一、法治社会概述

    法治，作为一个古老而常新的概念，在不同的历史时期、不同的社会制度、不同的治国理念之下，其内涵和外延不尽相同。古今中外的思想家和政治家们对其进行了阐发和实践，但因其久远的历史渊源、丰富的内涵及阐发和实践者的立场与视角不同，对其内涵迄今没有形成统一认识。

    （一）法治观念的发展及法治实践

    1、古代的法治理念与实践

    法治源于西方文明传统，智慧的古希腊人开创了法治理论的先河，并经过古罗马法学家的努力使得希腊法治思想得以进一步发展并贯彻于罗马的社会实践之中。

    古希腊人的法治观，最早孕育于希腊人崇尚正义和法律的观念中，萌生于古希腊的政治哲学里。早在公元前12世纪迈锡尼王国崩溃的荷马时代，崇尚法律的观念就已经蕴涵于希腊人的神话故事当中。在《荷马史诗》中，不仅正义和法的概念已开始使用，而且正义与法的关系也已经确立。从公元前8世纪，希腊城邦的诞生不仅为法律开辟了广阔的用武之地，而且也为人们的思想观念提供了一个自由的空间，逐步形成了崇尚法律、维护法律权威的观念以及“法律面前人人平等”等观念。斯巴达人把服从法律看做一种美德，而在雅典人的心目中法律就是权威。

    在古希腊的城邦衰落时期，柏拉图和亚里士多德创立了较为系统的法治学说。柏拉图在坚持“哲学王”统治这一理想的前提下，强调了法律的作用，明确提出把法治作为治国方略。他强调法治的重要性和必然性。在他的《法律篇》中，他说：“如果一个国家的法律处于从属地位，没有任何权威，我敢说，这个国家一定要覆灭；然而，我们认为一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。”柏拉图突破了早期法治观念的束缚，把法治从重刑主义和注重实效的包围中解救出来，这种解救不仅使法治观念摆脱了纯粹的工具性并与道德建立了紧密的联系，而且使法治观念服从于一定的伦理目的——正义和善的实现。

    亚里士多德作为古希腊法治思想的集大成者和后世法治理论的奠基人，在《政治学》一书中论证了其著名的法治思想。他坚决主张法治优于一人之治。其法治思想主要为：①“法治应当优于一人之治”。任何个人（包括君王），都容易受到感情的支配，一人之治本身就体现了兽性，它往往导致政治走向偏差，而法律则是神意和理性的表现；一人之治往往由于统治者个人的原因而有所偏私，采取以善待友、以恶对敌的政策，而法律则坚持毫无偏私的原则；一个人的智慧和理性总是有限的，一人之治也很难实行，因为任何个人都不能日理万机。②指明了法治的基本含义，即：“法治应包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”所谓的良法，就是体现了正义和公众智慧的法律。③提出了法律的性质。“法律不应该被看做是对自由的奴役，法律应当是对自由的拯救。”亚里士多德认为法治是为了公民的利益而实行的统治，以区别于某一阶层的利益或个人利益的宗法统治或专横统治；法治是合法的统治，即统治的实施必须根据普遍的法规而不是专横的命令；法治意味着对自愿臣民的统治，以区别于仅仅靠武力支持的专横统治。④亚里士多德提出了政体的三种机能划分，即立法机能（又称议事机能）、行政机能和审判（司法）机能，该理论为近代法治学说和三权分立学说提供了历史基础。

    此时，在古希腊的一些哲学家的思想中，也产生了西方古典自然法思想。他们用自然来解释整个世界，主张人应该遵循自然而生活。斯多葛学派较为系统地阐述了自然法则，明确地将自然法定义为宇宙的理性法则。

    古罗马征服了古希腊以后，却被希腊人的思想文化所征服。在法治思想领域，古罗马法学家西塞罗，作为思想家和政治家，融合了思想家的理性思维和政治家的现实而敏锐的眼光，来看待法律和治国的方式。一方面，他把柏拉图和亚里士多德的法律和法治思想与斯多葛学派的自然法思想有机结合起来，进一步确证法治的必然性和正当性。他提出要真正使公民获得幸福，国家就应该实行法治，不应允许任何人享有法律以外的特权，包括执政官在内的全体公民，在法律面前应当平等。另一方面，他又根据自己政治实践的经验教训来阐述法治建构中若干现实问题。西塞罗认为，国家是各民族或市民以正义为基础、以法律为纽带自愿建立起来的一个集合体。他提出共和政体的构想，在这种政体中官员都服从法定权力。“因为法律统治执政官，所以执政官统治人民，并且我们真还可以说，执政官乃是会说话的法律，而法律乃是不会说话的执政官。”这样，法与公民自由权利、国家政治制度联系起来。同时，他还认为权力应服从于法律，并设计了权力制约方案，成为近代分权学说和法治政府的直接思想来源。

    另外，古罗马法学家从自然法中衍生出自由平等原则。在古罗马时代，斯多葛学派进一步把自然法从宇宙的法则转移到人类的法则。他们由自然中的秩序、协调合理联想到人类社会，认为人类社会也具有与自然世界相同的性质。与自然事物具有普遍的理性一样，所有人也都具有理性，像自然界表现出普遍的规律一样，人类社会也必然遵循普遍的规律。这样，自然与人类社会都受一个普遍理性规则的指导，这种规则就是自然法。自然法具体表现为普遍的正义和公正的法则，并且适用于一切社会。因此，所有的人在本性上都是平等的，都享有一些基本权利，对这些源自于自然的权利，政府无权侵犯。

    在罗马帝国时期，法学家们在法治上表现出不同于古希腊的现实主义理性，把自己关于法的理想与法的现实联系在一起，寻求理想与现实的结合点，努力把他们的思想贯彻到社会生活中去。他们留下的不是系统的学说，而是法治的精神和若干原则，并渗透在他们的法律里。他们的思想在很大程度上铸成了古罗马社会的制度和规范，成为人们普遍的行为准则。在法治思想方面，它创设了一条重要法治公理——人类生而平等。这正是近代“法律面前人人平等”原则之源泉。另外，他们提出的权力服从法律要求的思想，正是近代法治思想的核心。

    欧洲中世纪，随着基督教的传播和教会法的扩展，“世界服从法律”的教义被普遍接受，就连某些握有巨大王权的国王，也被认为应当服从法律的约束。十三世纪英国的布雷克顿曾经说过：“国王不应该服从任何个人，但是他应该服从于神和法。原因是法才使他当上了国王。”这句话被一些学者认为是“法的统治”的起源。1215年6月15日英王约翰迫于贵族、骑士及市民的压力，签署了著名的旨在约束王权、保障臣民利益的《自由大宪章》，使“法的统治”的原理，在英国的政治制度中得以体现。同时，法治思想在德意志帝国的政治实践中也有所体现。皇帝也不是帝国的所有者，而是“机关”，皇帝行使的权利是委任于他的，皇帝在加冕典礼的宝座上负有护法、防备不正、制约扩大帝国意志的义务。

    2、近代法治思想的发展及实践

    欧洲的中世纪，在政治和法学领域，神学政治理论主宰一切，成为观察和解释国家、法律问题的基本出发点和落脚点。到17世纪的英、法等西方国家，资本主义商品经济已高度发展成为全社会的细胞，在产业革命的推动下，契约自由、平等竞争和人身权利保护等已成为时代的要求。这时，资产阶级启蒙思想家在反对封建主义的斗争中，以理性主义为指导，以商品经济的发展为根本动力，通过理论创新，赋予了法治理论以全新的内涵。资产阶级启蒙思想家通过阐释近代的法治理念，反映了商品经济发展的客观要求，唤醒了人们的权利意识和觉悟，并不断激励着人们进行争取自由和人权的斗争。

    在资产阶级启蒙运动中，英国以约翰·洛克为代表的自由主义法治学说兴起。洛克认为“处于社会中人的自由，就是除经人们同意在国家内所建立的立法权以外，不受其他任何立法权的支配；除了立法机关根据它的委托所制定的法律以外，不受任何意志的统辖或任何法律的约束。”他把自由和法律结合起来。他的法治思想主要表现在：①国家必须以正式的法律来统治。这种法律必须是以法定的手续制定和公布出来，并被普遍地接受。②执行已经公布的法律。洛克说：“如果法律不能被执行，那就等于没有法律。”因为法律不是为了自身而被制定的，而是通过法律的执行成为社会的约束，使国家各部门各尽其职。当它完全停止的时候，政府也就搁浅了，人民就变成了没有秩序或联系的杂乱的群众。③法律面前人人平等。洛克说：每一个个人和其他最微贱的人都平等地受制于那些他自己作为立法机关的一部分所制定的法律，公民社会中任何人都不能免受法律的制裁。他甚至认为对那些位高权大者要从严要求。

