引言

    我国实行两审终审制度，第二审程序是终审程序。第二审程序的设置，一方面可以督促一审法院的法官认真履行审判职责，另一方面也给了当事人更加充分的保护自己合法权益的机会。第二审程序的概念、意义以及与第一审程序的关系、上诉提起的条件和程序、民事诉讼法关于二审案件审理和裁判的规定是本章学习的主要内容。

    第一节 第二审程序概述

    一、第二审程序的概念

    第二审程序，是指民事诉讼当事人不服第一审人民法院未生效的判决、裁定，在法定期限内向上一级法院提起上诉，上一级人民法院对案件进行审理和裁判所适用的程序。由于第二审程序是由上诉人上诉引起的，因此又称上诉审程序。

    第二审程序，属审级制度的内容。我国实行的是两审终审制度，当事人不服第一审法院做出的裁判，可以向一审法院的上一级人民法院提起上诉，经上一级法院审理并做出裁判，该二审裁判一经宣告即发生法律效力，诉讼即告完结。因此第二审程序又称终审程序。

    第二审程序与第一审程序有明显的不同，其区别主要表现在：

    1.程序发生的原因不同

    一审程序的发生，是基于当事人的起诉权和法院的管辖权；二审程序的发生，是基于当事人的上诉权和第二审法院审判上的监督权。

    2.审理的对象不同

    一审程序审理的是双方当事人之间的民事权益争议；二审程序是对当事人上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查，所以二审程序审理的对象是一审法院裁判的事实认定和法律适用。

    3.审级不同

    一审程序是案件在第一审法院审理适用的程序；二审程序是案件在二审法院审理适用的程序。它们是两个审级的人民法院的审理程序。

    4.审判组织不同

    一审程序下审判组织形式有两种，即合议制和独任制。实行合议制的，合议庭既可以由审判员组成，也可以由审判员和陪审员共同组成；二审程序下只能采取合议制，并且合议庭必须由审判员组成，不能有陪审员参加。

    5.审理方式和期限不同

    适用一审程序审理的民事案件，法院只能采取开庭审理的方式；适用二审程序审理上诉案件，法院可以开庭审理，也可以对某些法定的案件不经开庭而径行裁判。适用一审普通程序审理案件的期间一般为6个月，适用一审简易程序审理案件的期限为3个月；适用二审程序审理案件，审理期限为3个月；对裁定不服的，审理期限为30天。

    6.裁判的效力不同

    按照一审程序审结后所作的判决和法律允许上诉的裁定，在上诉期间内不发生法律效力。按照第二审程序作出的判决、裁定一经送达后即发生法律效力。

    二、第二审程序的功能和意义

    1.对当事人权利的救济。上诉，是对因不当裁判而承受不利益的当事人予以救济的制度；上诉权是法律赋予当事人的一项程序上的救济权。为了获得民众对裁判的信赖并保持其权威性，裁判应当公正地做出。如果当事人对一审裁判不满，那么就需要通过上级法院的审判来减少裁判的失误，进而确实保障对当事人的救济，第二审程序满足了该程序这一方面的功能和要求。

    2.纠正一审裁判的错误。从事物认识的客观规律来说，两次审判总比一次审判更有利于确保司法的正确性，即多次审理可以消除一次认识的局限，更加接近案件的客观真实，避免一次审理出现的错误和漏洞，从而有效地防止和避免司法裁判瑕疵，充分保障实质正义。法院在审理民事案件时，造成裁判瑕疵，除了人类认识的局限以外，还有很多原因，如下级法院受地方干预主义的影响，审判人员的主观过错或者法律程序自身的局限等。通过上级法院的审理，可以极大地避免主观原因造成的裁判瑕疵和错误。

    第二审程序的性质与其功能定位有关。在权利救济和裁判纠错之间更侧重于哪一个，决定了上诉审程序性质的差异。如果侧重于权利救济，那么对上诉人在上诉中没有提出的请求，二审法院不能进行审理和作出裁判。我国《民事诉讼法》第151条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条规定“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”，第36条规定“被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查”。这些规定都体现了我国二审程序设置侧重于当事人权利救济的功能和价值理念。正如《民诉意见》第180条的规定：“第二审人民法院依照《民事诉讼法》第151条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予纠正。”该规定凸显的是二审程序侧重于裁判纠错的功能和价值理念，突破了现行法的规定。但根据我国《民事诉讼法》的处分原则和第151条的规定，我们认为二审程序的功能应当更侧重于权利救济。

