引言

    民事诉讼程序启动以后，人民法院依法就具有了案件的审理权。人民法院对案件审理权的行使不仅要以管辖权的存在为前提，而且要以裁判权为归宿和保障，法院裁判是法院审判权行使的重要标志，法院裁判经宣告或送达即具有法律效力。本章主要讲述民事判决的类别、内容和效力，民事裁定与民事判决的区别、民事裁定和民事决定的适用范围。

    第一节 判决

    一、民事判决的概念和分类

    民事判决，是指人民法院对于当事人之间的民事权利义务争议，或者对具有法律意义的事实，依据事实和法律作出的一种权威性判定。民事判决是人民法院审结民事案件的基本方式，是法院处理案件实体问题的形式，必须采用书面形式作出。

    依照不同的标准，民事判决可以划分为不同的种类。对民事判决进行分类，有利于揭示各种判决的特点，根据不同的情况正确地运用判决。

    1.根据判决所处理的民事案件是否具有争议性，判决可分为诉讼判决与非讼判决。

    （1）诉讼判决处理的是存在对立双方当事人的诉讼案件，即对立的双方当事人之间就民事实体权益或民事实体法关系和法定事实发生争议的案件，例如人民法院对合同纠纷所作的判决。

    （2）非讼判决处理的是非讼案件，不存在相对立的双方当事人（只有起诉人或申请人，没有被告），通常是请求法院判决确认某种法律事实是否存在，例如人民法院定告失踪人死亡的判决。

    2.根据判决对诉讼请求事项解决的范围，可以将判决分为全部判决和部分判决。

    （1）全部判决是案件审理结束后，人民法院根据案件事实和法律对当事人的全部诉讼请求所作出的判决。

    （2）部分判决又称一部判决，是在诉讼过程中，对当事人提出的实体请求，对其中事实清楚的部分所作出的判决。我国《民事诉讼法》第139条规定：“法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”法律规定先行部分判决制度的目的是，及时确认和实现当事人的一部分合法权益，但是，目前司法实践中，这一制度形同虚设，先行部分判决制度的实际利用率几乎是零。

    3.根据当事人双方是否全部出庭参加诉讼，判决可分为对席判决和缺席判决。

    （1）对席判决是指双方当事人都到庭参加诉讼的情况下，人民法院所作的判决。

    （2）缺席判决是指法院在一方当事人未到庭参加诉讼，或未经法庭许可中途退庭的情况下所作的判决。根据《民事诉讼法》第130条和131条的规定，缺席判决制度不单适用于被告不到庭，也同样适用于原告。缺席判决和对席判决具有相同的法律效力。根据正当程序原理和程序保障原理，法院应当充分保障双方当事人平等行使诉讼权利，在双方当事人共同参加法庭调查、辩论的基础上作出判决。法律设置缺席判决制度，并非是对不到庭一方进行惩罚，一方当事人不到庭参加诉讼的情况下，法院缺席判决必须慎重。对缺席一方所提交的证据材料应当认真审核，使其合法权益得到应有的保护。

    4.根据当事人的诉讼请求和判决的内容，判决可分为确认判决、给付判决和变更判决。

    （1）确认判决是确认当事人之间某种民事法律关系或某一法律事实是否存在的判决。确认判决又可分为积极的确认判决（如要求确认合同有效）和消极的确认判决（如要求法院确认收养关系不存在）。确认判决适用于诉讼案件，也适用于非讼案件。确认判决适用于非讼案件，就是申请人或起诉人要求法院确认某一法律事实是否存在，例如要求法院确认某人无民事行为能力、某财产为无主财产等。

    （2）给付判决是法院判令一方当事人向对方当事人履行一定民事义务的判决。在给付判决中可以同时有确认判决的内容，例如请求对方履行合同义务的，法院首先要确认合同有效。当事人提起给付之诉，其判决不一定都是给付判决，原告提起给付之诉，如果原告败诉，则法院判决就是确认判决。给付判决一旦发生法律效力，负有义务的一方则必须自动履行判决所确定的义务，否则法院可根据当事人的申请强制执行。