    洛克法治的治理重心是国家或政府及其权力；法治的最终目的在于敦促政府确保公民的自由和权利。洛克认为，政府的强有力是有条件的，政府的权威必须以保存人的生存、自由和财产的权利为目标。他还提出“权力分立”，即把立法权与行政权区别开来。他所整理的学说和原则，被认为是此后控制政府各项权力的基本原则。

    孟德斯鸠是法国启蒙运动中自由主义和法治主义的一面旗帜。他提出三权分立以及法律至上、以法为断的法治理论。他的法治思想主要表现在：①法治“体制或制度决定论”。他认为，专制政体与自由和法治无缘；在君主政体中，公民是否有自由，关键在于是否实行法治，而要实施法治，一个基本要求是君主必须服从既定的法律；认为共和政体是适宜法治和自由生长的政体，因为在所有的政体中，共和政体有一个温和、理性的政府。②自由和分权理论。在孟德斯鸠看来，“在一个国家里，也就是说，在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不是被强迫去做他不应该做的事情”，“自由是做法律所许可的一切事情的权利”。而要保障人们的自由，就必须限制权力对于自由的侵犯，必须以权力约束权力，进而提出了分权理论。他将权力具体分为三种：立法权、行政权和司法权。认为应依法明确三种权力之间的界限，由不同的国家机关行使，并且建立权力之间的制衡机制。他的三权分立制衡学说比洛克的分权论更为系统、深入和细致，对近代西方多国的政治制度产生了深远的影响，并在以后以不同的表达方式载入了西方多国的宪法，成为法治国家或政府的基本原则。

    当自由主义的法治学说经孟德斯鸠等政治思想家的阐释而确立的时候，以卢梭为代表的民主主义者的法治学说正在兴起。卢梭提出了主权在民、法律面前人人平等的法治原则。卢梭的理论企图把自由、平等、民主和法治有机结合起来，为建构一个理想的共和国创设一种理想模式。他把自由确定为人生而具有的共同存在，把平等看成自由的根源和基础，并进而将自由和平等的实现既诉求于一种政制——民主的构造，又诉求于一种国家治理模式——法治的建立。在他看来，自由与平等具有最直接的因果关系，而平等是民主与法治下的产物，民主与法治是实现平等的制度形式。这样，民主和法治也就成为实现自由的可靠保证。同时，卢梭还把民主与法治融为一体，将民主确定为“公意”的统治，并把公意上升为法律，任何拒不服从公意的人，全体就要迫使他服从公意。由此拥有了无视个人权利、随时使用强权的正当理由。自由主义法治思想比较强调保证个人的自由权利，认为其神圣不可侵犯；而民主主义法治则比较重社会“公意”，为了“公意”而忽视甚至践踏个人的自由和权利。为了确保人民主权和公意的绝对地位，卢梭提出法治共和国必须建立能够体现这一目的的权力模式，即以立法权为核心的权力模式，同时选择立法权和行政权统一的民主政府形式。卢梭的政治和法治思想对世界的影响深远，它不仅表现在当时和以后思想家的思想中，而且也表现在法国大革命的精神里以及资产阶级国家的宪章中。

    通过对洛克、孟德斯鸠和卢梭政治法治思想的简要概括，可以清晰地看出法治主义在近代西方发展的脉络。资产阶级启蒙思想家继承了自然法传统，推崇法律的权威，“在专制政府中国王便是法律，同样地，在自由国家中法律便应该成为国王”，主张在新建立的资产阶级社会实行法治，摆正人民与政府之间的关系，“人民是主权者，政府是人民的制造物和所有物，社会服务人员是人民的公仆”。提倡在法律面前人人平等，反对封建特权，“国家的法律应该是不论贫富、不论权贵和庄稼人，都一视同仁，并不因特殊情况而有出入”。把某种更高的法律看做是包括在自然秩序下属于一切人的基本权利，这些权利对于人的生存至为重要，不仅不能让渡，而且自动构成对统治者行为的限制。实行立法、司法、行政三权分立，“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力”。

    3、现代法治理论的发展与实践

    现代社会，随着政治、经济、科学技术的发展，西方法律思想也由原来的单一化趋于多元化，出现了许多新流派、新思想，这些法学家在延续近代法治理论的同时，也提出了他们各自不同的观点和见解。英国分析实证主义法学家拉兹认为，就字面而言，法治，意味着法律的统治。从广义上说，法治意味着人民应当服从法律，接受法律的治理；从狭义上理解，法治是指政府应受法律的治理，遵从法律，这种意义上的法治往往称为“法治政府而非人治政府”。再如哈耶克认为，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力和根据对此的了解计划他自己的个人事务。

    现代法治观具有更加丰富的内涵。不仅注意形式合理性，也注重实质合理性。它融汇了民主、自由、平等、人权等诸多价值观念，包括法律至上、民主政治、权力制约、司法独立、依法行政等丰富的制度意蕴，其核心是国家权力的依法行使。

    法治在现代发展的形态是宪治。所谓宪治，是指依照宪法来管理国家事务，因为现代国家的法律程序和政治体制都是由宪法规定的。宪法规定国家制度和社会制度的根本原则，规定国家与社会、政府与公民之间基本权利与义务、权力与职责的分配，授予国家机关权力并限制其权力的行使。现代国家宪法的权威是至高无上的，宪法在现实政治和法律生活中的作用是调节国家法律秩序的主要手段。在实现了宪法至上的国家，法治就是宪治，或者说，法治首先表现为宪治。现代西方发达国家一般皆为宪治国家。

    法律至上和限权政府是法治的基本精神，这些精神在宪法中得到了集中的体现。一方面，现代宪法在一国的法律体系中居于根本法的地位，是国家的最高权威，具有最高的法律效力，是一切国家机关、社会团体以及公民的最高行为准则，就是法律至上的具体体现。另一方面，宪法是限权政府的体现。为了限制政府权力，宪法建立了民主的政治体制，确认了分权与制衡原则，从而为限制政府权力的滥用提供了制度保障。

    （二）现代法治的概念与构成要件

    1、现代法治的概念

    通过对法治源流概括地梳理，我们可发现其中的线索：古希腊人崇尚“良法”，认为“良法”是体现了正义和公众智慧的法，并不等同于现实之法，从而使之具有超越现实性。古罗马从自然法中衍生出自由与平等原则，把自然法看做是普遍存在的一种至高无上的法则，它高于制定法，代表人类正确的理性，是对“良法”的发展；近代思想家从自然法理论出发，认定由人民制定的宪法是最能反映自然正义的法律，是自然法的集中体现，它的法律效力高于其他法律，并由宪法作为检验制定法的标准。他们的思想成为现代社会宪治思想的直接来源。

    我国学者自1980年左右以来进行了多次讨论，对法治的理解趋于多元化，并逐步接近法治的精义和内核。有学者将之概括为：法治就是“法律至上”，就是“限制权力”和“保障自由”，就是一种新的社会组织形式。也有学者认为，“法治应是以民主为前提和目标的依法办事的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态，它包括以民主作为前提和目标的依法办事的观念、原则、制度和过程。”

    法治是人类文明发展的必然结果，是现代政治文明的标志，反映了人类社会管理的客观规律。从法治起源及其以后的发展来看，法治是与商品经济、民主政治、市民社会和理性文化紧密相连，并以之为基础和条件的。因此，法治是在商品经济的基础上发展起来的，以民主为前提和目标，以自由或正义为基本价值，以法律至上为最高原则，以约束和制衡权力、维护公民的自由和权利为基本宗旨的社会管理制度和秩序状态。法治的含义包括实体价值和形式价值两个方面。法治的实体价值，就在于在一种社会组织结构中，通过法律形式，以保障人的自由或人权为根本依归，确定权力的合理定位，自由的合理界限与范围以及和义务的合理关系。法治的形式价值，即法治的形式化原则，是从法律本身来确定法治下的法律应遵循的原则和标准，其目的在于构建体现和保障法治的实体价值的法律框架及其运行的机制。

