是使他的净收益最大化的水平。同时，这种行为水平也不会太高。因为，随着行为水平的提高，侵权行为被发现的可能性就要大大提高，预期侵权赔偿额也会随之以较快的速度增加，增加的幅度要超过成本增加的幅度，这会使侵权人在较高行为水平时的净利润大大降低。因此，使侵权人净收益最大化的行为水平是一个相对较低的水平。由于这个水平相对较低，因此专利权人的损失也不会太大，其净收益也会维持在一个相对较高的水平。此时，侵权人和专利权人的净收益之和就会相对较大，接近或达到最高的社会总收益。我们的结论是，无过错责任会引导侵权人选择最优的注意水平和行为水平。在前面的例子中，承担无过错责任的侵权人会选择中等水平的注意程度，此时他将选择的行为水平是2单位产量，这也恰好是社会总收益最高值时的产量。
（3）过错责任。在过错责任规则下，如果法院选择的合理注意水平等于社会最优注意水平，侵权人会施加最优水平注意。由于侵权人施加了合理注意，他就不必为他所造成的损失承担赔偿责任，所以他也就不会考虑他的行为水平对侵权赔偿额的影响。结果，侵权人可能会从事过量水平的行为。具体地说，侵权人会选择行为总收益‐生产成本‐注意成本之后最大值的产量生产，而不会选择行为总收益‐生产成本‐注意成本‐预期侵权赔偿额之后最大值的产量生产。这一点可以从前面的例子看出来。如果合理注意等于最优水平，即中等水平的注意，侵权人就会施加合理注意。因为在过错责任规则下，侵权人施加了合理注意就不承担赔偿责任，如表66所描述的。
最后一栏可以看出，侵权人会选择5 单位的产量，而不是最优行为水平2单位的产量。因为5单位产量上他们获得的净利润是最高的，而又不必承担赔偿责任。
表66过错责任规则与行为水平行为水平行为总收益生产成本注意成本过错责任下的净利润为了使分析更加一般化，我们建立一个注意水平和行为水平共同作为决定侵犯专利权赔偿责任因素的模型。设s表示侵权人的行为水平，即生产、销售、进口、使用专利产品的数量，s≧0；R(s)表示侵权人在s水平上从事行为的总收益，R(s)＞0，R′(s)＞0，R″(s)＜0。总收益随着行为水平的提高以递减的比率增加，最终达到一个饱和的最高点，s＜，R′()=0。R#(s)表示侵权人的行为水平为s时，专利权人的净收益。用x表示侵权人的注意水平，以施加注意的成本计量。假设，在过错责任规则下，侵权人的净利润等于行为总收益减去他的生产成本和注意成本。
π=R(s)‐C(s)‐x（6.5）这里，s是专利产品产量、销售量、使用量或是专利方法的使用量，生产成本C是s的函数。设侵权人造成的预期侵权损失近似地等于sl(x)。社会目标是使总收益最大化，也就是侵权人的净收益与专利权人收益之和最大化，以下式表示：
R(s)‐C(s)‐x‐sl(x)+R#(s)=R(s)‐C(s)‐[x+sl(x)]+R#(s)（6.6）用s和x代表s和x的最优值，假设它们以及l(x)都是正的。从6.6式右半侧可以明显看出x是使x+sl(x)最小化的x；因此x就是最优的x。从6.6式右半侧还可以看出能使R(s)‐C(s)‐[x+sl(x)]+R#(s)最大化的数值决定了s的值。因此，令该式等于零并求s的一阶导数，则s由下面表达式决定：
R′(s)=C′(s)+l(x)‐R#′(s)（6.7）
6.7式的含义是，行为水平增加的边际成本是生产成本的增加再加上预期侵权赔偿额的增加，然后再减去专利权人的边际收益。