    3.吸收当事人的不满，提高司法裁判的正当性和可接纳性。该项功能随着程序正义和法律正当性理念的被广泛吸收而受到越来越多的重视。在一审法院中败诉的一方当事人往往会认为他们的败诉是不公正的，这种感觉会妨碍他们接受判决，也会影响处于同样地位的公众对判决和整个法律的尊重。将案件提交更高一级的、多个法官组成的合议庭审理的机会，可以为这种感觉提供一个健康的出口，使当事人双方和公众确信自己的案件已受到充分重视而不是轻率处理，确信审判是按照业已确立的程序合法而适当地进行的，判决结果并非产生于一个或一级法官的偏见或独断行为，是法律和制度的产物。第二审程序反映了司法判决的审慎与对当事人程序权利的保障，增强了程序进行的正当性和司法裁判的合法性。

    4.实现上级法院对下级法院司法活动的监督，保障法律适用的统一性。在二审程序中上级法院有权通过对具体案件的审理活动，在发现下级法院裁判违法，程序、认定事实错误或者适用法律错误时，通过撤销下级法院裁判、作出新裁判或者发回下级法院重审，从而纠正下级法院出现的违法现象。通过上诉案件的裁判实现司法监督作用。更为重要的是，二审程序的存在有利于控制或者减少一审法官的恣意或偏私，促使他们认真对待权力，主动进行自我纠错，合法作出裁判，发挥潜在的“监督作用”。

    同时，第二审程序有利于我国法律的统一适用。通过二审程序对一审案件的审查，不仅可以纠正一审案件认定事实方面的错误，更重要的是可以纠正一审法院对法律理解的偏差或错误适用，有助于提高法院裁判案件适用法律的准确性，尽可能做到类似事项类似处理，以保障法律的统一适用。

    第二节 上诉的提起与受理

    一、上诉的提起

    上诉是指民事诉讼当事人对第一审未生效的判决、裁定在法定期限内声明不服，要求上一级人民法院进行审理，并撤销或变更原审判决、裁定的诉讼行为。

    （一）提起上诉的条件

    上诉是当事人一项重要的诉讼权利，其法律后果是引起第二审程序的发生，因此，当事人提起上诉应当具备一定的条件，包括实质要件和形式要件两个方面。

    1.上诉的实质要件

    上诉的实质要件是指依据法律规定可以提起上诉的判决、裁定。

    （1）可以上诉的判决包括：①地方各级人民法院适用普通程序和简易程序审理后作出的一审判决；②二审人民法院发回重审后作出的判决；③按照一审程序再审作出的判决。

    （2）可以上诉的裁定包括：①不予受理的裁定；②管辖权异议的裁定；③驳回起诉的裁定；④不予受理破产申请的裁定；⑤驳回破产申请的裁定（《中华人民共和国破产法》第12条。）。

    除此之外，按照特别程序、督促程序、公示催告程序审理后作出的裁判、第二审法院的终审裁判以及最高人民法院作出的一审裁判都是不能上诉的裁判，当事人不得对其提起上诉。

    2.上诉的形式要件

    上诉的形式要件即指当事人提起上诉在形式上必须具备的条件。主要包括以下几个方面：

    （1）上诉人必须具有上诉的主体资格。在民事诉讼中，有权提起上诉而成为上诉人的应当是依据一审判决享有实体权利或者承担实体义务的人。根据我国民事诉讼法的规定，第一审案件的当事人，即原告、被告、共同诉讼人、有独立请求权的第三人依法享有上诉权，一审判决判令承担义务的无独立请求权的第三人依法也可以成为上诉人。无民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代理人，也可以代理当事人提起上诉。