    （3）变更判决又称形成判决，是指变更或消灭当事人之间原有的民事法律关系的判决，例如变更抚养关系和离婚判决。变更判决的特点是以双方当事人现存的法律关系成立为前提，争议是维持这种关系还是变更解除之。变更判决生效时，原来已经存在的法律关系即发生变更或消灭。

    5.根据判决是否已经确定，判决可分为确定判决和未确定判决。

    （1）确定判决当事人不得以上诉予以变更或撤销的判决。通常包括不得上诉的判决（依照二审程序作出的判决、最高法院作出的一审判决和按照特别程序作出的判决）和上诉期间届满的当事人未上诉的判决，判决一确定即发生确定力、形成力、执行力等。

    （2）未确定判决是指法院已经作出并送达当事人，但是当事人可以通过上诉予以变更或撤销的判决。

    未确定判决主要是地方各级人民法院作出的依法可以上诉但上诉期限未满的一审判决。未确定判决也有一定的拘束力，未经法定程序不得加以变更或撤消。

    在一些教科书中，根据判决是否已经发生法律效力而将判决分为生效判决和未生效判决，我们认为这一分法是不科学的。判决是人民法院依据国家审判权作出的权威性判断，一旦成立，就具有一定的约束力（即判决对法院的拘束力），非依法定程序不得变更和撤销此观点。所以，判决一成立就具有了法律效力，“未生效判决”概念本身就是不科学的，是自相矛盾的。

    此外，还可将判决分为原始判决和补充判决；胜诉判决和败诉判决；一审判决、二审判决和再审判决等。在外国，判决还可分为终局判决与中间判决；本案判决与诉讼判决等。

    二、民事判决的内容

    民事判决是由审判组织以人民法院的名义对案件实体问题的终局性的判定。判决书是记载判决内容的书面形式。

    根据《民事诉讼法》第138条的规定，民事判决书应包含下列内容。

    （一）当事人和诉讼代理人的基本情况

    判决书中应写明原告、被告和第三人的姓名、性别、年龄、民族、籍贯、工作单位、住所、联系方式等基本情况；如果当事人是法人或其他组织，除写明该法人或其他组织的名称、住所地外，还须写明法定代表人或主要负责人的基本情况。有共同诉讼人、第三人和诉讼代理人的，也应写明其基本情况。

    （二）案由、诉讼请求、争议的事实和理由

    案由是对案件性质、类别和内容的概括。

    诉讼请求，是指案件当事人通过法院向对方当事人提出的实体权利主张。争议的事实和理由是指双方当事人在其向法院提交的诉状中或诉讼过程中为支持自己的请求所主张的事实。

    （三）判决认定的事实、理由和适用的法律依据

    判决认定的事实、理由，即经过法庭调查、法庭辩论，法院审查所确认的并在判决书中载明的案件事实和据以认定案件事实的法律和事实根据。判决理由的作用是“一方面告诉当事人胜诉或败诉的原因，另一方面便于最高法院进行复查”。有些国家宪法中明确规定，法院应当担负附裁判理由的义务；有些国家把遗漏判决理由作为再审的原因。“判决理由实际上具有对判决主文的支配地位，也可以说，判决主文是依附于判决理由而存在的。任何一份判决，必须是有理由的；没有理由的判决是无法成立的，应当宣布其无效。”所以逻辑清晰又有说服力的判决是任何忠于法治原则的司法制度的必要组成部分。

    适用的法律依据，是法院作出判决所依据的实体法规范和诉讼法规范，是法院裁判的法律准绳。适用法律的正确与否，直接关系到判决结果，因此对适用的法律依据必须慎重判断选择。

    （四）判决结果和诉讼费用负担

    判决结果即判决的主文。法院根据所认定的事实理由和法律规范对当事人的诉讼请求作出的强制性处理结论。判决结果应当是审判法官一致或大多数的处理意见。我国法院判决书中，不记载少数法官的意见，在英美国家允许在判决书中附上少数法官的意见和反对意见。

    案件审理终结后，法院还得根据案件判决结果，按照民事诉讼法规定的诉讼费用负担原则，在当事人之间确定诉讼费用的具体负担。

    （五）上诉期间和上诉法院

    地方各级人民法院在其制作当事人享有上诉权的判决时，在判决书中应当写明当事人上诉的期间和上诉的法院；二审判决书和最高人民法院制作的一审判决书，应当在判决书中载明“该判决为发生法律效力的判决”。判决书末尾应由审判员和书记员署名，注明判决日期，并加盖法院印章。