下面，分析不同责任规则下侵权人的行为。（1）无责任规则。如果没有责任，侵权人的利润以6.5式表示，即π=R(s)‐C(s)‐x，他会选择x=0，并且能够使R′(s)=0的s，也就是说s=，达到饱和的行为水平。（2）无过错责任规则。在无过错责任规则下，由于侵权人要对他造成的所有侵权损失承担责任，因此他会选择能够使6.6式最大化的s和x，也就是x和s。（3）在过错责任规则下，假设合理注意水平x#=x，无论侵权人选择什么水平的s，他都会施加合理注意以避免承担责任。最后，侵权人将选择能够使R(s)‐C(s)‐x最大化的s，因此，s由下式决定：
R′(s)=C′(s)（6.8）
比较6.8式与6.7式，能够发现s＞s。这是因为，侵权人施加合理注意就可以避免承担赔偿责任，其增加行为水平的边际成本仅仅是边际生产成本，并不包括预期事故赔偿额的增加l(x)，只要这一边际成本低于边际收益，侵权人就有增加行为水平的动力。
上面分析得出的结论与我们在前述例子中的结论是一致的。比较这三种责任规则，无过错责任可以激励侵权行为人施加社会最优注意水平并达到最优行为水平，过错责任虽然也可以激励侵权人施加社会最优注意水平，但是由于侵权人只要施加合理注意就不承担赔偿责任，所以侵权人的行为水平会达到一个较高的水平，而不是社会最优行为水平。同时，对法院来讲，过错责任下确定的合理注意水平必须等于社会最优注意水平，才能激励侵权人施加最优注意水平，但是法院通常没有能力合理地计算最优行为水平s与行为收益的特征R(·)，因此过错责任规则的诉讼成本要高于无过错责任。
6.3.4结论
法院适用过错责任规则和无过错责任规则都可以激励侵权人选择社会最优注意水平，但是，适用无过错责任规则还能够激励侵权人选择社会最优行为水平，而过错责任则不能够激励侵权人选择社会最优行为水平且诉讼成本高于无过错责任规则。因此，法院在适用侵犯专利权责任规则时，一般应选择无过错责任规则。
但是，如上分析，适用无过错责任的一个前提条件是，如果侵权人施加了合理的注意就可避免侵权行为的发生，适用无过错责任仍然能够激励侵权人施加最优注意水平，只是法院在确定侵权责任时不考虑侵权人是否施加了合理注意，以节约信息成本。如果这个条件不成立，即使侵权行为人施加极高的注意水平也不可能避免侵权行为发生，那么无过错责任就不但不能激励侵权人达到最优注意水平，反而还会阻碍交易的顺利进行，降低社会福利水平。这种情况下，就需要法院确定一个合理的注意水平，只要达到了这个注意水平就可以免除赔偿责任，也就是说这时应当适用过错责任规则。
专利产品和方法千差万别，获得专利保护的有可能是整个产品，也有可能仅仅是产品的某个零件、部件、电路等等。以DVD播放机为例，一台播放机涉及的专利就有1600项之多。制造者在生产DVD机时，由于具备专业知识，施加适当注意能够避免侵犯专利权行为的发生，但是销售者、使用者就难以了解其销售、使用的产品的内部结构，不可能要求他们准确知道其销售或者使用的产品是否侵犯了某人的专利权。对于依照专利方法直接获得的产品，制造者当然知道是使用何种方法生产的，施加适当注意能够发现是否侵犯他人专利权，但是销售者、使用者根本不了解生产过程，不可能知道其是使用何种方法生产。因此，对销售者、使用者来讲，即使施加极高的注意，也不可能知道其销售、使用的产品是否侵犯了专利权，而制造者则可以做到这一点。同理，进口商在进口产品时，了解产品的生产过程也是比较容易的事。因此，对于制造者、进口者来讲，应当适用无过错责任规则。对销售、使用者来讲，应当适用过错责任规则，只有违反了合理注意义务，才承担赔偿责任。一般来讲，销售者、使用者的合理注意义务是：能够证明其产品合法来源，就是说，只要销售者、使用者能够证明是从合法渠道购入的商品，就不应当承担赔偿责任。《专利法》第60条、第70条的规定基本体现了上述原则，可以说是有效率的。
