引言

    执行程序是国家执行机关行使民事执行权实现人民法院已经发生法律效力的裁判等法律文书的程序。执行程序与审判程序之间存在着密切的联系，又相对独立于审判程序。执行行为兼具司法性和行政性。人民法院进行执行应当符合法律规定的条件。执行的原则主要有执行合法原则、执行当事人不平等原则、基本人权保障原则和执行及时原则。本章的重点内容为执行的概念和特点、执行程序与审判程序的关系、执行的条件、执行原则。

    第一节 执行概述

    一、执行的概念和特点

    执行是指国家执行机关按照执行依据，运用民事执行权，强制债务人履行义务，以实现债权人民事权利的活动。其中，生效法律文书确定的有权利的一方称为申请执行人、权利人或者债权人，有义务的一方称为被执行人，也可称为义务人或者债务人。

    执行具有以下特点：

    1.执行由执行机关进行。执行应当由法定的执行机关实施，其他机关、组织和个人均无权实施执行行为。我国法定的执行机关是人民法院，具体实施执行行为的是人民法院的执行机构。

    2.执行必须以执行依据为前提。执行依据是执行机关据以执行的法律文书，包括人民法院制作的发生法律效力的裁判文书和法律规定由人民法院执行的仲裁裁决书、公证债权文书等其他法律文书。执行依据载明了债权人的民事权利和债务人的民事义务，执行的目的即是实现执行依据中所确定的权利义务关系。

    3.执行具有强制性。强制性是执行与履行的根本区别。履行是债务人主动实现发生法律效力法律文书内容的活动，其中没有民事执行权的介入。执行是在债务人未按法律规定履行义务的情况下，执行机关运用民事执行权限制债务人的人身自由和意志自由，剥夺债务人的财产处分权，强制实现生效法律文书的内容。

    4.执行的目的是为了实现债权人的民事权利。审判以公平解决民事纠纷、确认民事权利为目的，执行是为了实现执行依据中确认的债权人的民事权利，二者目的不同。

    二、执行程序与审判程序的关系

    执行程序即执行生效法律文书的程序，是指人民法院与当事人以及有关单位和个人在执行生效法律文书的过程中进行各种活动所应遵循的法律程序。执行程序与审判程序既有联系又有区别。

    （一）执行程序与审判程序的联系

    1.执行程序与审判程序都是民事诉讼法规定的解决民事纠纷的法定程序。审判程序的任务主要在于确认权利，执行程序则要实现这些权利。从这个意义上讲，审判是执行的前提和基础，执行是审判的继续和完成。

    2.执行程序与审判程序在某些基本原则和制度方面具有相同之处。执行程序和审判程序都适用当事人处分原则、同等原则与对等原则，执行权和审判权都由人民法院行使，有关当事人能力、期间、送达、回避、妨害民事诉讼的强制措施等方面的规定通用于审判程序和执行程序。

    3.执行程序与审判程序在特定情形下有交叉。审判程序中对保全裁定和先予执行裁定执行时适用执行程序中的有关规定。执行程序中对于案外人异议的处理要适用审判程序的相关规定。

    （二）执行程序与审判程序的区别

    1.执行程序与审判程序建立的权力基础不同。审判程序以国家审判权为基础，由人民法院的审判机构具体实施审判行为，在价值取向上以追求公正为基本使命；执行程序以国家执行权为基础，由人民法院的执行机构主持进行，在价值取向上注重效率优先。

    2.执行程序与审判程序在民事诉讼中的地位不同。审判程序为民事诉讼的必经程序，每一个诉诸人民法院处理的民事案件都要经过审判程序；执行程序则非民事诉讼的必经程序，经过审判程序审理的案件并不必然进入执行程序，只有人民法院的生效裁判文书具有给付内容且义务人未自觉履行义务的情况下，才可能进入执行程序。

    3.执行程序与审判程序的适用范围不同。审判程序既用于解决民事争议案件，也用于解决宣告公民失踪、宣告公民死亡等非民事权益争议案件；执行程序除适用于人民法院对民事争议所作的生效裁判之外，还适用于仲裁裁决书、被赋予强制执行效力的公证债权文书等其他生效法律文书的执行。

