古代刑罚与刑具-封建制五刑
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    奴隶制五刑中,有四种属毁人身体的肉刑,汉初文帝时被废除。自汉至隋唐,统治者又逐渐规定了几种新的法定刑来代替原来的五刑,被称为封建制五刑,即笞刑、杖刑、徒刑、流放刑和死刑。封建制五刑在隋唐之后一直通行,其中大多在之前就已存在,到隋唐才被正式确定为主刑和法定刑罚来使用。

    (一)笞刑

    笞,即笞打,击打使人受痛,行笞刑时一般打臀部、背部等部位。

    笞刑在古代社会中早已存在,在用于国家刑罚的同时,也多用于一般教育所用的教刑,如李悝的《法经》曾规定对太子行笞刑:“太子博戏则笞;不止,则特笞;不止,则更立。”由于战国时的笞刑既是一种可随时使用的刑罚手段,又是一种可对正服刑者加施的惩戒手段,所以它的使用比较随便。秦朝时使用笞刑较多,它多用于对刑徒的管理,如服城旦舂劳役的人毁坏了官家的陶器、铁器或木器,制造大车时折断轮圈,主管者要立即笞打,按所毁坏的器物算,每值一钱笞打一下;笞也可作为工作中罚劣的手段,如秦《厩苑律》规定:用官家的牛耕田时,牛变瘦了,牛的腰围每减瘦一寸要笞打主事者十下,服城旦劳役的人工作被评为下等的,每人笞打一百下。

    汉初文帝、景帝改革刑罚制度,把笞刑变成了比城旦、鬼薪等劳役刑更重的法定常刑,并需要较严密的诉讼程序决定、以较正规的形式执行。起初,汉文帝决定改劓刑为笞三百,改斩左止为笞五百。而实践起来,由于笞数太多,受刑者常被打死。景帝时,又下诏将笞五百改为三百,笞三百改为二百,但在执行时还是经常出现行刑过程中人被打死的情形。因此,景帝再次减少笞数,将笞三百改为二百,笞二百改为一百。由此,汉代刑罚体系中便出现了笞刑两等。景帝时,笞刑的执行也更加规范,他定了“箠令”,规定了笞打犯人的箠的规格:长五尺、粗一寸,若箠是竹的,末梢粗半寸,竹节要削平;还规定了笞打的部位及执行笞刑的方法即笞打犯人臀部,而且不管犯人受笞多少,中间都不得更换行刑的人,一人受罚只能一人施罚。

    三国、两晋、南北朝时期,仍采用汉景帝时的箠令之数,而笞打位置有所不同。如汉代规定笞打部位为臀,而北齐有鞭背;又如汉箠令规定对同一犯人行笞不得更换执行人,而北齐规定每打五十下换一次执鞭人。此外,北周时还常将鞭刑与笞刑并用,先行笞刑再加鞭刑。

    隋唐时期,将笞刑列为封建五刑中的轻刑。唐朝时对笞刑又有了明确规定,将笞刑分为五等,自十至五十;执行笞刑的杖,长为三尺五寸,大头径二分,小头径一分半;执行笞刑,要腿与臀部分受等等。以后各代笞刑基本上都沿袭唐制。元代的笞数稍有变化,笞刑分为六等,自七至五十七,每十下为一等。为何起数为七呢?据说元世祖定制时,实行宽缓的政策,认为对犯罪无知的小民应该加以宽恕,“天饶他一下,地饶他一下,我饶他一下。”因此笞刑便减了三下。

    (二)杖刑

    杖刑,也为击打刑。常与笞刑并用,也属封建制五刑中的轻刑。

    汉代已将笞刑规定为一种法定常刑,一种重刑,执法者甚至君王都不得随便以笞责罚他人,而古代统治者又需要一种比较轻微的责罚手段,以便对那些不构成犯罪但又使他们气愤、不能容忍的行为实施惩戒,于是实践中便又慢慢创造出一种“鞭杖”之刑。它也像春秋时的鞭,战国时的笞一样,可以由执法者或君王对那些有轻微不遵教令行为的人实施几下、十几下或几十下的临时处罚。东汉明帝时,这种鞭杖的刑罚对那些有轻微失礼、违旨行为的官员也可使用,百姓则更不必说。三国时期,由于战争环境打破了正常的法律秩序,于是鞭杖之罚越用越多,越用越滥。到魏明帝时,面对许多因轻罪而死于鞭杖之下的现实,不得不将鞭杖之制变成法定惩罚,不得滥用。于是,鞭杖这种起源于法外惩罚的手段进入法典,甚至曾取代笞刑成为法定常刑。如《梁律》有鞭杖刑六等,北周有杖刑五等,自十至五十;鞭刑五等,自六十至一百等等。而这个时期的笞,并不独立存在,而是作为徒刑等的附加刑。