    2、现代法治的构成要件

    现代法治包括法治的观念、实体和形式三个要件。

    （1）法治的观念要件。法治观念是人们关于法治的认知、评介和情感体验，是一种带有基本倾向的法律意识，是法律意识中最根本、最朴素的意识形态。社会法治观念是一国法律现实的总的反映，也是一国建设法治的根本动力和保证。法治观念应主要包括权利观念、良法观念、法律权威观念、普遍守法观念等。

    （2）法治的实体要件。法治的实体要件是在社会的基本结构的层面上，对法治的观念要件所做的一种更为具体的揭示与说明。它所蕴藏的深层次含义是：法治作为社会基本组织结构所达到的理想的正义状态，法律在这个状态中所必须遵守的最高原则与法律所要达到的运行结果，即法律服务的最高目的。因此，我们认为，所谓法治的实体要件，是指独立于法律规范本身而存在，由法治的观念要件所决定的法律在规范社会基本结构的过程中所必须遵循的法律原则，以及由这些原则所决定的一系列法律制度的总称。随着时代的变迁和法治的推进，法治的实体要件的具体内容也会相应地发生变化。现代法治的实体要件的具体内容是指法律对待公共权力的原则和法律对待公民权利的原则。

    （3）法治的形式要件。任何事物都是内容与形式的完整统一，法治也不例外。所谓法治的形式要件，是指与法治的实体要件相对应的法治构成要件，是具体实现、运行法治实体要件的一系列法律原则、规则及技术性条件的总称。法治的形式要件具体包括：法治的外部完整统一与内部和谐一致；法律规范的普遍有效性；法律规范的一般性；法律程序的正当性；法学阶层的出现，包括独立的司法组织、社会化的律师组织以及法学家阶层等。

    （三）现代法治的特点

    1、现代法治以发达的市场经济为经济基础

    法治的基本经济条件是市场经济机制。综观法治发展的历史，法治总是与商品经济相关联，而与自给自足的小农经济和以国家垄断为特征的产品经济不相容。法治思想萌芽于古希腊，在柏拉图提出了服从法律统治的法治观之后，其弟子亚里士多德在《政治学》中提出了“普遍服从良法”的法治思想，后来就成为法治的基本原则之一。到了近代，真正意义上的法治思想由资产阶级思想家们总结深化，提升到了系统理论的高度，并且随着资产阶级国家政权的建立和发展而深入到实践领域。可见，古希腊的法治思想和资产阶级法治理论与实践都是与较为发达的商品经济相联系的。

    2、现代法治是民主政治的法律化

    从历史上看，法治的思想渊源于实行民主制的古希腊，法治实践则发端于西方资产阶级民主国家。法治从一开始就与“人民主权”的民主思想相联系。到了近代，法治的基本思想稳定为天赋人权和人民主权以及一系列与之相联系、相融通的自由、民主理念和原则。近代以来，民主成为法治的基本价值内涵。在实践方面，资产阶级以民主为旗帜，以法治为武器，反对封建专制和人治。“国家实行法治，即为民主之国；国家的真正民主，要必然实行法治”是资产阶级民主法治理论的基本观点，资产阶级以此为指针，走上了一条现代文明与进步的法治之路。资本主义国家的法治进程，同时也是资本主义的民主进程，而以议会制度、选举制度、政党制度为主要内容的民主制度以及与此相适应的一整套民主机制日益建立和完善起来，又为资本主义法治建设奠定了坚实的政治基础。因此完全可以说没有民主思想以及一系列贯彻民主的制度，就根本谈不上什么法治。

    3、市民社会是法治的社会基础和源泉

    “市民社会”主要是指在市场经济条件下，由摆脱了封建的政治、伦理、道德和宗教等束缚及人身依附关系，按照市场经济原则能独立自主地进行商品生产和交换的“市民”个体所构成的各种不同类型的社会组合，它们体现着市场经济条件下独立自主的个人（“市民”）之间的各种社会关系，主要是经济关系，特别是财产关系。法治的一切价值准则和理论原则，都是在市民社会中培育出来的。纵观法治发展的历史，市民社会的培育和形成，对法治的实现具有基础性的作用。

    市民社会是由各种利益集团以一定的形式构成的，当这些在经济和其他领域中成长起来的利益集团发展到一定程度时，便会以各种不同的方式要求在政治上、法律上表达他们的意志。这种要求不仅是民主政治的强大动力，也是实现现代法治最初始的根源。

    法治社会的“良法”是由市民社会构建起来的。从表面上看，法律是国家制定和认可的，实际上立法者对社会规律的认识能力是有限的，他们不可能对社会秩序的形成和社会秩序演变的复杂因果关系有完全的、透彻的、前瞻性的了解。法治社会的法律一方面是市民社会各利益集团以及公民代表在社会资源分配中达成的协议，另一方面是将运行在市民社会中的规则通过立法机关赋予法律形式予以认可。如果一个国家的法律不能反映有效运行在实际生活中构成社会秩序的社会规则、规章，如果一个国家的法律只是反映少数人的需求，那么，这样的法律就不能被社会普遍遵守，只能靠国家机器的强制力来维持。

    法律的普遍遵守必须以市民社会为基础。法律受到尊重并得到社会的普遍遵守是法治社会的一条基本要求。法律在其创制的时候应该广泛地体现市民社会各利益集团的意志。法律一旦形成，它就被赋予了国家的政治形式，具有某种强制性，但这并不意味着国家仅以强制的方式推行法律。法治秩序的构建应以市民社会普遍自觉地遵守法律为基础，国家的强制力更多的是作为一种赋予法律以权威的外在形式。如果我们硬性地依赖国家的强制力构建社会法律秩序，即使社会可能形成某种秩序，这种秩序也会导致社会缺乏内在亲和性，它无法调动社会成员主动采取有效行动，去促进人与人之间的相互合作。这样的社会秩序是僵死的，非人性的，容易成为“法律专制”或“法律独裁”滋生的温床。

    权力制约和权利保障是法治的根本核心，而权利与权力现象同样根植于市民社会与政治国家矛盾发展的历史脉动之中。特别是在近现代，市民社会与国家的分化、对立和互动发展，造就了私人领域和公共领域、特殊利益和普遍利益、个人权利和公共权力、多元社会权利和国家合法性、市民文化和公共理性等的分野、冲突与整合，正是这一复杂生动的历史进程，产生了社会成员对自由和权利的浓厚价值关怀、对权利制约权力的热切诉求，促进了法治的生成和发展。

    市民社会依照规则的自治是法治的重要组成部分，没有社会生活中的法治，法治也就成了空中楼阁。

    4、民众普遍的“法律至上”观为法治社会的文化基础

    法治的一个重要含义，就是法律在最高的、终极的意义上具有规制和裁决人们行为的力量，是公民行为的最终导向，司法活动的唯一准绳。不论是私人还是政府，都必须首先和主要受法律的约束。

    法律至上的观念起源于西方自然法思想，人权哲学和资产阶级法治实践是法律至上观念得以发展的依据。基于自然法的理念，法是人类理性的反映，即法表征着公平、正义、人权、自由等永恒不变的人类理性原则，而这些理性原则对于人类而言是至上的，因而法律也是至上的，服从于法律，意味着服从于人类的理性。

    随着人类文明的不断进步，社会经济越来越商品化，政治越来越民主化，人们的思维越来越理性化，所有的这一切都不可阻挡地导致人类从人治时代走向法治时代，法律的权威性日益被人类重视。商品经济、民主政治、多元文化等因素造成了人们对法律的需要。商品经济、民主政治和多元文化使该时代的社会关系变得复杂，如果不用统一的具有普遍性的法律规范来调整这种复杂的社会关系，必然会导致社会关系的混乱。另外，法治时代的法律不再是强权、专制的工具，不再出自于政府。法律是人们意志和利益的真正体现，法律所规定的国家权力来自于公民的权利而且必须服从于公民的权利，法律的根本目的就是保障公民权利与自由的实现，公民的权利具有至上性，因而，法律才具有至上性。在法治时代，法律不仅仅是统治者利用的工具，而且更是衡量统治者是否勤政理民、是否公正执法、是否宜在高位的价值标准。法律的这种崇高价值属性，是决定法治时代的法律具有至上性的关键。