    对于依照简易程序审理的案件，判决书应当具备哪些内容，我国民事诉讼法没有规定，只是在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第173条规定：“人民法庭制作的判决书，必须加盖人民法院印章，不得用人民法庭的印章代替基层人民法院的印章。”

    三、民事判决的效力

    民事判决效力的产生以判决的有效成立为基础，不具备判决成立条件的“非判决”，不产生任何法律效力。

    （一）判决的成立要件

    判决的成立要件，是指一切判决依法成立所必不可少的共同要素。构成一项判决的诉讼行为起码必须具备以下两个基本要素：

    1.判决必须是由对民事诉讼案件有管辖权的人民法院作出。

    2.判决必须向外宣示，不需宣示的判决须向当事人送达。判决的宣示在我国法律上的体现既是宣告判决。

    民事判决经宣告或者送达成立后，对法院即有拘束力，作出判决的法院非经法定程序不得变更或撤销。根据《日本民事诉讼法》第250条规定，判决依宣告而产生效力，原则上判决法院不能变更已宣布的判决，但是也有例外，例如，当法院发现判决结果违反法令时可以在宣判一周内变更判决中村。确立已成立判决对法院拘束力制度的目的，是为了维护法院的权威和判决的稳定性。由于这种拘束力是针对作出判决的法院自身的约束，故又称为自我拘束力、自缚力。

    （二）判决的效力

    民事判决的效力，是指确定判决所具有的法律效力。从我国民事诉讼法的立法精神和大多教科书的观点，“确定判决”与“发生法律效力的判决”是同义词，但是在我国台湾、日本等其他国家和地区，“确定判决”与“发生法律效力的判决”不是同义语，“发生法律效力的判决”既包括“确定判决”，又包括已具备了判决的成立条件的“未确定判决”。

    判决确定的时间有两种情形：其一，当事人享有上诉权的判决，上诉期届满未上诉而确定；其二，当事人不享有上诉权的判决因宣告或送达而确定。自判决确定之时，民事判决就产生了拘束力、确定力、形成力和执行力。

    1.拘束力

    大多教科书的观点是，判决的拘束力体现在三个方面，对当事人、对法院、对社会。对当事人而言，判决确定后，当事人必须履行判决所确定的义务，不得有任何违背；对法院而言，判决一旦确定非经法定程序不得变更和撤销；对社会而言，其他任何个人和单位必须维护该判决，不得对判决所保护的民事权利予以侵害，有协助执行义务的单位和个人应当积极协助人民法院执行。

    但是有学者认为，判决的拘束力仅是对作出判决的法院而言。其认为，判决发生拘束力的时间是在宣告后或送达后，而不是判决效力确定后。根据该观点，判决的拘束力是指判决宣告后，作出判决的法院原则上不得任意撤销或变更该判决。

    2.确定力

    判决的确定力发生于判决确定之时。从理论上讲，判决的确定力可以分为形式上的确定力和实质上的确定力。形式上的确定力，又称判决的不可撤销性，是指确定判决所确定的案件事实及当事人之间的权利义务关系具有不可争议性，即使当事人对该判决不服，也不得通过上诉，请求法院撤销或变更该判决的效力。即判决一经确定，就处于不能用通常方法撤销或变更的状态。实质上的确定力，即判决的既判力。

    3.执行力

    执行力一般发生在判决确定之时。判决的执行力是生效的给付判决所特有的效力，确认判决和形成判决均没有执行力。判决的执行力，是指具有给付内容的判决在负有义务的一方没有自觉履行义务的情况下，法院根据权利人的申请予以强制执行的效力。判决的执行力是为了保障确定判决所确定权利的实现。但是，某些给付判决所确定的给付内容却不适于强制执行，比如外国法中的命夫妻同居判决。通常情况下，判决执行力的主体范围只及于本案的当事人，而不能及于第三人，但是也有例外规定。例如，为了保障权利人权利的实现，解决执行难，我国最高人民法院《适用意见》第300条规定了代位申请执行制度，即当被执行人不能清偿债务但对第三人享有到期债权的，法院可以根据权利人的申请对该第三人的财产强制执行。