6.4赔偿数额模型
一旦侵权人需要承担赔偿责任，赔偿数额必须确定。如何确定赔偿数额才能引导侵权人采取最优行为，是本节研究的主要问题。
6.4.1损失水平模型
l(x)表示在给定的注意水平x条件下，侵权人造成的预期侵权损失，在专利权人损失概率分布清楚的前提下，设p(x)是给定注意水平x时侵犯专利权行为发生的概率，f(l；x)是损失l的概率，f仅仅在[a，b]范围内是正的，0＜a＜b，则预期损失可以用下式表示：
l(x)=p(x)∫ablf(l；x)dl（6.9）
6.9式表明，如果侵权人必须赔偿他造成的实际损失l，他的预期赔偿责任将等于l(x)。因此，只要法院确定的赔偿数额等于实际损失，侵权人就将采取最优行为方式。例如，如果侵权人不施加注意，将有8%的可能造成一个损失为800元的侵犯专利权行为。这种情形下，施加一个能避免侵权行为发生且成本小于64元（800×8%）的注意，对于社会来讲，就是有益的。假设侵权人必须赔偿侵权造成的实际损失，在无过错责任下，如果侵权人不施加注意，他将承担64元的预期损失，因此他会被引导着施加注意；在过错责任下，如果侵权人不施加注意或施加成本为64元以下水平的注意，也将承担赔偿责任，因此他也会施加合理注意。这样看来，我国专利法第60条规定的按照实际损失全面赔偿原则，将会激励侵权人采取最优行为方式，是一种有效率的规定。
6.4.2损失认定不准确模型
专利是一种思想，而思想的价值是多少难以确定。同时，专利权人为了获得更多的利益很可能夸大他们的损失，所以往往难以确定真实的损失水平。现在我们设：e是法院在评估损失中的差错值，则l+e是法院了解到的损失；g(e)是e的概率，g在[‐è，é]范围内是正的，其中è、é是非负的。如果承担赔偿责任的侵权人必须赔偿l+e，则预期赔偿数额可表示为：
p(x)∫ab[∫èé(l+e)g(e)de]f(l；x)dl（6.10）
6.10式中，如果e的预期价值为零，则预期赔偿数额为l(x)。这说明，法院在无法确定侵犯专利权损失，使用损失估计数额的情况下，如果这一估计数额的加权平均值是正确的，那么侵权人的预期损失不变，他仍会有降低风险的激励，无论适用何种责任规则，侵权人均会采取最优行为方式。对于法院来讲，准确确定每个案件中专利权人的实际损失就显得不十分重要了。最高人民法院[2001]21号司法解释规定，在侵犯专利权的实际损失难以确定的情况下，可以采取法定赔偿的方式，也就是根据专利类型、侵权时间、行为水平等因素酌定一个最高不超过50万元的赔偿数额。法定赔偿方式的适用，使法院在难以确定侵犯专利权损失的情况下，对损失加权平均值的计算相对正确，在一定程度上能够激励侵权人采取最优行为方式，是一种有效率的规定。
例如，设侵犯专利权造成的实际损失是200元，但是侵权人知道法院对损失的估计是不正确的：法院将损失估计为160元的可能性是25%，将损失估计为240元的可能性也是25%，只有50%的可能性正确估计损失数额，即200元，法院估计损失的加权平均值是：160×25%+240×25%+200×50%=200元，这个值与侵权造成的实际损失是相等的。因此，侵权人在测算预期赔偿数额时，仍然以200元为基数。
但是，如果法院评估损失的预期价值小于真实的损失，侵权人施加合理注意的激励就会减少。例如，损失等于一个可以知道的因素l1和一个无法知道的因素l2之和，并且法院认定l2属于不能赔偿的损失而排除在赔偿数额之外，侵权人施加合理注意的激励就会减少。
6.4.3专利权人减轻损失模型