    上诉审程序中当事人的诉讼地位按照当事人是否提起上诉来确定。凡提起上诉的当事人都称为上诉人，没有提起上诉的人，称为被上诉人。对于一审当事人都上诉时诉讼地位的确定，《民诉意见》第176条规定，双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。因为二审程序不同于一审程序，适用一审程序审理的是双方当事人间的实体权利义务争议，因此必须有双方当事人；而适用二审程序审理的是当事人对一审判决不服而提起上诉的内容。因此，二审程序中既可以存在双方当事人，即上诉人与被上诉人，也可以只有上诉人一方，而没有被上诉人。

    而对于必要共同诉讼部分共同诉讼人上诉问题的处理，根据《民诉意见》第177条规定，按照下列情况处理：①该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明，称为“原审原告”、“原审被告”、“原审第三人”等；②该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；③该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未上诉的其他当事人均为被上诉人。

    （2）必须在法定期限内提起上诉。上诉期间是当事人行使上诉权的法定期间，当事人必须在法定期间内提起上诉才有效。《民事诉讼法》147条规定，当事人不服一审法院判决的上诉期间为15日，对一审裁定不服提起上诉的期间为10日，超过上诉期间原一审法院的判决、裁定即发生法律效力，当事人丧失了上诉权。

    上诉期间的计算，是从一审裁判文书送达当事人之次日起计算。当事人分别接受人民法院裁判文书的，以各自收到裁判文书的时间计算上诉期。当事人在各自的上诉期内，享有上诉权。

    普通共同诉讼人的上诉期限的计算，是以共同诉讼人各自收到法院裁判文书的时间计算，各自独立地行使上诉权。但必要共同诉讼人因共同诉讼人之间诉讼标的具有共同利害关系，故共同诉讼人的上诉期的计算，以最后一个共同诉讼人收到裁判书的时间计算。最后一个共同诉讼人的上诉期满，共同诉讼人不上诉的，即丧失上诉权。人数确定的和人数不确定的代表人诉讼，其上诉期的计算可按照《民事诉讼法》第78条的规定计算，人民法院可将判决书直接交其代表人签收，从代表人签收之次日起计算。

    （3）必须提交书面上诉状。上诉状是当事人表示不服一审人民法院尚未生效的裁判，请求上一级人民法院变更或撤销原审裁判的诉讼文书。上诉状是上诉人提起上诉的法定形式，也是第二审人民法院接受上诉请求的依据。上诉是上诉人声明不服一审裁判所确定的内容，所以民事诉讼要求上诉以书面方式进行。根据《民诉意见》第178条规定，一审宣判时或判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应当告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提出上诉。上诉期届满不递交上诉状的，一审裁判即发生法律效力。

    根据《民事诉讼法》第148条的规定，上诉状内容应当包括：①当事人的姓名，法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；②原审人民法院的名称、案件和编号和案由；③上诉的请求和理由。上诉请求和理由是上诉状的主要内容，是上诉状的实质部分。上诉的请求就是上诉人提出上诉所要达到的目的，例如请求撤销原判，依法改判。上诉的理由，是上诉人认为第一审法院认定事实和适用法律不当或有错误所根据的事实和理由。

    上诉必须同时具备法律规定的上诉的实质要件和形式要件，当事人的上诉才能成立。此外，上诉还应当预缴上诉费。双方都上诉的，都应当按规定预缴上诉费用。

    （二）关于附带上诉

    附带上诉是大陆法系民事诉讼法理论的一个重要问题，在很多大陆法系国家和地区的民事诉讼制度中都有规定。附带上诉是相对于上诉人的上诉而言，是指本来没有提起上诉的被上诉人在上诉人提出上诉审程序后，被上诉人就原审裁判提出上诉主张，请求法院一并审理的制度。提出附带上诉须有两个前提：即一是必须有上诉人提出的主上诉存在，否则不能提出上诉；二是被上诉人提起附带上诉须有上诉利益。

    由于上诉审理的范围受到限制，即通常应限于与上诉人上诉请求有关的事实与法律适用，对于那些不属于上诉请求范围而又不利于被上诉人的裁判内容，即使存在瑕疵和错误，第二审法院也不能予以审理，这对平等地保护全体当事人的合法权益是非常不利的，不利于纠纷的一次性解决，从而妨碍司法效率的提高。同时，如果没有附带上诉制度，难以促使一审判决得以确定。因为任何一方当事人都会基于保护自己权利的目的，最大可能地提出上诉，而不是综合考虑法律生活的安定、诉讼成本的降低等因素不提出上诉，甚至不惜通过再审、申诉等法律途径来推翻生效判决，严重影响了生效判决的稳定性，整个司法制度的效率受到破坏。所以在民事诉讼上诉制度中确立附带上诉制度确有必要。