    三国、两晋、南北朝时期,仍有鞭、杖、笞等名目。而隋统一中国后,立法从宽从轻,除去了鞭刑,留下了笞刑和杖刑,并规定笞为轻,杖为重,笞的刑具较细而杖的刑具较粗。唐朝继承了隋的制度,并对杖刑的刑数、刑具、受刑部位做了规定:杖刑五等,自六十至一百;常行杖(即执行杖刑的杖)长三尺五寸,大头径二分七厘,小头径一分七厘;执行杖刑,要背部、腿部、臀部三个部位分受,若受刑者愿意打背和腿两个部位,可以满足要求。同笞一样,以后各代基本沿袭唐制,元代随笞刑一起,也减刑三下。

    宋金时期还实行一种折杖法,是一种宽免刑罚的制度,即把笞、杖、徒、流刑都折合成一定杖数,只用杖刑而不再执行其他刑罚。如宋代规定,凡犯罪本应笞杖的,一律用臀杖,原笞杖自十至一百,折为七至二十。那些应用徒刑处置的罪犯,用背杖,从一年至三年共五等,分别杖刑十二、十五、十七、十八、二十,杖后则将其释放,不再服劳役,同样,那些应当处以流刑的罪犯也按其犯罪程度折合成不同的杖数,而不用再服流刑。

    自汉将笞、杖定为法定刑,隋唐将其纳入五刑之中,历代也都对执行笞、杖之刑提出了严格的要求,但法外用笞杖刑罚的情况却一直难以杜绝。唐代宗时常有对某人“重杖一顿”的指令,而一顿是个无确定数目的概念,这常使执行者得以任情轻重,欲其活则施轻罚,欲其死则施重罚,而这也会使执行者常常因难以摸透君王的心理而受指责甚至处罚。

    谈到君王的法外用杖,就要介绍一下中国古代的一项特别制度 廷杖,即由皇帝决定,在殿廷之上对违法抗旨的大臣施用的杖罚。这种制度盛行于明代,但由来已久。后汉明帝对大臣都可以施加鞭杖,这可以算做廷杖的萌芽。而正式行使廷杖是隋文帝时开始的,据《隋书·刑法志》记载,隋文帝疑心重、好猜忌,常常在殿廷之上打人,有时一天之内能痛打四人之多。开皇十年(590年),尚书左仆射和治书侍御史等人恳谏朝堂不是杀人的地方,殿廷也不是杖罚的地方,文帝才同意撤销殿廷内所设的刑杖。而隋高祖又以“有些官吏不守礼法,按照法律,其罪轻,而以情判断,其罪又重,不立即杖罚而没有可以惩罚的办法”为由,恢复了廷杖。

    明代使用廷杖最为频繁。明太祖朱元璋时,工部尚书薛祥就死在廷杖之下。明宪宗成化十五年(1479年),汪直诬陷侍郎马文升等五十六人,宪宗以容隐的罪名将这些人每人廷杖二十。明武宗正德十四年(1519年),武宗想要去南巡,群臣用国事劝谏,想要将皇帝留住,结果一百四十六人被廷杖,致死十一人,像这样类似杖打群臣,并致十数人死亡的事件据记载还有不少,这里就不一一列举了。明初,大臣们受廷杖时都穿着朝服,因此有些大臣为防止被杖打伤,每次上朝,在朝服里都穿着厚厚的内衣。而正德时,宦官刘瑾专权,开创了大臣