    （四）与法治相关的几个概念

    法治是现代市场经济和民主政治的一个核心概念，是一切向市场经济与民主政治过渡的国家必须尽快解决的重大的现实课题。在理解法治这一内涵时，必须对人治、法制和法治这三个概念作一比较，才能进一步加深对法治内涵的认识和把握。

    1、法治与法制

    法治与法制是两个不同的概念。法治不等同于法制。法制，即法律制度，从静态讲是法律制度，从动态讲是法律制度的运动状态，其实质是用法律制度来统治国家。在法制国家这一概念里并不含有对治国目的的探究和表述。历史上，实行法制的国家比比皆是，比如中国的唐王朝、西方的古罗马帝国等，但众所周知，它们都是专制主义的王朝。而法治是以法制为外在表现形式，实现人权保障的动态过程。现代法治包括“法律至上”，实行民主政治、一切公共权力要受法的制约和对人权的保障等一系列原理、原则和基本要求。法制则不必然地具有这些内涵。法制是实现法治的前提和基础，但有了法制不一定能实现法治。因为法治所依的法必须是良法，即以民主性为精神实质，以科学性为基本特征，以道德性为价值基础的法治之法。而恶法（即专制的法）如中国自古以来就有的“刑不上大夫，礼不下庶人”之说中的法制，就无论如何也形成不了法治。任何一个国家的任何一个历史时期都有自己这样那样的法律制度，但不一定是实行法治。只有当契约精神渗入法律体系，只有当法制与民主相结合，法制才能真正走向法治。

    2、人治与法治

    人治与法治是两种有本质差别的治国方略，人治论者主张维护君主专制制度，认为国家应由高尚道德的圣君、贤人通过道德感化来进行治理与引导；法治论者反对专制，主张民主。我国的人治之源，是伴随着“礼治”意识一道产生于西周的宗法政治。而法治的形成则得益于现实中存在的某种权力平衡，得益于统治者无力集中起绝对的权力。人治往往建立在落后的自然经济基础之上，而法治建立在商品经济基础之上。判断法治与人治的最根本的标志是：在法律与个人意志发生矛盾冲突的时候，是法律的权威高于个人意志，还是个人意志凌驾于法律之上。

    二、我国法治社会建设的现状

    法治是现代各国社会发展的普遍要求，是宪政的真谛，是社会秩序进步的保障，是现代政治文明的普遍准则。法治，作为人类社会发展的一种必然要求，作为政治文明的标志，是人类的共同财富。但是，对于有着两千多年封建传统的中国来说，很长一段历史时期并不熟悉这项财富。当中国的大门被逐步打开，一部分具有远见的政治家、思想家才在对中国传统文化进行反省之后，注意到西方法治的价值，并大力促使中国走上了法治探索之路，并试图建立依法治国之制度。

    从历史上来看，长期以来，不论是在奴隶制社会，还是在封建社会，商品经济一直没有得到较大的发展，自给自足的自然经济始终处于主导地位。中国大部分地区处于内陆，地域广阔，适于农作物的种植，自给自足的小农经济长期扮演经济舞台的主角。中国统治者很早就敏锐地认识到商品经济对其统治的经济基础的根本瓦解作用，长期推行重农抑商的政策，极大地阻碍了商品经济的发展。由于自然经济不能使广大的劳动者（农民）形成一种政治势力，不能形成自觉自为的阶级，“他们不能代表自己，一定要别人来代表他们。他们的代表一定要同时是他们的主宰，是高高站在他们上面的权威，是不受限制的政府权力，这种权力保护他们不受其他阶级侵犯，并从上面赐给他们雨水和阳光。所以，归根到底，小农的政治影响表现为行政权力支配社会。”另外，自然经济还产生一些官本位思想、依附观念、等级观念、特权思想、家长作风、义务至上观念等。可见，在自然经济条件下，法治思想无从产生，不可能产生出民主和法治的原则，法治实践更是无从谈起。虽然春秋战国时期，法家曾主张法治，反对儒家的“人治”，提出一个国家的治与乱、兴与衰，关键的、第一位的因素是法律与制度的有无与好坏，而不在于是否拥有贤明的帝王和将相，提出了“唯法为治”、“以法治国”等口号，主张“事断于法”，并从多方面论证了法的社会作用，强调必须以法律作为人们一切行为的准则，但法家的法治主张，均以“法自君出”为基础，主要是为了有效地统治当时的劳动人民，与现代法治有着本质的区别。

    （一）中国早期的法治现代化进程

    我国的法治建设是与经济的市场化相伴而生的。中国的法治化进程开始于20世纪初的晚清修律。1840年鸦片战争以后，外来军事力量裹挟而来的市场经济因素急剧加速了中国传统自然经济的瓦解过程。19世纪末，随着西方列强军事的、经济的、政治的入侵和文化的渗透，清朝的政治统治面临着内忧外患、国弱民穷的局面，“祖宗之法不可改”的传统信条再也无法维系下去了，统治者们为维护政治秩序而不得不作出变革的选择。由于中国的社会变革是对西方资本主义国家入侵和国内矛盾加剧的被迫回应，清末法制改革、民国时代以及后来的国民政府统治时期的法律制度变革和发展，在形式上都呈现出一种西化的特点，在实质上带有浓厚的政治功利性色彩。当时的法制改革是政府在危机四伏时的觉醒，是自上而下推行的“西化”运动。晚清修律通过大量翻译和借鉴各国法律，以罗马法系改造中国传统法律，开始了中国法制与世界法制文明接轨的过程。

    清末修律虽然是中国摆脱几千年封建制度下“人治”的开端，但是由于晚清修律的主观目的是为了应对封建政府的统治危机，而不是为了构建一个法治国家，这样，尽管外来冲击把现代化的榜样摆到了中国人的面前，给中国人为现代化奋斗提供了长期性的推动力，但由于注重形式上的法律移植而对社会制度根本性的东西（如政治统治的根基）没有深层的触及，强调政府的推动而忽略社会民众的需求，传统法制的经济基础和观念基础没有根本动摇，因而法治的现代化仍缺乏社会基础。加上中国落后的社会经济基础以及传统法律文化根深蒂固的影响，法律制度西化而生活方式、观念照旧，所以，中国近代法律制度的变革并没有取得显著成效，中国并没有因此走上现代化的强国之路。宪法不断地制定出来，却始终没有获得最高法的地位，社会秩序仍靠个人的权威维持。宪法和法律不过是政治家和掌权者手中的一种工具。作为对西方法治文明冲击的被动回应，政府一厢情愿地推进和法律制度的西化，并没有使中国走向法治，法治仍然是人们的梦想。

    （二）新中国的法治建设历程

    新中国的建立，人民民主政权的确立，为我国走向法治奠定了政治基础，但中国的法治建设却经历了一个曲折的过程。20世纪末，我国把建设社会主义法治国家确立为治国方略。改革开放以来，商品经济有了长足的发展，社会主义市场经济体系已初步建立，法治建设的基本条件初步形成，法治社会才得以初步建设和发展。

    1、新中国早期的法治实践

    新中国成立后，国家力图通过政治的和法律的手段来确保人民的民主和权利的真正实现，新中国的法治建设伴随着新中国的成长拉开了序幕。由于社会主义的法治建设是个全新的课题，毫无经验可寻，因而它只有在探索中不断前行，经验和教训在所难免。从1949年到1956年，是我国社会主义法治建设的初创时期。在这个时期，党和国家对法治建设比较重视，一系列重要的法律、法令相继制定和颁布。1954年9月，我国制定并通过了中华人民共和国第一部宪法，简称“‘五四’宪法”。此后到1956年，在“‘五四’宪法”的指导下，又陆续制定了《全国人民代表大会组织法》、《国务院组织法》、《人民检察院组织法》、《人民法院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法》等一批具有宪法性质的法律。通过这些宪法性法律法规的制定，赋予了新生的中华人民共和国以强大的国家权力。但是，由于当时法律的价值功能主要是手段性的，带有浓重的政治色彩，再加上中国向来缺少法治的传统，现代法治理念一时之间很难深入国人之心。1956年完成社会主义改造后建立的计划经济体制，导致了社会活力的萎缩、生产力的低效率。从1957年开始，社会主义法治建设步入低潮。1957年后，由于受“左”的思想影响，“反右”斗争扩大化，起步不久的法治建设、人民刚刚萌发的法律意识停滞了、泯灭了。只要政策，不要法律，只要人治，不要法治，视法律为一种异己力量，法律虚无主义等思想占据了主导地位，对一些主张法治的人动辄扣以“旧法观点”、“以法抗党”的帽子，甚至打成反党、反社会主义的分子加以迫害。“文化大革命”期间，更是无法无天，法治建设遭到前所未有的践踏和破坏。上至国家主席，下至黎民百姓，民主权利、人身自由乃至生存权利都受到严重践踏。社会主义法治奄奄一息，有名无实。