    4.形成力

    形成力又称判决的创设力。判决的形成力，是指判决确定后而引起法律关系发生、变更或消灭的效力，只有形成判决才有形成力。判决形成力发生的时间是判决确定时，通常情况下判决形成力发生的时间与作为判决标的法律关系变更或消灭的时间是一致的，例如离婚判决确定的时间即是婚姻关系消灭的时间。但是某些形成判决效力确定时，对其判决的法律关系具有溯及既往的效力，例如收养关系无效、婚姻无效的判决确定时，其效力溯及到行为发生时。形成判决确定后具有对世效力，这一点与判决的执行力、确定力的相对性有别。

    四、判决的既判力

    “如果说诉权理论是关于诉讼出发点的理论的话，那么既判力理论可以说是诉讼终结点的理论”，由此可见既判力理论在民事诉讼理论中的地位。民事诉讼法学基本理论的构成有六部分，既判力理论是其中之一民事诉讼法学基本理论包括：诉讼价值论、目的论、诉权论、诉讼标的论、民事诉讼法律关系论和既判力理论。既判力理论的内容主要包括既判力的概念、根据、本质和范围。

    （一）既判力的概念

    既判力，是指确定判决对诉讼标的的判断对法院和双方当事人所具有的约束力。

    既判力的作用主要体现在两个方面：当事人不得以判决已确定的民事法律关系作为诉讼标的再提起诉讼，而且在以后的诉讼中也不得提出与确定判决内容相反的主张；后诉法院也必须尊重以国家名义作出的判决，在以后的审判中不得作出与之内容相矛盾的判断。

    （二）既判力的本质

    1.诉权消耗（actionconsumitur）说

    诉权消耗理论起源于罗马法。根据该理论，所有的诉权都会因诉讼系属而消耗，因此对同一请求权或法律关系法院已作出确定判决的，当事人不得再争执。后来由诉权消耗说演变出“一事不再理”理论，因此可以说诉权消耗理论是既判力制度和理论的先祖。

    2.实体法说

    此说认为既判力本质在于确定判决具有创设实体法的效果。确定判决“有将判决前存在于当事人之间的实体法状态，转换为判决内容所认定之实体法状态之效力”。由于任何判决都以确定当事人之间的实体权利状态为内容，因此无论判决是否与诉讼程序之外的实体权利状态一致，都有拘束当事人和法院的效力。

    3.诉讼法说

    该学说认为法院所做的确定判决，在诉讼法上产生一定的效力，其效力内容就是命令后诉法院不得作出与前诉相矛盾的判断。既判力所具有的法律效果与实体法上的权利毫无关系，是基于国家裁判统一性的要求而产生的诉讼法上的效力。

    4.权利实在说

    该说认为实体法上抽象的法与权利，只是一种权利假象，只有经过法院适用法律进行判决，这一权利假象才能变成实在的权利。所以确定判决之所以具有既判力，是因为判决能赋予真正实在的权利，当事人及法院对于真正实在权利的遵守而产生既判力。

    确定判决为什么具有既判力？笔者认为理由主要是：

    第一，民事诉讼是以国家公权力解决民事纠纷的一种机制，其作出的确定判决体现了法院和司法的权威，这就要求法院和当事人必须尊重该判决。

    第二，民事诉讼的过程是当事人行使诉权和法院行使审判权的过程，确定判决是当事人的诉讼行为和法院的审判行为共同作用的结果，既然如此，当事人和作出判决的法院就没理由不尊重该确定判决。