    4.执行程序与审判程序的主要任务不同。审判程序的主要任务是查明事实、分清是非、确认当事人之间的权利义务关系或者确认一定的事实状态，并在此基础上做出裁判；执行程序以实现生效法律文书所确定的内容为其主要任务。

    可见，执行程序与审判程序虽然存在一定的联系，但相对于审判程序，执行程序具有相对的独立性。经过审判程序的案件并不必然进入到执行程序，适用执行程序的案件也不局限于由审判程序处理的案件。执行程序并不依赖审判程序而存在，也不必然是审判程序的继续。

    三、执行行为

    民事执行行为是执行机关运用国家公权力，强制债务人履行生效法律文书确定的债务，以实现债权人权利的公法上的行为。

    关于民事执行行为的性质，学术界有司法行为说、行政行为说、折中说等不同观点。司法行为说是我国民事诉讼法学界关于民事执行行为的正统观点。其理由为，民事执行是国家司法机关即人民法院所实施的行为，民事执行权是国家赋予法院的司法职能的一部分，民事执行行为应属于司法行为。持行政行为说者认为，民事执行旨在实现判决所确定的民事权利，不是解决当事人之间的私权纠纷。执行和审判是两种不同性质的行为，执行行为具有确定性、主动性、命令性、强制性的特点，因此执行工作从性质上讲应是行政行为。折中说又分为以司法行为为本质的折中说和以行政行为为本质的折中说。前者认为，执行行为具有一定的行政行为的特点，但是从整体上看，执行行为仍然是一种司法行为，理由是：执行行为正当性的最终来源是审判行为的正当性，而绝不是政府行为的正当性；从国家权力分工来看，执行行为是实现司法救济的基本手段，是审判行为的保障措施和当然的、不可或缺的附属物。完整的司法行为必然包括审判行为和执行行为两个部分。后者认为，司法行为属于解决纠纷的行为，是作为司法机关的法院依申请实施的行为；民事执行行为则非解决争议的行为，未必完全由法院实施，因此，其本质上不是一种司法行为，而是与司法行为有密切联系的行政行为。

    法院在民事执行中，不仅有权采取查封、冻结、拍卖等强制执行措施，而且必须对发生在执行过程中程序和实体上的争执问题作出裁决。所以，从民事执行的全过程来看，民事执行行为兼具司法性和行政性。

    四、执行的条件

    人民法院进行执行必须具备以下条件。

    （一）必须有执行依据

    执行依据是人民法院据以执行的生效法律文书，是由有关机构依法出具的、载明债权人享有一定债权的法律文书。无执行依据则无执行的前提和可能。执行依据具有以下法律特征：

    （1）执行依据是已经生效的法律文书。未生效的法律文书不得执行。

    （2）执行依据是具有给付内容，并且根据法律规定属于人民法院强制执行的法律文书。不具有给付内容的法律文书，或者虽具有给付内容但不属于人民法院强制执行的法律文书，都不能成为执行依据。法律规定属于人民法院强制执行的法律文书分为两类：

    一类是人民法院制作的法律文书，包括民事判决书、裁定书、调解书和支付令，刑事判决书和裁定书，行政判决书和裁定书，人民法院制作的承认并同意协助执行外国法院判决、裁定以及国外仲裁机构裁决的裁定书和执行令。

    一类是法律规定由人民法院执行的其他法律文书，包括我国仲裁机构制作的生效仲裁裁决书和调解书，公证机构制作的依法赋予强制执行效力的债权文书，行政机关制作的依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定等。

    人民法院启动执行程序必须以执行依据为根据。

    （二）必须有强制执行的必要

    法律文书生效后，一般由义务人在该法律文书确定的期限内自动履行，义务人自动履行义务的，人民法院就没有必要也不得采取执行措施。义务人逾期不履行法律文书确定的义务的，权利人才可以申请人民法院强制执行。在例外的情况下，如追索赡养费案件，法律文书一经生效，人民法院即可依职权主动予以执行，不以义务人是否自动履行为前提。

    （三）必须有管辖权

    执行依据不同，执行管辖法院也有所不同。《民事诉讼法》第201条规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