    由于无产阶级“国家本位论”和“阶级斗争工具论”法律观的影响，新中国早期在立法实践上重视的是保障国家权力和人民整体权利以及维护社会秩序的法律的制定，当时的立法重点，首先是宪法性法律法规的制定，其次便是刑事法规的制定，如《惩治反革命条例》、《惩治贪污条例》、《妨害国家货币治罪暂行条例》、《逮捕拘留条例》、《劳动改造条例》、《管制反革命分子暂行办法》等。但由于当时立法水平的落后，以及对公民基本人身权利重视不够，再加上其他方面的原因，具体规定公民个体基本权利的法律以及关于社会经济发展方面的法律没有得到足够地重视，直至1979年相当长的一段时期内，我国还没有一部完整的《刑法》和《刑事诉讼法》，至于关于民事、社会、经济等其他方面的法律的制定就更加不用说了，这充分说明了当时我国立法方面的滞后。具有中国特色的完善的社会主义法律体系在新中国早期没有很好地建立起来，从理论上讲它也不可能达到真正法治的高度。

    2、改革开放后我国的法治实践

    改革开放后的法治建设在新中国的法治建设道路上起着承前启后、继往开来的作用。一方面，这时的中国继承了早期的无产阶级社会主义法制思想；另一方面，它又站在改革开放后的时代高度，总结了新中国成立以后我国法制建设的经验教训，并结合改革开放以来我国法治建设的需要和实践，提出了许多全新的法治理论和思想，为当今我国的法治建设奠定了理论和实践基础。

    20世纪末，中国社会内部矛盾的激化，给中国社会带来严重的危机，同时，西方国家在政治经济方面向中国施加压力，作为对现实矛盾和挑战的回应，中国领导人提出“加强社会主义民主，必须加强社会主义法制”的指导思想，政府开始实行政治经济体制改革，与之相伴的法治改革，也是政府对当时面临的经济、政治危机的回应，法治主要是在政府的目标指导下设计形成的，是主要借助和利用政府所掌握的本土政治资源完成的，是人为设计出来和构建起来的。法律成为这一改革运动的工具。

    由于改革的紧迫性，加上中国是一个既无法治优良传统又无生长法治的广泛基础的国度，法治因缺乏内在动力源和生存机制，不可能自然演变成功，以及中国社会长期以来保持的强大的政府体制，中国没有足够的时间也没有足够的社会力量来实现社会的自然演进，而必须选择政府推进型的法治建设道路。政府是这场改革的发起者和推动者。其在充分认清法治规律的基础上，有目的、有步骤地把法导入社会，这在很大程度上不同于西方资本主义国家的法治自然演化型，即实现法治自下而上的途径。因为大多数西方资本主义国家的法治，是在启蒙运动、资产阶级革命、资本主义自由发展和充分发展的二三百年的长时期内由下而上逐渐形成的，而我国根本不具备这样的条件。

    为挽救处于崩溃边缘的国民经济，1979年开始了市场化的改革之路。在这种经济背景下，中国共产党第二代和第三代领导基于第一代领导人的经验教训和改革开放的现实要求确立了法治思想。以邓小平为核心的第二代领导集体总结历史经验，批评“人治”，明确提出“法制”思想；以江泽民为核心的第三代领导集体将“法制”思想发展为“法治”思想。1982年明确提出“计划经济为主，市场调节为辅”的经济体制改革目标模式，这一模式已经具有明显的市场导向。1984年，中国共产党十二届三中全会明确提出“有计划的商品经济”这一目标模式，这一模式进一步突出了市场导向。1987年将“有计划的商品经济”模式进一步具体化为“国家调节市场，市场引导企业”的运行机制，实际上肯定了市场机制在资源配置中的基础性作用，从而肯定了市场化的方向。1993年明确提出了“社会主义市场经济”的目标模式，从指导思想上肯定了经济市场化进程。同年，这一目标模式以第七条修正案的形式被宪法确认了下来。我国的社会主义法治建设进入了一个新的历史阶段。

    我国法律制度的变革是围绕经济建设这一中心展开的，为经济建设和政治体制改革保驾护航，也是在政府自上而下的布局中进行的。在邓小平的领导下，我国立法工作发展迅速。1979年7月1日，五届人大二次会议通过了《刑法》、《刑事诉讼法》、《选举法》、《地方人民代表大会和地方人民政府组织法》等7部法律，并由此揭开了新时期大规模立法的序幕。1989年，江泽民同志提出了“我们一定要遵循法治的方针”。在此后的二十余年间，全国人大及常委会共制定了350多部法律，国务院颁布了800多部行政法规，平均每20天左右制定一部新法律，每不到10天出台一部行政法规，这在新中国的立法史上是前所未有的。此时期我国的立法工作不仅速度快、规模大，而且门类齐全，涵盖了国家、社会和个人活动的方方面面，迅速地改变了我国过去无法可依的状态，为走向法治奠定了法制基础。

    3、当今我国的法治实践

    目前，我国虽然建立了较为完整的法律体系和法律制度，但为了使法治建设进一步深化，正致力于深层次的民主法治化、市场经济法治化建设。

    （1）民主政治的法治化。民主政治是法治的前提和政治基础。没有现代民主政治，就不可能有现代法治。因而，要把我国建成真正的法治国家，首先就必须进行政治体制改革，构建和完善各项现代民主制度，并把民主政治彻底纳入法治的轨道。在当今我国民主制度的构建中，首当其冲的是要处理好党与法、政府与法的关系问题，这是我国政治体制改革和民主制度建设中最深层次的问题，它直接关系到我国法治建设的成败。

    政党要在宪法和法律范围内活动，这是法治政治的必然要求和趋势。现代社会的民主政治几乎都是政党所操纵的政党政治，政党在民主政治和法治社会中的地位和作用是不可估量的，也是不容置疑的，因此政党的合法性就成为各政党在致力于法治政治建设中的必然选择。在新的历史时期，我国应该把党的主张、政策、路线、方针经过法定程序上升为国家意志，变为国家法律。同时，党领导国家事务的活动必须限制在宪法和法律的范围内，不能把自己放在法律之上或法律之外。

    法治的本来含义是指“法的统治”，即法居于国家和社会的统治地位。在真正的法治社会，国家机构也受到法的统治，即受法的制约和监督。只有在政府的行政权力受到法的严格制约的情况下，才意味着法治的真正建立和完善。在我国，依法治国的关键在于依法行政。因为，一方面，行政部门是主要的执法机构，法律赋予公民、法人的权利能否得到实现，为维护公共利益和国家利益而颁行的禁止性规定能否得到遵守，很大程度上取决于行政机关的执法行为。另一方面，行政机关握着强大的行政权力，如果不严格遵守法律，依法行政，则其行政权力将很难受到限制，而不受限制的权力必然导致腐败。在实践中通常流行的所谓“权大于法”，就是指行政权力大于法律，行政权力不受法律的制约，这与法治的原则是背道而驰的。实践证明，只有依法行政，保障决策的科学性和合理性，才能避免行政行为的主观随意性和盲目性；只有依法行政，才能避免和减少各种行政违法行为及由此给公民、法人造成的损失；只有依法行政，才能提高行政机关的行政效率，真正做到依法治国。

    （2）市场经济的法治化。依法治国，作为一种先进的治国方案与法律文化，是社会进步、社会文明的重要标志。依法治国不是从来就有的，而是一种与市场经济、民主政治、发达的社会文化共存亡和同兴衰的社会现象。真正意义的与成熟形态的依法治国，即法治国家，是以相当发达的市场经济为经济基础、以高度完善的民主政治为政治基础、以发达的法律文化为思想基础的。因而，虽然依法治国作为一种理论学说古已有之，作为一种政治手段也曾在前资本主义社会的个别地方、个别时期中使用过，但由于当时不可能具备依法治国的三个基本条件，所以当时的依法治国不过是人类的一种理想，其往往沦为专制与人治的陪衬。