    目前我国民事诉讼法没有关于附带上诉制度的规定，不能不说是一个缺陷。而且从相关司法司法解释规定的精神看，即1998年6月19日最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第36条“被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查”的规定，我国禁止上诉人提出附带上诉。上述规定对促进审判公正，促使一审判决确定并进而降低诉讼成本是不利的。

    二、上诉的受理

    当事人提起的上诉，符合法定条件的，人民法院均应受理，并履行如下法定程序。

    （一）诉讼文书的接收和送达

    根据《民事诉讼法》第149条的规定，当事人提出上诉的，原则上应当通过原审人民法院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提交上诉状副本。因为通过原审人民法院提交上诉状，便于当事人提出上诉，便于人民法院及时了解裁判文书是否已发生效力，及时审查当事人上诉是否符合法定条件，对不符合条件的上诉可以通知上诉人及时修正或补正，对已过上诉期的，可以直接裁定驳回上诉；通过原审人民法院提交上诉状便于完成民诉法规定的由原审人民法院送达上诉状和答辩状副本的工作，也便于案卷材料的移送。当然，从本质上说，当事人的上诉是向上一级法院提出的，为了保障当事人的上诉权利，以及考虑到实践中有些当事人对一审法院可能存在的不信任现象，也允许当事人直接向二审法院提出上诉状，第二审人民法院应当接收，并应当于5日内向收到的上诉状及其副本移交原审人民法院。

    原审人民法院收到上诉状，应当在5日内将上诉状副本送达对方当事人，对方当事人在收到之日起15日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起5日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的，不影响人民法院审理。

    （二）案卷和证据的报送

    原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在5日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院。至此，案件全部脱离一审法院，诉讼法律关系在一审全部结束，而由二审法院进行审理，产生二审诉讼法律关系。

    （三）立案

    第二审人民法院在收到第一审人民法院移送的全部案卷材料、证据和上诉材料后，应当予以受理，并在5日内立案。

    三、上诉的撤回

    上诉的撤回是指上诉人在提起上诉后，第二审人民法院裁判宣告前，撤回上诉的诉讼行为。

    上诉权是当事人依法享有的一项重要诉讼权利，属当事人处分权的范围，因此当事人可以根据自己的意愿依法对其进行处分，撤回上诉就是当事人自己行使处分权的具体体现。但是根据我国民事诉讼法，当事人的处分权不是绝对的，上诉人申请撤回上诉是否允许由第二审人民法院审查后定，根据《民诉意见》第190条规定，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。这是因为上诉程序的功能设置不仅仅是对案件的审理、裁判，还包括上诉法院对一审法院审判工作的监督。

    根据最高人民法院1998年7月31日《关于第二审法院裁定按自动撤回上诉处理的案件第一审法院能否再审问题的批复》（法释[1998]19号），撤回上诉，有当事人申请撤回上诉和按自动撤回上诉两种情况。如在民事诉讼中，上诉人不依法预交上诉案件受理费，或者经传唤无正当理由拒不到庭的，由第二审人民法院裁定按自动撤回上诉处理后，第一审判决自第二审裁定确定之日起生效。按自动撤回上诉处理的裁定，其效力等同于准许上诉人撤回上诉的裁定。

    撤回上诉和撤回起诉不同：

    1.发生的时间不同撤回起诉发生在一审程序；撤回上诉发生在二审程序中。

    2.诉的性质不同一个是撤回起诉，即撤回的是向人民法院提出的对其民事争议进行审理和裁判的请求；一个是撤回上诉，即撤回的是向上一级人民法院提出的对第一审裁判进行审理并予以变更或撤销的请求。

    3.法律后果不同原告撤回起诉后，视为未起诉，当事人可以再行起诉；上诉人撤回上诉后，不仅发生终结第二审程序的效力，而且还发生终结一审裁判的效力，上诉人即使对一审裁判再有异议，也不得再行上诉，而只能依法向人民法院申请再审。