    1.人民法院制作的法律文书，由第一审人民法院或者与之同级的被执行的财产所在地人民法院执行。被执行的财产和被执行人一般在第一审人民法院辖区内，由第一审人民法院负责执行，便于就近开展执行工作。如果案件是由中级人民法院或者高级人民法院作为初审法院，则执行法院即为中级人民法院或者高级人民法院。为了减少异地执行或者委托执行带来的不便和困难，被执行的财产不在第一审人民法院辖区的，与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院也具有执行管辖权。另外，发生法律效力的支付令，由制作支付令的人民法院执行。人民法院制作的承认并协助执行外国法院判决书、裁定书或者国外仲裁机构裁决书的裁定书，由制作该裁定书的中级人民法院执行。

    2.其他机关或者组织制作的法律文书的执行管辖法院为被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院。其中，仲裁机构作出的国内仲裁裁决、公证机构依法赋予强制执行效力的公证债权文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的人民法院执行。其级别管辖参照各地人民法院受理诉讼案件的级别管辖的规定确定。在国内仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或者被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行；申请证据保全的，由证据所在地的基层人民法院裁定并执行。在涉外仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或者被申请保全的财产所在地的中级人民法院裁定并执行；申请证据保全的，由证据所在地的中级人民法院裁定并执行。专利管理机关依法作出的处理决定和处罚决定，由被执行人住所地或者财产所在地的省、自治区、直辖市有权受理专利纠纷案件的中级人民法院执行。国务院各部门、各省、自治区、直辖市人民政府和海关依照法律、法规作出的处理决定和处罚决定，由被执行人住所地或者财产所在地的中级人民法院执行。

    对两个以上人民法院都有管辖权的执行案件，人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已经立案的，不得重复立案。立案后发现其他有管辖权的人民法院已经立案的，应当撤销案件；已经采取执行措施的，应当将控制的财产交先立案的执行法院处理。两个以上的人民法院因执行管辖权发生争议的，由双方协商解决，协商不成的，报请双方共同的上级人民法院指定管辖。

    人民法院受理执行申请后，当事人对管辖权有异议的，应当自收到执行通知书之日起10日内提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，应当撤销执行案件，并告知当事人向有管辖权的人民法院申请执行；异议不成立的，裁定驳回。当事人对裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。为了提高执行效率，防止当事人在管辖权问题上滥用权利，阻碍执行，管辖权异议审查和复议期间，不停止执行。

    对人民法院采取财产保全措施的案件，申请执行人向采取保全措施的人民法院以外的其他有管辖权的人民法院申请执行的，采取保全措施的人民法院应当将保全的财产交执行法院处理。

    被执行人或者被执行的财产在外地的，可以委托当地人民法院代为执行。受委托人民法院收到委托函件后，必须在15日内开始执行，不得拒绝。执行完毕后，应当将执行结果及时函复委托人民法院；在30日内如果还未执行完毕，也应当将执行情况函告委托人民法院。受委托人民法院自收到委托函件之日起15内不执行的，委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行。

    五、民事执行法

    民事执行法是规定执行机关的组织及其运用强制力实施执行行为的程序规范的总和。其内容包括执行法院的组织、权限，执行当事人的能力、资格，执行行为的程序、要件等。我国没有独立的民事执行法，有关民事执行的法律规范附属规定于民事诉讼法典之中。

    民事执行法的性质：①强行法。民事执行法是规范国家机关运用强制力实现生效法律文书内容的法律，当事人不得依其意思予以变更，属于强行法。②公法。民事执行法规范国家执行机关的组织及其运用权力的程序，属于公法。③程序法。民事执行法的主要内容是规定执行机关行使公权力实现生效法律文书所确定的权利的程序，属于程序法。

    民事执行法主要有以下三种立法体例：①并入民事诉讼法。这种立法例，认为民事执行属于民事诉讼活动，将民事执行法并入民事诉讼法典，德国和我国采此立法例。②编入破产法。将民事执行法编入破产法的国家如瑞士、土耳其。③制定单行法。这种立法例，认为民事执行与民事审判存在重大区别，民事执行具有相对的独立性，日本、法国、俄罗斯、韩国等国家均制定了单行的民事执行法典。