    在依法治国的基本条件中，发达的市场经济是最重要的，具有决定性的作用。经济基础决定上层建筑，作为上层建筑的民主政治和法律文化必然受制于作为经济基础的市场经济。目前，我国正在大力发展和完善市场经济体制，这既是经济发展和解放社会主义生产力、体现社会主义优越性的客观要求，也是依法治国、建设社会主义法治国家的内在要求，它必将极大地推进我国的法治建设。

    （三）促进我国法治社会深入发展的具体设想

    近年来，我国法治建设取得了令世人瞩目的成就，并提出了“建设适应社会主义市场经济的法律体系”的立法任务。法学界提出了“市场经济就是法治经济”。中国的市场经济体制已经初步形成，已经从人治社会逐步过渡到了法治社会，但中国的现实离法治社会的要求还有一定的距离，法律体系还不尽完善，还存在权大于法、以权代法的现象。在新的世纪里，我国担负着进一步发展市场经济、加强法治建设的任务。

    1、继续推进和发展社会主义市场经济

    从实践中看，我国法治的启动与发展都是与市场经济大体同步的。我国现已加入世界贸易组织，应该以此为契机，广泛而深入地发展市场经济，从而推进中国法治社会的重大发展。

    社会主义市场经济为社会主义法治建设奠定了基础。市场经济内在地要求对行政权力的范围和行使方式进行限制，并且进行一种最为有效的、最为有力的限制。如果没有市场经济对行政权力的有效限制，那么，政治和法律对行政权力的约束就会成为空中楼阁，无从谈起。目前的中国，发展市场经济的最大障碍是行政权力的膨胀与集中，并突出表现为政府权力对经济的过多干预。行政权力极度膨胀，以权压法，以长官意志代替法律是法治建设的最大障碍。要克服这些障碍，培育和发展强大的市场力量是解决问题的基础和先决条件。市场经济的深入发展将造就一支新的经济力量，它可以对抗政府权力的不合理、不正当行使，改变过去那种政府权力不受约束的状况，促使政府部门严格守法，依法办事。市场经济的发展还将改变主体旧的观念，调动各种市场主体更加积极地用法律来维护和实现自己的利益，更加关心自己的权利和自由。进一步发展社会主义市场经济，我国的法治传统可以逐渐形成，人们的法治观念可以日益成熟。没有市场经济的引导和推进，社会主义法治就很难在社会生活中取得其应有的地位。

    2、加快建立有限政府

    社会主义法治要求政府依法办事。从目前我国的实际情况看，实行依法治国的最大困难和障碍在于权力过分集中而又缺乏有效的监控机制所造成的权力失控和权力腐败。历史上的腐败现象，危害最烈的莫过于吏治腐败，因而也就有了“历史兴亡周期率”这一说。当今中国的腐败问题，首当其冲、影响最大的也是吏治腐败。法治的基本点在于法律如何有效地规范和制约公共权力，如何切实保障全体公民的民主权利。市场经济对权力的经济限制构成了对权力的政治和法律约束的基本条件，有效控制和杜绝腐败现象的根本方法是将一切政治权力活动都纳入法治的轨道。

    3、强化公民法治思想

    当今中国法治建设的一项重要任务是要培育现代法治思想。而在现代法治思想中，其核心部分是法治主义的法理念和法律至上的法治原则。

    在社会主义社会，法律也必须具有至上性。社会主义的法律是全体人民整体利益和共同意志的体现，是社会主义市场经济、民主政治和精神文明的内在要求，社会主义法律的根本目的就是确保人民权利、自由的真正实现，确保社会政治、经济、文化等全面发展，社会主义法律必须具有至上性，社会主义社会也应该是法治社会。

    我国民众的法律意识不仅受着社会经济和政治条件的直接支配，而且受着几千年来因深厚的文化积淀而形成的传统法律观念的制约。在我国这样一个封建传统比较根深蒂固的国度里，长期以来专制盛行，民主传统缺乏，对法的信仰和遵从的社会心理不足，使得中华民族的历史积淀中法治的思想、文化观念和传统等相当微弱。相反，“君权至上”、“君贵民贱”、“重权轻法”等各种人治思想十分顽固。因此，走向法治社会，建设法治国家，首先要促进主体法律意识的理性化、现代化。“由于观念是制度的灵魂，是法律制度得以产生和正常运转的指导思想和精神动力，所以法律观念的现代化就处于优先的地位。”我们可以通过引进或移植的方式获得先进的制度和法律，但法律意识是民族传统、民族文化的历史沉淀，含有鲜明的精神取向和价值判断，具有强烈的传统性、民族性、稳定性和保守性，其发展、变化的进程是缓慢而艰苦的。

    在法治运动中强调政府的推进和主导作用，忽略民众的意愿，将民众视为法治运动的对象而不是法治主体的观念是错误的。中国古代的法律文化传统，是张扬政治权力、崇拜权力、压抑个体意识。这种长期形成的政治权力文化致使个体缺乏自主和权利意识，使得中国现代法治缺乏民众基础。而政府推进型法治是对这一政治文化的延续，虽然这场法治运动取得了暂时的效果，从表面形式上来看，我国已经利用政府的强制力建立了较完备的适应市场经济的法律体系。然而法律的制定可以靠国家权力机关在短期内完成，法律的实施及在社会生活中产生实效却无法一蹴而就。因此，新型法律意识无法像法律制度一样通过引进或移植迅速生成，观念转变的过程绝非一朝一夕所能完成的。

    在社会主义社会，必须强化公民的法治理念。没有理性文化基础，法治是行不通的。如果人们不能正确认识自己，或把自己看得极为卑微，或把自己看得无比强大；如果不能正确认识自己与他人、社会的关系，或滥用权利，侵害他人与社会，或怯弱退缩，任由他人侵犯；如果不能找到人民统治的正确途径，或泛滥法律虚无主义，或推崇法律万能论，我国法治社会的建立和完善便是无本之木。

    加强人们的法治观念，应从以下几个方面着手：首先，在公民行为方面，法律至上原则在于确保公民在法律上有自主、自由选择的权利。一方面，法律通过授权性规范确定权利、自由的基本内容及其种类；另一方面，法律通过禁止规范设定权利、自由的空间界限或行为的可能性空间。其次，在政府行为上，法律至上原则要求政府要依法行使权力，不能侵犯公民的权利和自由。在法治社会里，国家权力是人民或社会公众授予的，旨在保护人民的权利和自由，国家在行使权力时，必须以尊重公民的权利和自由为前提，不得侵犯公民的权利和自由，否则，国家权力即是不合法的，人们有权剥夺国家的权力，有权更换行使权力的政府。最后，法律至上原则的核心在于宪法至上和司法至上。宪法具有最高权威，其精义是控制权力以保护权利、自由。宪法首先确定国家权力的来源、结构、范围及其活动原则和程序，在这个意义上，宪法就是控制权力活动过程的基本原则，其目的在于限制和控制权力的范围，并划定行使权力的合法方式。宪法是人民或公民的权利、自由的宣言书，它规定权利和自由的种类、内容及相应的义务，因而如果政府不按宪法来行使权力，就会产生权力腐败，公民的权利、自由也就可能化为乌有。如果公民不遵守权利、自由的宪法规则，则会导致权威和秩序的崩溃，最终葬送权利与自由。由此可见，遵循法律至上首要是遵循宪法至上。司法至上是法律至上原则的另一个核心。司法的天职在于通过适用法律来保护和捍卫法律，从而保护和捍卫公民的权利与自由。而法律至上最终也表现为司法成为各种争端与讼案的最彻底、最权威、最有约束力的裁决方式。司法至上首先在于法院对行政行为、尤其是滥用权力行为的监督或审查，法院享有对行政处罚、行政强制措施等行政行为的司法审查权。司法至上还要求法院成为处理私人、社会组织权益纠纷的主要的、终极的机关。总之，法院对国家、社会组织、个人所有法律行为的合法性具有终极的裁判权。当法院不被人们所信任时，那么法律的威信也就丧失殆尽了。这就要求司法机关要竭力奉行公正，体现公正，否则，法律至上就会被人们视作儿戏。

    4、加强社会主义民主建设

    我国是人民民主专政的社会主义国家，倡导法治就是要使人民群众真正当家做主，治理国家和社会，这是我国法治的基点。使人民真正当家做主乃是我国法治建设的中心内容和基本政治条件。但是，长期以来人民仅仅在理论原则上被赋予最高民主权利，在实践中往往成为仆役。这种状况，使国家政治结构严重扭曲，阻碍了社会进步，挫伤了广大人民群众的政治热情。要改变这种状况必须依靠法治。