一旦发生侵犯专利权行为，专利权人可以通过聘请律师向侵权人发出律师函等方式通知侵权人，防止损失的进一步扩大，以减轻损失，由此必然发生一些费用。我们设p(x)是给定注意水平x的条件下，侵权发生的概率；z表示侵权发生后，专利权人为减轻损失支付的费用；l(z)表示在给定z的条件下的侵权损失；l′(z)＜0；l″(z)＞0。则预期侵权社会总成本可用下式表示：
TC=x+p(x)[z+l(z)]（6.11）从6.11式可以看出，社会最优减轻损失的费用z，是使z+l(z)最小的数值。因此，最优注意水平x应当使下式最小：
TC=x+p(x)[z+l(z)]（6.12）设侵权人承担责任，他的赔偿数额为z+l(z)。因此，在两种规则下，专利权人都将选择Z。在无过错责任规则下，侵权人将使6.12式最小化，他当然希望专利权人以z的费用减轻损失。而且，如果侵权发生，专利权人也会选择z，因为无论z实际上是多少，他都将得到z+l(z)，他将使TC最小化也就意味着他将使z+l(z)最小化。在过错责任规则下，按照前面的分析，侵权人会选择x，此时，专利权人将自行承担损失，因此他为了使z+l(z)最小化，必然会选择z。
我们看一个例子。如果专利权人采取措施，可以将损失由180元降低到130元，那么专利权人采取措施的成本低于50元，这种措施对于社会就是有益的。如果赔偿数额等于已经减轻了的损失加上减轻损失的成本，那么，专利权人会采取最优措施减轻损失。因为，如果专利权人不采取最优措施减轻损失，他将不能从侵权人那里获得由此导致的损失扩大的赔偿，因此他具有减轻损失的激励。设减轻损失的成本是30元，如果他没有采取措施，他的实际损失是180元，但因未采取措施而扩大的损失50元不能得到赔偿，所以他只能获得130元的赔偿。如果他采取了措施，他的损失是采取措施的成本30元加上采取措施后的实际损失130元，合计为160元，他就会得到160元的完全赔偿。因此，我们的结论是，如果赔偿的数额是专利权人做出最优减轻损失行为后受到的损失加上专利权人为此支付的成本，则无论何种责任规则，侵权人都会选择最优注意水平，专利权人也会支付最优减轻损失的费用。我国民事诉讼有关这方面的一般理论是：权利人怠于行使权利造成损失扩大的，对扩大部分的损失赔偿请求，法院不予支持。同时，最高人民法院司法解释将专利权人因制止侵权行为的合理支出也计算在赔偿金内，这些理论和规定有利于激励专利权人采取措施减少损失。但是，我国侵犯专利权民事救济制度并没有规定什么是最优减轻损失的支出，不能不说是这一制度的不足。
6.4.4躲避追诉模型
当专利权人受到损失时，有可能起诉后找不到侵权人，设其发生的概率为q，这种情况在一些小规模经营者中经常存在。这些侵权人常常无固定经营场所，不标示真实姓名，一旦被发现生产、销售侵犯专利权产品，就溜之大吉。那么，如果赔偿数额仅仅等于实际损失，侵权人的预期损失为(1‐q)l(x)，因此，他施加注意以降低风险的激励就会大大减少。为了使侵权人具有最优激励，预期损失必须等于l(x)，用d表示赔偿数额，那么侵权赔偿数额应当以下式表示：
d=l/(1‐q)（6.13）
6.13式表示赔偿额应当等于损失的水平乘以侵权人被起诉的概率的倒数。例如，如果起诉的概率只有25%，则赔偿数额只有等于实际损失的4倍才能保证侵权人的预期赔偿数额等于他造成的实际损失。此时，侵权人会在各种责任规则下，采取最优行为方式，尽管他有躲避追诉的机会。但是，在侵犯专利权诉讼中，如何判断侵权人躲避追诉，对躲避追诉的侵权人如何执行赔偿款，都是难以解决的问题。因此，我国侵犯专利权法律对这类情况尚未做出规定。
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