    我国1991年《民事诉讼法》第3编专门规定了执行程序，共30个条文。2007年10月修改后的《民事诉讼法》对执行程序进行了部分的修改增删，现有条文34条。除了民事诉讼法的相关规定，我国民事执行程序的法律渊源主要有：1992年最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第17部分，1998年最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》，2004年最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》、《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，2005年最高人民法院《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》，2008年9月最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》等。

    第二节 执行的原则

    执行原则是指对执行的整个过程起着指导性作用的准则。执行原则是人民法院进行执行活动和当事人以及有关单位与个人在执行过程中进行有关活动的基本行为规则。执行行为与审判行为在性质上存在明显差异，审判本质上属于司法判断行为，执行行为本质上则是一种司法强制行为。两种行为性质上的差异决定了执行程序与审判程序适用的原则应当有所差别。

    我国民事诉讼法未明确规定执行的原则，学理上基于相关执行法律规范对执行原则概括如下：①强制执行与说服教育相结合原则；②全面保护当事人合法权益原则，或者表述为兼顾被执行人利益原则；③迅速及时原则，或者表述为执行及时原则；④申请执行与法院依职权执行相结合原则；⑤法院执行与协助执行相结合原则；⑥执行标的有限原则；⑦以生效法律文书为执行根据原则，或者表述为执行根据法定原则；⑧依法执行原则；⑨立执兼顾与审执配合原则；⑩民事执行权由法院独立行使原则；执行当事人地位不平等原则；正确处理执行工作与社会安定关系原则；等等。我们认为，我国执行的原则应有以下几个。

    一、执行合法原则

    执行合法原则是指民事执行活动必须以生效的法律文书为依据，并依法定的方式和程序进行。执行合法原则要求人民法院的执行活动既要符合实体法，也要符合程序法。我国民事诉讼法明确规定了执行的程序和方式，每种执行措施均有具体的制度规定。人民法院在进行民事执行时，必须严格按照法定的方式和程序来规范执行行为，例如，采取搜查措施时，必须以义务人有隐匿财产的行为为前提，在程序上，必须由院长签发搜查令，执行人员按规定着装，出示搜查令，邀请有关人员到场见证，制作搜查笔录和财产清单。执行人员违反法律规定进行执行的，当事人、利害关系人和案外人均有权提出异议。

    二、执行当事人不平等原则

    执行当事人不平等原则是指执行程序中债权人与债务人的地位不平等，双方的权利义务有明显差别。执行程序中的当事人双方地位不平等是由执行程序的任务所决定的。执行程序的任务是为了实现生效法律文书确定的权利义务关系，即强制义务人履行债务，以保护权利人的利益。因此执行程序中主要强调的是被执行人履行义务，而非使双方当事人平等地享有权利和履行义务。这与审判程序中贯彻的当事人平等原则不同，审判程序旨在通过一个平等的程序，保证当事人双方都能够充分地行使诉讼权利，公平地解决双方当事人之间的纠纷。

    三、基本人权保障原则

    基本人权保障原则是指民事执行不仅要实现债权人的权利，同时也不能剥夺债务人依据宪法所应享有的基本人权。该原则保证被执行人依据宪法所享有的基本人权不因普通债权的执行而受侵害和波动，这是各国执行法中的一项普遍原则。这一原则主要体现在执行豁免制度上，合理界定被执行人财产的保护范围，保留基本生活资料和费用，明确禁止或者限制某些执行方式，尊重被执行人人格，维护社会善良风俗。基本人权保障原则在我国民事诉讼法中主要体现在对被执行人及其所扶养家属生存权的保障上。如《民事诉讼法》第219条规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。《民事诉讼法》第220条规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必需品。

    四、执行及时原则

    执行及时原则要求，根据法律规定尽量缩短执行周期，迅速实现权利人的利益。执行及时原则体现了民事执行程序的基本价值要求。民事执行的任务是实现生效法律文书的内容，效率是其首要价值追求，因此要尽量缩短办案周期，尽可能迅速地满足债权人的利益。执行及时原则在民事执行中的具体表现是：首先，人民法院执行机构对债权人的执行申请或者审判人员移送执行的案件，应当及时审查，符合有关规定的及时立案，尽快启动执行程序。其次，人民法院在执行程序的各个阶段，各项执行行为都要在合理期间内进行和完成，不能无故拖延。最后，对当事人来说，应当在法定期限内向人民法院申请执行，否则人民法院将不再受理。