    民主，就是人民主权或人民的统治，强调人民的主权地位。人民要想担负起统治国家的重任，就必须对自身和社会有正确的认识。这种认识的基本内容是：第一，社会成员有强烈的人权意识，并要求他人和社会尊重自己作为人的基本权利；第二，清楚地认识自己的主权地位，即能够明确认识到自己是摆脱人身依附的社会政治生活和公共事务中的主体，而不是无足轻重、任人摆布的客体；第三，社会成员具有强烈、正确的权利义务观念，既要对自己的权利及其界限有正确认识，又要合理主张权利、严格履行义务。

    三、私有财产权、私有经济与法治社会的相互关系

    私有财产权是人权的基本内容，私有经济是我国社会主义市场经济中一种重要的经济形式，私有财产权、私有经济与法治社会建设有着密切的关系。

    （一）私有财产权和私有经济对我国法治社会

    建立和完善起着决定作用市场经济为法治提供了现实的经济基础。历史唯物主义告诉我们，上层建筑最终是由经济基础所决定的，并必须为经济基础服务。马克思在《〈政治经济学批判〉序言》中指出：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”

    在自然经济时期，生产力水平低下，社会分工不发达，经济活动的特点是自给自足，这种经济活动的单一性，决定了复杂与完备的经济法律规范没有产生的客观条件和需求。它一般通过运用宗法伦理、道德规范与传统习惯就可以调整和维系；自然经济条件下农民也不可能在政治上提出民主与法治的要求，而必然把自己的命运寄希望于国家出现少数明君贤相。

    计划经济是一种经济主体之间具有隶属关系，其特殊的物质利益被忽略，经济自身的价值规律、竞争规律等不被尊重的行政经济。维系这种经济关系的主要方法是行政手段。在计划经济体制下，由于经济权力的高度集中以及伴随而来的政治权力的高度集中，计划就是法律，法律手段本身也丧失了独立的品格，所起作用是十分有限的。因此，计划经济在本质上不是“权利经济”而是“权力经济”，它内在地要求人治而不是法治。

    市场经济与法治为共生的社会现象，二者是紧密联系的。市场经济是一种以交换为基础的经济形式，一切经济活动和行为都要遵循价值规律，各种生产要素作为商品进入市场，通过竞争机制和价格杠杆的作用，实现各主体之间的平等、自由的交易和各类资源的优化配置。市场经济在范围上远比自然经济复杂，其调整已经不能仅仅依靠、甚至不能主要依靠道德或行政手段。市场经济是通过市场来调节的经济体制或经济运行机制，行政的过多介入，不仅无助于经济的发展，甚至会成为经济发展的严重桎梏。市场经济的复杂性和广泛性都要求有统一的制度化的规则作为共同的准绳，成为经济良性发展的保障，这种规则主要是法律。

    私有经济是一种与市场天然融合的经济成分，私有企业是市场经济的天然主体，具有与市场经济相适应的产权特征、经营机制和运行机制。在私有企业中，企业的产权归私人所有，产权主体明晰，具有实在的人格化代表。作为独立的自由的产权主体，各产权主体之间是平等的。私有企业拥有完全独立的经营自主权和决策权，是一种能够摆脱政治原则和行政干预而以经济利益为唯一原则的经济主体。私有企业是依法自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的生产经营单位。私有经济产权关系清晰，资本增殖带来的利益归产权主体独立享有，具有强烈的追求利润最大化动机和资本增殖的迫切愿望，其根据自己情况与其他市场主体建立经济联系，交换各自的商品和服务，从而实现各自的经济利益。同时，私有经济产权主体也必须承担相应的风险和责任，企业生产经营亏损造成的资产损失最终由产权主体承担。由于私有企业的财产约束是“硬”的，各产权主体在生产经营中必然要精打细算，十分关心并努力实现其经济资源的保值与增值，以最低的成本获得最大的收益，防范其权益受到损害。在优胜劣汰的市场竞争中，私有企业必须不断提高劳动生产率和经济效益，以保持较强的竞争力。这种内在动力与外在压力使私有经济的权、责、利结构严格对称，形成了比较完善的激励机制和约束机制，这正符合了以“等价交换、优胜劣汰”为特征的市场经济关系。私有企业是以市场为导向的完全独立的商品生产者和经营者，具有较强的灵活性和适应性。私有企业主拥有完全独立的经营自主权和决策权，能够根据瞬息万变的市场状况及时做出决策，调整生产要素的组合，灵活地组织生产和进行经营活动。在市场竞争规律的支配下，私有企业能够灵活运用供求、价格等市场机制的作用，具有灵敏的市场信息传导机制，特别是对市场价格信号变动作出灵敏的反应，较好地适应了瞬息万变的市场状况。

    私有财产权的确立和私有经济的发展奠定了我国市场经济建立的基础，进而促使我国现代法治社会的建立。例如，私有经济的发展催化了市场价格机制的形成。私有企业一开始就在市场环境中运行，几乎不受国家计划的干预。私有企业在市场规则和硬预算约束下，根据由市场供求状况调节的价格信号来及时灵活地组织生产经营。私有企业的这种运行方式，为最终确立市场价格机制起到了有力的促进作用。再如，私有经济的发展促进了商品市场与要素市场的发育和成长。私有企业要通过市场实现其产品或服务的价值，取得自己的经济利益，其不断扩大产品市场调节的范围，促进了商品市场的发育和成长；私有经济的发展直接推动了包括劳动力市场、资金市场等在内的生产要素的市场化进程；更为重要的是，私有经济的发展培育了一支企业家队伍。私有企业从一开始就面临激烈的市场竞争和优胜劣汰的考验，私有企业主在市场经营中摸爬滚打，经受了市场的磨炼与洗礼，他们在追逐个人利益和事业成功这一内在动力的驱使下，敢于冒险、敢于竞争，具有改革经营管理、有效利用资源、努力捕捉信息、提高企业效益的积极性。他们的经营才能不断得到锻炼、检验和积累，逐步形成的开拓意识、创新意识、自立意识、竞争意识、效率意识、守法意识在社会上有典型的示范作用，成为一笔宝贵的企业家精神财富。他们中的一些人已随私有经济的发展而崭露头角，初步具备了现代企业家的素质，成为我国社会主义市场经济中的一支生力军。

    私有经济作为我国社会主义市场经济的重要组成部分，根据经济基础决定上层建筑的理论，其必然对我国法治社会的建立和发展起到决定作用。

    （二）法治社会的建立和完善对私有财产权、私有经济

    推进和保障作用作为商品经济一部分的私有经济的发展离不开法治，私有财产权的保护也离不开法治。市场经济从本质上来讲就是法治经济，没有法治就不可能有市场经济的建立和发展。商品经济是最能使社会关系高度复杂化的一种经济类型，经济史研究表明，商品经济的发达使各独立主体之间的经济关系变得十分复杂，以此为基础的人们的思想关系亦复杂起来。因此商品经济呼唤法治，在商品经济中发展壮大的私有财产权、私有经济也呼唤法治。

    1、私有经济的主体资格需要法律确认

    私有经济企业作为一种重要的市场经济主体，其主体资格必须由法律明确确认。作为公司或企业，其身份的取得十分复杂。首先是具备怎样的条件才能设立，其次是它们具有什么样的权利和义务，再次是它们应当怎样做出自己的法律行为并承担相应的法律后果乃至法律责任。

    2、私有企业的活动方式需要法律指引

    在市场经济活动中，行为是多种多样的，私有企业面对各种各样需要做出的行为，需要法律予以指引。如果当事人鲁莽行事就可能导致意想不到的法律后果，结果事与愿违。其市场活动不以法律为指导，在使自己蒙受损失的同时，也导致了市场经济的严重无序。

    3、私有企业的正当利益需要法律保护

    在市场经济条件下，私有企业获得了前所未有的行为空间，其权利、自由必须通过法律来规定，没有法律规定的权利和自由只能是抽象与缺乏实际意义的。我国对待私有经济的历史和目前以公有制经济为主体的经济形式，使其在竞争中往往处于弱势地位，需要以法律的形式来保障私有企业的正当权益的实现。另外，私有经济发展需要的公平秩序也必须通过法律来保障。许多市场主体的行为往往由经济利益所驱动，很少、甚至根本没有顾及法律，或者考虑到了法律也因利益的驱使而无视法律的存在而任意侵害私有企业的合法利益。只有对这些违法行为进行有效的法律控制，才能保障私有企业健康发展。