    关于上诉人在上诉期间内撤回上诉，能否再行提起上诉的问题，有学者认为上诉期间内上诉人撤回上诉时，只要上诉期间没有届满，那么一审裁判仍然没有生效，撤回上诉的上诉人又提起上诉的应当允许。我们认为此种观点值得商榷。因为其忽视了撤回上诉和撤回起诉本质上的区别，第二审人民法院裁定准许撤回上诉的法律后果是第二审程序即行终结，一审裁判发生法律效力；裁定按撤回上诉处理的，第一审判决自第二审裁定确定之日起生效。

    第三节 上诉案件的审理

    我国《民事诉讼法》第157条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。”可见，上诉案件的审理，首先适用的是第二审程序的规定，同时在第二审程序没有特别规定时，则以第一审程序为基础，适用第一审普通程序的相关内容。

    一、审理前的准备工作

    《民事诉讼法》第152条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。”“第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。”根据这一规定，第二审人民法院在审理上诉案件前应当做好以下准备工作。

    （一）组成合议庭

    人民法院审理第二审民事案件，一律由审判员组成合议庭。这是由二审案件的性质决定的。上诉人对一审案件的裁判不服提起上诉，第二审人民法院审理上诉案件不仅要对当事人之间的民事权利义务争议进行审理，还负有审查监督第一审人民法院的裁判是否正确的任务。所以采取合议制，有利于保障案件的裁判质量。

    （二）审查案卷材料、询问当事人

    合议庭组成后，首先应当是审阅全部上诉材料。除审查上诉必须具备的条件外，主要审查裁判认定的事实是否清楚，证据是否充分、确凿，适用法律是否正确；了解上诉人上诉的请求和理由，被上诉人的答辩理由，明确双方的争议焦点。通过阅卷，明确哪些案件事实是清楚的，哪些问题需要进行调查和询问当事人后才能查清楚。合议庭根据情况进行必要的调查和询问当事人，进一步查明案情，以决定是否开庭审理。

    二、上诉案件的审理范围

    我国《民事诉讼法》第151条明确规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据民事诉讼法的规定，上诉审的审理范围有：

    第一，审理范围原则上限于上诉请求的范围。所谓上诉请求，是指上诉人要求第二审人民法院作出裁判的事项。上诉审以上诉请求为限，是民事诉讼法上处分权原则的体现。

    最高人民法院1992年发布的《民诉意见》第180条规定：“第二审人民法院依照《民事诉讼法》第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”该司法解释对上诉审的审理范围做了扩大，明显超出了民事诉讼法的规定。可见此时司法实践采取了比较积极的态度，以实质正义优先为目的，透露出我国民事司法制度职权主义色彩，表明人民法院对上诉审程序的理解偏向于纠错功能。随着民事审判方式改革的深入，民事诉讼制度的设计更倾向于尊重当事人的意思自治，上诉审程序在权利救济方面的功能也逐渐被凸显出来。最高人民法院在1998年7月6日发布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（法释[1998]14号）第35条中对上诉范围做了补充性解释：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”可见此时的司法实践采取的态度是比较恰当、灵活和适度的，即对当事人没有提出上诉请求的部分，视为其通过行使处分权放弃了要求改判的请求，即使原判有误亦然。但是，对与违反法律禁止性规定，侵害社会公共利益或者他人利益的做了除外规定，即使这部分内容当事人没有提出上诉请求，第二审法院也应当予以审理并加以改判。此解释对人民法院超越当事人上诉请求做了一定的合理限制，体现了民事诉讼法关于处分原则的规定和二审程序重在权利救济功能的定位。

    同时根据在当事人上诉请求范围内审理的原则和《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第36条规定，被上诉人如果在答辩中提出超越上诉人上诉请求范围的要求，要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院原则上不予审理。

    第二，审理范围即包括原裁判的事实认定问题，又包括法律适用问题。可见，就上诉审的性质而言，我国的上诉审既是事实审，又是法律审。

    三、上诉案件的审理方式

    依据我国现行《民事诉讼法》第152条规定，上诉案件的审理以开庭审理为原则，以径行裁判为例外。

    （一）开庭审理

    所谓开庭审理是指人民法院在双方当事人到庭以及其他诉讼参与人参加下，通过法庭审理调查有关事实和诉讼资料，进行辩论，并以此为基础作出判决的审理方式。开庭审理是与书面审理相对的，书面审理是指不进行法庭开庭审理，不进行调查和询问当事人，仅审查书面有关书面材料而作出裁判的审理方式。