    根据《民事诉讼法》及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》等司法解释的规定，人民法院执行生效法律文书，一般应当在立案之日起6个月内执行结案，但不应当计算执行中的公告期间、鉴定评估期间、管辖争议处理期间、执行争议协调期间、暂缓执行期间以及中止执行期间。人民法院自收到申请执行书之日起超过6个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。有下列情形之一的，上一级人民法院可以根据申请执行人的申请，责令执行法院限期执行或者变更执行法院：①债权人申请执行时被执行人有可供执行的财产，执行法院自发现财产之日起超过6个月对该财产未执行完结的；②执行过程中发现被执行人可供执行的财产，执行法院自发现财产之日起超过6个月对该财产未执行完结的；③对法律文书确定的行为义务的执行，执行法院自收到申请执行书之日起超过6个月未依法采取相应执行措施的；④其他有条件执行超过6个月未执行的。上一级人民法院责令执行法院限期执行的，应当向其发出督促执行令，并将有关情况书面通知申请执行人。上一级人民法院责令执行法院限期执行，执行法院在指定期间内无正当理由仍未执行完结的，上一级人民法院应当裁定由本院或者指令本辖区其他人民法院执行。上一级人民法院决定由本院执行或者指令本辖区其他人民法院执行的，应当作出裁定，送达当事人并通知有关人民法院。

    以上规定包含两方面的内容：

    （1）赋予申请执行人向上一级法院申请督促执行和更换执行法院的权利，但仅适用于客观上有条件执行的案件。其主要目的在于，对那些客观上有条件执行而执行法院无正当理由拖延执行超过一定期限的案件，通过督促执行或更换执行法院，排除干扰，使案件尽快得到执行。如果案件客观上根本就无法执行，比如没有可供执行的财产，申请督促执行或者更换执行法院不仅没有实际意义，反而会增加当事人和法院的负担。因此，对于那些客观上没有执行条件的案件，不是靠督促执行或者变更执行法院就能解决的，即使超过6个月没有执行完结，也不能据此申请督促执行或更换执行法院。

    （2）上一级人民法院对申请执行人的申请审查后，认为理由成立的，可采取责令执行法院限期执行、提级执行或者指定执行等三种方式予以处理。提级执行和指定执行应当作出裁定，督促执行应当发出督促执行令。上级法院责令限期执行，如果执行法院在指定期间内无正当理由仍未执行完结的，足以说明由原法院执行该案件存在相当大的困难。在这种情况下，上级法院应当裁定由本院执行或指令本辖区其他法院执行。

    A公司和B公司于1999年10月签订一份钢材买卖合同，合同标的额5000万元，买方B公司在受领A公司交付的标的物后，经营严重亏损，致使该公司无法按照约定的时间交付货款。双方当事人就合同价款发生争议。后A公司起诉到甲市法院，胜诉。B公司逾期未履行法院生效判决书。A公司申请了强制执行。经查B公司在乙市有房产一处，价值500万元，在某银行有存款700万元，对某一经过核准登记并领取营业执照但不具有法人资格的乡镇企业享有到期债权200万元。同时，由于其他民事关系，B公司对该乡镇企业的某处房产享有抵押物权，数额为50万元。但是该乡镇企业同第三人发生经济纠纷诉讼，乡镇企业所有的上述房产已经被采取财产保全措施，在该诉讼中，乡镇企业败诉，现正在被人民法院采取强制执行措施。该乡镇企业的财产已经不足以清偿其全部债权。此外，B公司还对C公司享有到期债权100万元。

    问题：

    （1）对该执行案件有管辖权的法院有哪些？

    （2）人民法院受理的A公司执行申请后，如果B公司认为该法院无管辖权，能否提出异议，法院应如何处理？

    1.执行有哪些特点？

    2.执行程序与审判程序的关系是怎样的？

    3.执行必备的条件是什么？

    4.执行应遵循哪些原则？

    引言

    执行的主体除了人民法院的执行组织，还有申请执行人、被执行人，执行的客体仅限于财物和行为，不包括人身。执行的开始以权利人申请为主要方式，辅之以法院移送执行。执行程序开始后，需要进行一定的准备工作，包括向被执行人送达执行通知书、调查被执行人财产等。执行时，应根据执行依据的具体内容采取适当的执行措施，如查封、冻结、划拨被执行人的存款，扣留、提取被执行人的收入，查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产，搜查，强制被执行人交付法律文书指定的财物或者票证，强制被执行人迁出房屋或者退出土地，强制被执行人履行法律文书指定的行为，强制被执行人加倍支付迟延履行利息和迟延履行金，执行被执行人的到期债权等。