    4、私有企业长久地参与公平竞争需要法律的保障

    私有企业作为我国目前最活跃、最具备市场经济特征的市场主体，与公有企业相比，一般具有弱势地位，为了保障其能够长久地参与公平竞争，应该有相关的反垄断法规范竞争行为。市场经济内在要求竞争，但竞争必须控制在适度的范围内。竞争不足可能使经济缺乏活力，然而过度的竞争也可能导致垄断，使竞争消失。将竞争规范在适度范围状态的最重要措施只能是法律。市场经济不是绝对自由的经济，绝对自由的经济必然会遇到挫折，自由经济也需要宏观调控。宏观调控的主体是国家，主要通过政府来行使宏观调控职能。政府一旦进入不正当竞争，就使不正当竞争发展到极为恶劣的程度而不可救药。政府怎么行为才是真正的宏观调控而不是不正当干预，都须依靠法律明确规定。

    5、私有财产权需要法治保障

    私有财产权在我国历史上曾受到极端地打击和限制，导致其几乎没有生存空间。私有财产权的发展和壮大必须有法治的保障，保障私有财产权不受其他主体的侵犯，更重要的是要保障私有财产权不受公权力的侵犯。只有加强法治建设，划定权力界限，从宪法上稳定保障私有财产权的法律制度，才能使私有财产权有一个可靠的发展环境。

    我国私有经济、私有财产权发展和壮大的历程，充分体现了法治社会的建立和完善对发展私有经济、私有财产权的推进和保障作用。新中国成立后，虽然在一定时期内提供了对私有经济的正确政策的保护，但由于没有为其健康发展提供法律保障，私有经济没有得到很好的发展。党的十一届三中全会确定了“以经济建设为中心”的发展战略，私有经济迅速起步和发展，与此相适应，我国相继出台了一系列的法律来确定了私营等私有经济的法律地位。1982年的《中华人民共和国宪法》确定了私营经济的法律地位。1987年《城乡个体工商户管理暂行条例》、1988年《中华人民共和国私营企业暂行条例》和《宪法修正案》中增加了私营经济条款，各地政府相继出台的相关政策与优惠条件。1994年《中华人民共和国公司法》实施，我国私有制企业发展的外部环境进一步得到改善。在国家对私有经济提供宪法法律保护的框架下，各种与私有企业发展有关的法律法规也相继出台，如《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国个人独资企业法》等。2000年国务院办公厅转发的《国家经贸委关于鼓励和促进中小企业发展若干政策的意见》当中，更是从技术创新、融资渠道、信用担保、社会化服务等八个方面提出了较为系统的促进中小企业发展的政策。2002年6月《中华人民共和国中小企业促进法》颁布，标志着我国私有经济法律体系已初步构建。逐步建立的法律保护体系，使私有经济得以制度创新、管理创新、技术创新，竞争力大幅提升。而随着私有经济的发展和对私有财产权保障的一系列法律法规的出台与完善，如《中华人民共和国物权法》等的实施，私有财产权也逐步得到发展壮大。

    总之，私有制经济内含于社会主义市场经济之中。私有经济、私有财产权的发展，促使法治需要的一切因素得以形成，对法治社会的产生和发展具有决定作用。而法治社会形成以后，又能动地反作用于私有经济，完善的法律制度、良好的法治环境，可以有力地促进和保障私有经济、私有财产权的发展。

    四、私有财产权、私有经济的发展

    对法治社会的影响和作用

    （一）私有财产权、私有经济的发展形成了法治建设的动力

    法治建设以市场经济为基础，而私有财产权、私有经济的发展为市场经济奠定了微观基础，促进了市场经济体制的建立，最终产生了建立法治社会的要求。法治社会是与高度发展的市场经济相对应。市场经济作为一种经济形态，在其运行过程中，每个参与者在市场经济活动中都独立地扮演一个经济角色，又不能单独地各自实现自己的利益，只有通过与他人进行资源交易，才能实现自己的目的，他们必须相互合作和依赖，各自都追求在这种交易中以最小的投入实现最大的利益，使他们有明确的利益对抗和冲突。这样，这种合作与对抗、依赖与冲突，便在经济活动的各个参与者之间必然地形成了经济制约关系。各经济主体为了交易的成功，只能选择公平交易，要求在平等、自由的基础上来明确彼此的权利和义务。市场主体的权利、自由必须通过法律来规定，没有法律规定的权利和自由只能是抽象和缺乏实际意义的。市场经济所需要的公平与秩序也必须通过法律来保障。市场主体将确立交易规则和仲裁交易行为的权力委托给国家，要求国家制定公平交易规则，并维护和促进公平交易的顺利进行。为防止国家权力的滥用，同时要求由公众确立一套严格地获取、运用、更替国家权力的标准和规范，并从程序和方式上约束国家权力的运作。市场经济这种内在规定性要求，孕育了法治的决定力量，使社会的经济行为、政治行为纳入了法治的范畴。因此，市场经济不仅是自由经济，也是法治经济，市场经济内在地需要法律的产生和发展。市场经济是平等主体之间的交往，彼此间不存在等级关系，社会经济过程和组织无法依靠行政性强制来实现，而只能借助于法律手段。同时，从经济学的角度分析，通过法律来建立普遍性原则，可以避免或减少交易主体在确认和认同规则方面的成本，具有较高的规模经济效应。在市场经济活动中，市场主体的每一项交易行为，都需要在一种彼此认同的规则下进行，并且需要在同一规则下平衡彼此的利益。如果每一交易行为的主体都通过彼此协商来确立这种交易规则，势必增大成本，并且难以避免因对规则无法认同而导致交易失败，必须有一套可靠的法律体系和照章行事的行政管理制度来保障交易秩序的维持。社会主义市场经济是法治经济，生产者和经营者的经济活动必须依据市场经济的法律来运行。因此，私有财产权、私有经济的发展导致了市场经济的发展，而市场经济的发展又孕育着建设法治社会的要求，所以，从更深刻意义上讲，私有财产权、私有经济的发展形成了法治建设的动力。

    （二）私有财产权、私有经济的发展奠定了法治建设的基础

    私有财产权、私有经济的发展，激活和诱发了广大人民群众潜在的权利要求，为我国法治化建设指明了方向，并为之注入了丰富的内容。

    社会主义法治作为政治上层建筑的重要组成部分，也是由经济基础所决定的。“法治总是与商品经济有关，而与自给自足的自然经济和以国家垄断为内容的产品经济无缘。”。私有财产权、私有经济发展的直接成果之一，就是促进了以分工和交换为基础的市场经营机制的建立，调动了广大人民群众的积极性、创造性，推动了经济的发展。当人们拥有一定的财富积累，才有资本去参与激烈的市场竞争。只有通过市场竞争，人们才能创造出更多的社会财富，为发展社会主义市场经济奠定物质基础。私有财产权、私有经济的发展，可以有力地促进市场经济的发展和社会结构的变迁，为我国新时期法治化的建设奠定了坚实的经济基础。

    私有财产权、私有经济发展为民主的形成奠定了基础。民主是与私有经济的发展和私人财产权的逐步确立同步发生的。私有经济的发展和私人财产权的确立分散了社会的经济权力，避免了政治、经济权力的高度集中，为民主创造了必要的经济条件。广大人民群众从自己的切身利益出发，关心公益事业和公益环境。他们要求国家公共权力机关执政为民，勤政、廉政，依法规范自身行为，以实现权利与权力的平衡，他们积极参政、议政、督政，要求作为公共利益代表的国家责无旁贷地利用具有权威性和强制性的公共权力，对公益环境依法履行监督、管理和救济的职能，他们积极主动地根据自己的知识和经验对政府的各项工作提出建设性意见，以自己的聪明才智促进政治国家不断改进公共服务的方式，提高公共服务的质量。

    私有财产权、私有经济的发展有利于民众法律意识的培养。私有财产权、私有经济的发展唤醒和培养了广大人民群众权利义务一致的意识。一方面，人们按照自由平等、权利义务一致和当事人合意的契约机制配置社会资源，重契约、讲信用的责任意识和价值观念逐步深入人心。另一方面，人们学会了运用权利义务平等、权力责任一致的价值标准度量和评价国家行为。

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