    由于上诉审程序的功能之一是增强当事人感觉上的公平性，通过程序吸纳当事人的不满，最终强化司法裁判的正当性，所以各国立法规定上诉审的审判方式应当以开庭审理为原则，以书面审理为例外。而开庭审理和口头辩论有利于体现程序的复杂性，并能够为当事人提供进一步声明主张和宣泄不满的机会，从而强化了程序的公正性。

    （二）径行裁判

    径行裁判是我国民事诉讼规定的二审审理方式之一，是指第二审人民法院对不需要开庭审理的民事案件，通过阅卷、调查、询问当事人，在全部事实核对清楚后直接作出裁判的审理方式。这也是我国民事上诉审程序在运作方式上区别于第一审程序的一个突出特点。

    根据《民诉意见》第188条规定，对于下列案件可以依照《民事诉讼法》第152条的规定径行判决、裁定：

    1.一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；

    2.当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；

    3.原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；

    4.原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。

    需要指出的是，我国民事诉讼法规定的这种“径行判决、裁定”和西方国家民事诉讼中规定的“书面审理”不同。所谓书面审理，是指不开庭、不调查、不询问当事人证人，上诉法院只通过审查一审案卷材料即作出裁判的审理方式。而我国民事诉讼中的径行判决、裁定案件的审理，审判人员应与当事人见面，亲自听取当事人陈述、询问当事人，并进行必要的事实调查，在查清事实后进行裁判。

    第四节 上诉案件的裁判和调解

    一、上诉案件的裁判

    第二审法院审理上诉案件的内容，不仅仅包括双方当事人之间的实体权利义务争议，而且还包括审查一审裁判认定的事实是否清楚，适用法律是否正确，有无违反法律程序等。因此，针对一审裁判的不同情况，第二审人民法院对上诉案件不同情况要作出不同裁判。

    （一）对第一审判决提起上诉案件的裁判

    1.判决驳回上诉，维持原判第二审人民法院对上诉案件，经过审理，认为原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。驳回上诉，维持原判是上诉审法院对第一审法院认定的事实和适用法律的肯定评价，也是上级人民法院对当事人之间的权利义务关系的认定，这是对案件实体问题的判断和处理，所以依法应当用判决的方式。驳回上诉，维持原判的判决，与第一审程序中的驳回起诉裁定不同，驳回起诉是人民法院审查起诉的结果，起诉条件属于程序问题，应当用裁定的方式予以处理。

    2.依法改判

    （1）依法改判的具体情形

    第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依法改判有两种情况：①原判决认定事实清楚，但适用法律错误的；②原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，但经过二审查清的。

    第一审裁判在认定事实和适用法律上有瑕疵，第二审法院可依法变更第一审判决。第二审法院之所以在上述两种情形下，不将案件发回重审，主要是由于案件经过第一审的审理，已经具备或基本具备了作出终结裁判的基础，由第二审法院直接作出终结裁判，有利于实现诉讼效率和诉讼经济的价值目标。第二审法院对第一审裁判的变更，包括对一审判决法律适用的变更和对事实认定的变更，其最终结果是当事人实体权利义务内容的变化，所以依法应适用判决的方式改判。