    第二节 诉权

    一、诉权的概念

    诉权，是指民事主体向法院起诉和应诉，请求法院行使审判权保护其民事权益的权利。诉权和诉讼权利是既有密切联系又有区别的两个概念。诉权是法律赋予当事人进行诉讼的基本权利，是诉讼权利的基础，一切诉讼权利都是由诉权派生出来的，而诉讼权利则是诉权的具体表现形式，是诉权在诉讼中的具体体现。诉权存在于诉讼的全过程，而诉讼权利则依其不同性质，存在于诉讼的不同阶段，如对管辖异议权，存在于提交答辩状期间，上诉权只存在于上诉期间等。

    二、诉权的内容

    我国民事诉讼理论一般认为，诉权也具有双重意义，程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。

    1.程序意义上的诉权是指当事人请求人民法院给予司法保护的权利。程序意义上的诉权，对原告来说，就是起诉权；对被告来说，就是应诉权，即通过应诉进行答辩、反驳和反诉的权利。对于程序意义上的诉权，凡具备法定起诉条件的公民、法人和其他组织，都可以行使。有无程序意义上的诉权，起诉时法院应当查明。有程序意义上的诉权，案件就应当受理，开始审判程序；无程序意义上的诉权，就应不予受理，或者告知其向其他机关申请解决。

    2.实体意义上的诉权是指当事人请求法院通过审判强制实现其民事权益的权利。实体意义上的诉权，对原告来说，是要求满足诉讼请求的权利，即胜诉权；对被告来说，是对原告的诉讼请求进行实质性答辩，提出事实和法律根据，以反驳原告的诉讼请求，证明原告的诉讼请求不成立，甚至提出反诉，以抵消或吞并原告的诉讼请求使原告的诉讼请求部分或全部失去意义的权利。实体意义上的诉权，是从民事法律关系确立时起，就为权利主体所享有，只是在民事法律关系处于正常状态，不发生争议纠纷时，则不需要行使，只有在其民事权利受到侵犯或者发生争议时，才能行使。有无实体意义上的诉权，起诉时无法查明，只有经过法院审理，才能查明。有实体意义上的诉权的，即判决胜诉；无实体意义上的诉权的，即判决败诉。

    程序意义上的诉权与实体意义上的诉权，是一个统一体的两个方面，有着密切的联系，又有一定的区别。其联系为：程序意义上的诉权与实体意义上的诉权是形式与内容、手段与目的的关系，程序意义上的诉权是保护合法民事权益的形式和手段，实体意义上的诉权是保护合法权益的内容和目的，两者相辅相成，互为依存。这是因为：当事人行使程序意义上的诉权，无论是行使起诉权还是应诉权，其目的都在于保护自己的合法权益，实现实体意义上的诉权。如果当事人没有程序意义上的诉权，实体意义的诉权就失去了其依赖的形式和手段，实体意义上的诉权就会无法实现；如果没有实体意义上的诉权，程序意义上的诉权也就没有行使的必要。两者的区别为：对程序意义上的诉权的确认，属于程序问题，应用裁定，例如，起诉人不具有程序意义上的诉权时，应裁定驳回起诉；而对实体意义上的诉权的确认，则属于实体问题，应当用判决。例如，原告具有程序意义上的诉权，但其诉讼理由和证据不充分，不具有实体意义上的诉权，则人民法院应判决驳回诉讼请求。

    在司法实践中，有些审判人员不能严格区别这两种意义上的诉权，往往以原告起诉根据不足，或者以诉讼时效已过，不予受理，因而剥夺了当事人的起诉权，这种做法是错误的。这是因为：当事人起诉根据不足，或诉讼时效已过不受法律保护，这些只能看作当事人不享有实体意义上的诉权，但程序意义上的诉权仍然存在，即起诉权仍然存在，所以，对当事人起诉，法院仍然应当受理。