    第三，为了维护法的安定性和司法的统一性，就要求后诉法院也不得作出与确定判决相矛盾的判断。

    第四，赋予确定判决既判力也体现了民事诉讼的效率价值。所以既判力在本质上是判决在程序法上的效力。

    如何处理维护判决的既判力与追求个案公正的关系？在该问题上的主流观点是：承认判决的既判力，就应当由当事人接受既判力所带来的不利益，即个案的错误。相对法的权威性和安定性而言，在具体案件上忍受错误裁判的危害要小得多。根据我国民事诉讼法的规定，法院和检察院可以依审判监督程序发动再审，当事人也可以申请再审，因此，本可以通过个案审判来构筑法的权威性和安定性及法律秩序，在这样的再审机制下，却大为动摇。当然，为了维护法的权威性和安定性而过分牺牲个案当事人利益，这种制度的合理性和正当性也值得怀疑。在立法中，对维护判决的既判力和维护个案正义的关系如何寻求一种平衡是一重大问题。

    （三）既判力的范围

    既判力的范围包括时间范围、客观范围和主观范围。

    1.时间范围

    法院判决是以法庭辩论终结时所认定的案件事实为基础作出的，因而既判力发生的时间应当是据以作出确定判决的法庭口头辩论终结时，在法庭辩论终结后发生的实体争议均不受既判力的拘束。确定既判力的时间范围的意义在于，明确判决何时对诉讼标的的判断对当事人和后诉法院有拘束力。

    2.客观范围

    既判力的客观范围是指确定判决中对哪些事项的判断有既判力。判决主文和判决的理由构成了判决的主要部分，判决主文是判决的核心。判决既判力的客观范围，原则上以判决主文为限，判决主文是对诉讼标的的判断，既判力的客观范围就是案件的诉讼标的。因此诉讼标的的确定直接关系到既判力客观范围的确定，诉讼标的的识别方法不同，既判力的客观范围也就不同。

    判决理由有没有既判力，通说的观点是否定的，因为判决的理由只是法院对诉讼请求进行判断的前提和手段，不是判决的对象。然而，判决理由没有既判力，则意味着后诉法院可能对前诉判决理由作出不同的判断，危及前诉判决的稳定性，甚至推翻前诉判决。为解决该问题，理论上提出了诸多解决方案，主要有：①将诉讼标的的概念扩大到包括案件事实理由，由此既判力扩大到判决理由。②承认既判力客观范围的例外，即判决理由。③在既判力之外令设判决理由的拘束力，如争点效力，即禁止后诉当事人和法院提出与前诉判决理由中所作出的判断不同的主张。争点效力理论认为，当事人在诉讼上，对其重要的争点既然已认真进行争论，而且法院也对其争点进行了实质上的审理和判断，如果再允许当事人和后诉法院将其结论推翻，不仅影响当事人之间的公平，而且与诚实信用原则相悖。

    既判力及于对抵消抗辩的判断。既判力原则上虽不及于判决理由，但对相抵抗辩有无理由的判断，作为例外产生既判力。这是因为相抵不同于其他抗辩，它是以请求及其原因毫无关系的反对债权，以对等数额消灭请求债权为目的的抗辩。因此如果不承认对相抵抗辩判断的既判力，就可能使请求的纠纷转移到反对债权是否存在的争执，这就失去了判决解决纠纷的实际效果。也就是说即使原告抵制相抵抗辩而胜诉了，被告却可以根据反对债权请求返还同等金额；或者请求虽然成立，但因相抵而请求被驳回后，被告却可以提出以原告的请求从来不成立为理由诉求反对债权。

    3.主观范围

    既判力的主观范围是指既判力及于什么人。既判力的主观范及于下列主体：

    （1）当事人判决的目的是解决当事人之间的纠纷，而判决是以当事人之间的辩论为基础的，因而既判力原则上只及于请求的对立双方当事人。假如判决任意拘束当事人以外的第三者，这不仅没有意义，而且侵犯第三者享有的诉讼程序保障权。

    （2）应同当事人具有等同地位的人第一，口头辩论终结后（既判力发生后）当事人的承继人；第二，请求标的物的持有人，如为当事人或其承继人的利益的保管人；第三，诉讼担当时的利益归属主体，如代表人诉讼的被代表人；第四，退出诉讼的人，例如，根据法律规定第三者当事人后，由于原来一方让出诉讼而退出时，该诉讼判决效力也及于退出诉讼的人。

    （3）一般第三者通常的诉讼目的是解决当事人之间的具有经济利害关系的纠纷，故判决的既判力不能及于第三者。但是形成判决对于第三者有既判力。

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