    （2）关于二审裁判的不利益变更禁止原则

    刑事诉讼中有“上诉不加刑”原则，民事诉讼中能否实行同样或类似的原则呢？即在上诉人提起上诉，二审法院进行审理后，能否作出比一审对上诉人更为不利的判决呢？例如，原告在原审中主张基于对方当事人侵权的事实，应当赔偿自己的损失10万，原审法院审理后，判决赔偿7万，对方当事人没有提起上诉，二审法院进行审理后认为实际损失只有5万元，因此将其改判为赔偿5万元。该改判是否正确呢？如果从民事诉讼追求实事求是和绝对真实的审判理念出发，上述不利益变更的改判就是正确的。但问题是以事实为根据并不是绝对的，追求真实也不是绝对的。上诉中，要变更原判决，须由当事人进行不服申诉为条件。上诉审的审理范围限于当事人的上诉请求的有关事实和适用法律，即上诉审应“在当事人提起的不服申请的范围内进行审理和裁判”。因此，不允许超出该范围进行裁判，即上诉审法院一方面不得裁判上诉人承担更大的不利益（不利变更禁止），另一方面，也不得裁判上诉人享有比其上诉请求更大的利益（利益变更禁止）。这就是大陆法系国家关于二审改判幅度应坚持的两个原则：上诉审“利益变更禁止”和“不利益变更禁止”。

    “不利益变更禁止原则”是我国民事诉讼法规定的处分原则在上诉审中的体现和延伸，既然对方当事人（被上诉人）没有上诉，就意味着其放弃了要求上诉人承担更多民事责任的权利，即处分了自己的实体权利，上诉审法院依照民诉法规定的处分原则就不能要求上诉人承担更多的不利后果；同时，上诉人利益的减损，意味着被上诉人利益的增加，而被上诉人未向二审请求给予这种利益，于是，如果二审法院不是基于社会公共利益或第三人利益而依职权作出不利益变更，就违背了处分权原则和司法消极主义的理念。因此，上述案例中二审改判为5万元是不正确。

    3.裁定撤销原判，发回重审裁定撤销原判，发回重审就是撤销

    第一审法院作出的判决，将案件发回原审法院重新审理，是对第一审裁判结果的全部否定。第二审法院作出撤销原审裁判往往是由于第一审法院在审理程序上或者事实认定方面存在重大的、无法由二审法院直接弥补的瑕疵，为了维护的当事人的实体权利，同时基于当事人的审级利益的考虑，二审法院不宜直接对上诉案件进行实体改判，而将案件发回原审法院重审的一种制度。

    根据民事诉讼法的规定，裁定撤销原判，发回重审主要适用于以下几种情况：

    （1）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足的案件。

    （2）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的。同时《民诉意见》第181条规定了第一审人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重审的四种情形：①审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；②未经开庭审理而作出判决的；③适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；④其他严重违反法定程序的。

    （3）其他需要发回重审的情形

    1）一审遗漏诉讼请求的情形

    《民诉意见》第182条规定“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审”。

    2）一审遗漏当事人的情形

    《民诉意见》第183条规定“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人”。

    3）一审判决不准离婚二审认为应当判决离婚的

    《民诉意见》第185条规定“一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审”。

    民事诉讼法对发回重审的次数没有限制，审判实践中出现反复发回重审的现象，有的导致诉讼程序的严重拖延，增加了当事人的诉讼成本，浪费国家司法资源，还加深了当事人之间的矛盾，不利于纠纷解决。最高人民法院于2002年7月公布了《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》，该司法解释第1条规定：“第二审人民法院根据《民事诉讼法》第153条第1款第（3）项的规定将案件发回原审人民法院重审的，对同一案件，只能发回重申一次。第一审人民法院重审后，第二审人民法院认为原判决认定事实仍有错误或者原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清事实后依法改判。”

    4.裁定撤销原判，驳回起诉第二审

    法院认为原审人民法院判决的案件不应由人民法院受理的，依照《民诉意见》第186条规定，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。

    （二）对第一审裁定上诉案件的裁判

    《民事诉讼法》第154条规定，第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。因为裁定所解决的问题是程序事项，不涉及对当事人之间实体权利义务关系的确认，二审法院同样只能用裁定方式处理。

    对裁定的上诉，二审法院根据不同的情况作出不同处理。

    1.第二审法院经过审理，认为原裁定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确的，裁定驳回上诉，维持原裁定。

    2.第二审法院认为原裁定认定事实不清或适用法律错误的，分别以下述方式处理：根据《民诉意见》第187条规定，认为第一审法院作出的不予受理的裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审法院立案受理；认为第一审法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审法院进行审理。此外，第二审法院对第一审法院作的管辖权异议裁定认为有错误的，应当在裁定撤销原裁定的同时，指令第一审法院审理或将案件移送有管辖权的法院审理。