    三、有关诉权理论的发展

    关于诉权的概念和内涵是什么，民事诉讼理论中有多种说法，不同的历史阶段有不同的说法，同一历史阶段中，学者之间也有不同看法。从诉权学说发展的情况看，大体上有这几种学说。

    （一）诉权私权说

    诉权私权说认为，诉权是“私法”上的权利，是实体法上请求权的一部分，即个人权利受到侵犯，其实体法上的权利就立刻转化为对侵害权利者的诉权。比如，债权人对债务人享有请求权，当债务人不履行债务时，请求权就成为对债务人的诉权。依此学说，诉权只是原告对被告的请求权。这一学说后来被公法说所取代。

    （二）诉权公法说

    诉权公法说认为，诉权是公民享有的“公法”上的权利。该派学说反对私权学说的决定性论据是：诉权实际上不是对被告而是对司法机关的一种请求权，因为在当事人诉请判令确认原告与被告之间存在或不存在一定法律关系的诉讼中，原告并非要求被告，而是要求司法机关给予司法保护，因此诉权不可能是对被告的。公法说认为，诉权是公法给予公民的个人权利，它体现诉讼当事人与其请求保护的司法机关之间的关系。在诉权公法说中又有三种学说：

    一是“起诉权说”，认为诉权是当事人请求诉讼开始的权利，当事人有权要求法院受理案件，法院有义务受理案件。按此学说，诉权只限于当事人发动诉讼程序的请求权，该请求权与诉讼结果没有关系。换句话说，只要当事人提出了起诉，诉权就已得到实现。

    二是“抽象诉权说”，认为诉权是以起诉求得诉讼开始，并得到法院以事实和法律为依据的判决的权利。这个学说扩大了“起诉权说”关于诉权的内容，即诉权不限于发动诉讼程序，而且包括要求得到事实和法律为依据的判决。

    三是“具体诉权说”，认为诉权是请求司法救济的权利，是使原告取得依照实体法对他有利的判决的权利，即原告的胜诉请求权。

    （三）诉权权利保护请求说

    权利保护请求说认为，诉权是当事人依民事诉讼法要求保护权利的权利。这种保护包括程序法和实体法的保护，可以请求保护的当事人既包括原告，也包括被告，法院则根据原告提出保护的根据是否具备法律条件，而作出是有利于原告还是有利于被告的判决。

    （四）诉权司法保护说

    司法保护说认为，诉权不是个人的权利，而是国家司法机关为法律所要求的适用实体法的司法行为的结果。主张这一学说的学者认为，民事诉讼制度的目的不是保护当事人的利益而是实现法律秩序。原告在请求司法保护时所享有的权利仅仅是公法派生的“第三人利益”，即当事人是受益人而不是权利人，因此诉权不是个人权利。诉权应当是“公法”上的权利，即“公法”派生的权利，当事人的请求权能否实现，不是基于当事人的权利，而是法院运用国家司法权的结果。

    以上几种学说，是历史上产生的有关诉权的学说，这些学说的存在，对现代诉权理论的发展有着深远的影响。

    现在我国民事诉讼理论界对诉权的概念与内涵也有不同看法，主要观点有。

    一是起诉条件说。该说认为，诉权是允许起诉的条件，当事人要提起诉讼，就得具备诉权，并借助诉讼过程得以实现。

    二是起诉权利和满足实体要求说。该说认为诉权是原告享有的提起诉讼的权利和满足原告对被告实体要求的权利。

    三是获得司法保护说。该说认为诉权就是指程序上的起诉权，实体上的请求权。

    四是起诉权、胜诉权与反诉权、应诉权和答辩权对应说。该说认为，诉权对原告来说是起诉权和胜诉权；对被告来说是反诉权、应诉权和答辩权。

    五是程序权利说。该说认为诉权是当事人双方因其民事法律关系的争议而进行诉讼、实施诉讼行为，以维护其正当民事权利的基本的程序权利。

    我们认为诉权是当事人进行诉讼的基本权能，它的内容决定于国家法律制度，包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权，为原告和被告双方当事人享有，并贯穿于整个诉讼过程中，在诉讼各阶段表现为不同的诉讼权利。