    二、上诉案件的调解

    调解作为人民法院处理民事案件的一种重要方式，既适用于第一审程序，也适用于第二审程序。根据我国《民事诉讼法》第155条规定，第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。

    因为调解协议是建立在双方当事人自愿的基础上的，不存在上诉问题，因此二审法院在下列情形下可以适用调解：

    1.遗漏诉讼

    请求的问题对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。

    2.遗漏必须参加诉讼的当事人的问题

    必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。

    3.新增诉讼请求与反诉的问题

    在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

    4.离婚案件的问题

    一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。

    需要注意的是，二审调解书送达当事人后，即发生法律效力，二审程序结束，当事人之间的法律关系依据调解书的内容得以确定。同时，原一审法院的判决“视为撤销。”因为二审生效调解书既是第二审人民法院行使审判权的体现，又是双方当事人合意处分自己权利的结果，所以二审调解不能是“撤销原判”，只能是二审调解书生效使一审裁判不发生法律效力，是“视为撤销”而已。

    三、上诉案件裁判的效力

    我国实行两审终审制，第二审法院即终审法院，第二审法院的裁判为终审裁判。第二审裁判一经送达当事人即具有法律效力。其法律效力主要体现在以下三个方面：

    1.结束案件的第二审程序，不得对二审裁判再行上诉。如果当事人认为第二审法院的裁判有错误的，只能按审判监督程序向人民法院申请再审。

    2.不得就同一诉讼标的，以同一事实和理由重新起诉。但是判决不准离婚、调解和好的离婚案件，以及判决、调解维持收养关系的案件，经过一定期限后的依法可以重新起诉。

    3.判决具有确定当事人之间的权利义务关系的效力。

    4.具有强制执行的效力。对于第二审法院作出的具有给付内容的裁判，如果义务人拒不履行义务的，对方当事人有权向法院申请强制执行。

    四、上诉案件的审理期限

    根据《民事诉讼法》第159条的规定，第二审法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起3个月内审结。有特殊情况需要延长的，应当在审理期限届满10以前，向院长提出申请，院长应当在审限届满以前作出决定。经本院院长批准，可以延长3个月。见《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》（法释[2000]29号）第2条第5款的规定。

    第二审法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起30内作出终审裁定，并不得延长。

    2006年5月24日，受雇于刘某（车主）的张某驾车运货，途经一木桥时，桥断裂，连车带人掉入河中。张某摔伤后自费看病支付医疗费上万元。刘某多次找到该桥所有人南河公司索赔，无果。刘某于2007年1月25日将其诉至法院，要求赔偿汽车修理费、停运损失费共计13.5万元。法院适用简易程序审理此案，指定了15日的举证期限，在此期间刘某向法院提供了汽车产权证、购车发票等证据。一审开庭时，刘某又向法院提供了修车发票。庭审调查中，被告南河公司主张该证据已超过举证期限，而刘某则解释说，迟延提出证据是因工作忙，未能及时索取发票，最后法官仍安排双方对该证据进行质证。经双方同意，法庭主持该案调解。在调解中，被告承认确有工作疏漏，未及时发布木桥弃用的公告；原告也承认，知道该木桥已弃用，但没想到会断裂。双方最终未能达成调解协议。2007年3月16日，法院依据双方在调解中陈述的事实和情况，认定被告承担主要责任，原告承担次要责任；并根据相关证据判决被告赔偿原告汽车修理费、停运损失费共计8万元。刘某当即表示将提起上诉。

    2007年3月29日刘某因病去世。刘某之子小刘于2007年4月5日向法院提起上诉；同时提出相关证明材料，要求法院确认其当事人的诉讼地位，并顺延上诉期限，法院受理了小刘的上诉并同意顺延上诉期限。

    2007年7月3日二审法院作出判决：原审原告提供的汽车修理费的证据中数额不实，依据新的事实证据，被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、停运损失费共计4.5万元。问：

    （1）请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。

    （2）小刘的上诉是否成立，为什么？

    （3）请评价二审法院的判决，并说明理由。

    （4）如张某就自己的医疗费索赔可以向谁主张，为什么？

    第二审程序附带上诉

    1.提起上诉的条件有哪些？

    2.试述二审案件裁判的效力。

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