    四、诉权的功能与诉权的保护

    诉权的功能，是指诉权在诉讼过程中所能发挥的作用。诉权的功能主要有以下几个方面。

    （一）维护当事人的合法权益

    当事人参加诉讼的目的，是为了维护自己的合法权益。为了实现这一目的，他们必须借助一定的诉讼手段，这就是法律赋予他们的诉讼权利，而诉讼权利产生的基础，则是当事人的诉权。正因为当事人享有诉权，他们才可以在诉讼中提出诉讼请求，提供证据证明案件事实，或反驳诉讼请求；有权请求司法保护；有权请求法院作出公正裁判，纠正有错误的裁判，以达到维护其合法权益的目的。

    （二）实现双方当事人的对抗

    诉权是法律赋予双方当事人进行诉讼的权能，当事人在诉讼中平等地享有诉权，这就决定了双方当事人在诉讼上地位平等。只不过不同诉讼地位的人在诉讼中其享有的诉权的表现形式不同而已。例如，民事权益受到侵害的一方，或因自己民事法律关系与他人发生争议的一方，其享有诉权，而提起诉讼，提出诉讼请求；而被认为侵害了他人民事权益的一方，或与他人民事法律关系发生争议的一方，因其享有诉权，而可以反驳诉讼请求或提出反诉请求。在诉讼的整个过程，双方当事人基于自己的诉权，都可以采取一定的诉讼手段，而且这些诉讼手段往往是相同的或相对应的。这表明诉权对平衡双方当事人的对抗起着决定性的作用，而从根源上说，它反映了国家法律平等地保护民事权利主体的正当权利和合法权益的法制精神。

    （三）制约法院审判权的滥用

    诉讼法律关系中占主导地位的人民法院和占重要地位的当事人，他们参加诉讼，一个是根据审判权，一个是根据诉权，前者因享有审判权而可以进行审判行为，后者因享有诉权而可以进行诉讼行为。审判行为和诉讼行为的进行，推动了诉讼程序的发展，为实现诉讼目的服务。在诉权与审判权两者的行使过程中，除了相互配合、相互协调外，两者还相互制约，这主要表现为诉权的行使与审判权的行使都应符合法定的程序和方式。法律制度中关于诉权内容的确定，就是反映为一定的诉讼权利依法定程序和方式来行使，而审判权的行使也以相应的法定程序和方式作为行为准则，前者形成了民事诉讼中的诉讼制度和诉讼程序，后者则构成了民事诉讼中的审判制度和审判程序，诉讼制度和审判制度相结合，构成了完整的民事诉讼机制。由此，我们可以看出，诉权对审判权的行使有制约作用，这种制约，是约束审判权超越法律制度，即约束审判权的滥用，监督审判权的依法行使。

    诉权是当事人进行诉讼的基本权能，应当予以保护。对诉权的保护，就现实和传统观念上看，我们在思想上对当事人的诉权的认识是很不到位的。通常都认为民事诉讼法是保障人民法院审判民事案件的法律，其所确定的内容，主要是审判权的贯彻实施，而很少认识到在民事诉讼法中应当注意保障诉权的实施。这一思想上的认识，导致了立法上对诉权保护的欠缺，即实体法和程序法中有关保障当事人诉权得以行使的内容很不完善。因此，提倡对诉权的保护，首先要解决的问题是认识问题，需要更新观念。应当认识到，民事诉讼制度不仅仅是保障审判权得以实施的制度，它还是保障当事人的诉权得以贯彻实施的制度。

    对诉权保护的方法，可以概括为三个方面：一是法律规定的方法，即要求完善涉及当事人诉权的实体法和程序法，以保证诉权的行使有法律根据。二是严格执法的方法，即要求司法部门在执法过程中，严格按照法律规定办事。要认识到，在司法中对当事人诉权的保护，不仅仅是对当事人合法权益的保护，而且是在贯彻实施国家法律制度，对当事人诉权的侵犯，就是对国家法制的破坏。三是提高当事人诉权意识的方法。使当事人认识到诉权是国家法律赋予自己进行诉讼的权能。正当行使诉权，是自己的法律权利，是在贯彻国家的法律制度。当自己的合法权益受到侵害时，就可以依法行使诉权，请求司法保护。

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