    受刑时要脱去朝服的先例。

    (三)徒刑

    徒刑,是强制犯人劳役的刑罚。《唐律疏议·名例》解释说:“徒者,奴也。”即劳役。

    “徒刑”之名始于北周,在此之前,那些强制犯人服劳役的刑罚统称为劳役刑,而被行刑的众人则被称为刑徒。春秋时期及其前后,被处以肉刑的人都要为国家服劳役,由司徒加以管理,即所谓的“司徒主众徒”,如《史记》记有“黥徒”、“钳徒”、“骊山之徒”,又如贾谊的《过秦论》中也有“迁徙之徒”之说。劳役刑本是由这个制度演化而来的,那时,肉刑为主,服劳役为辅。而后来,人们越来越认识到劳动力对国家的重要,尤其是战国时期,国家为了军事或经济的目的,需要大量供随意驱使的劳动力。于是,在实践中除了继续使用肉刑外,逐渐地把肉刑同服劳役的关系颠倒过来,变成了以服劳役为主,肉刑为辅,最后把服劳役变成了独立于五刑之外的单独刑种,即劳役刑。

    按犯罪轻重,劳役刑也有轻重不同的种类,当时是按劳役的种类划分的,并且一旦行刑,除皇帝赦免,否则终身为奴。那时的劳役刑主要包括以下几种:

    1.城旦舂。城旦与舂为同一种刑罚,男受刑者为城旦,所服劳役主要是从事修筑城墙之类的重体力劳动。女受刑者为舂,所服劳役主要是舂米,对于女子来说也属重体力劳动。城旦舂服劳役时一般由司徒看管,并且要穿红色囚衣,戴与常人不同的红色毡巾,还要戴木被、黑索和胫钳。

    2.鬼薪白粲。这种刑罚轻于城旦舂,也有男女之别。男为鬼薪,就是为宗庙祠祀上山砍柴;女为白粲,即为祠祀择米。

    3.隶臣妾。男为隶臣,女为隶妾。隶臣妾可以从事多种劳动,如秦律规定可以为工,可以种田、筑墙,牢隶臣还可以参与验尸、缉拿犯人等活动,诚实可靠的还可以派去送信。并且隶臣妾还可以赎免。

    4.候。是轻于隶臣妾的一种劳役刑,是属于内史管理的劳役刑犯人。汉以后未见过此种刑罚。

    5.司寇。司寇所服劳役主要就是“伺察寇盗”,有时可以监率城旦舂服劳役。

    6.下吏。秦汉时把原有一定地位的人交给司法官吏审查的处理称为下吏。下吏可以从事工作,可以干与城旦一样繁重的活。汉以后也未见过这种刑罚。

    汉初文帝改革刑罚制度,把过去不定期的由皇帝随时决定的赦免变成定期免除。据《汉书·刑法志》说,初定城旦舂为五年,鬼薪白粲为四年,隶臣妾三年,司寇二年。这样,相互区别的不同种类刑罚又有了年限长短的差别。后又经改进,城旦、鬼薪各减一年,司寇不变。

    北周将劳役刑定名为徒刑的同时,也给其划分了等级,主要以年限长短来划分刑的轻重,而不再以服劳役的种类划分。《大律》规定“徒刑五”,每等一年,从一年到五年共五等。隋朝统一中国后,继续使用北周徒刑的名称,但把徒刑期的期限缩短,从一年到三年,每半年一等。唐宋直至明清也一直相继沿袭隋制,但辽的徒刑则分为终身、五年、一年三等,金的徒刑则分为一年、一年半、二年、二年半、三年、四年、五年,七等。

    从明代情况看,封建社会后期徒刑犯人服劳役的种类很多,如修砌城垣、街道,运粮,挑土、砖、瓦等,种树,盖房,炒铁,煎盐,煎银等。明代有专门的《准工则例》对刑徒的工作予以规定。如规定:刑徒每服刑一年,盖房一间。挑土和砖瓦每天附近三百担,每担六十斤为准。半里路二百担,一里一百担,二里五十担,三里三十五担,四里二十五担,五里二十担,六里十七担,八里十三担,九里十一担,十里十担。打墙每人墙高一丈、厚三尺、阔一尺,以就地取土为准。

    (四)流刑

    流刑,就是使犯人离开一定地区而到边远地区去生活或服役的一种刑罚。其根本特征是使犯人离开一定地区并限制其只能在某一特定地区活动,更不准返乡。

    流刑起源较早,据《尚书》记载,早在舜时就已存在。舜曾“流共工于幽州,放欢兜于崇山,窜三苗于三危,殛鲧于羽山。”其中的流、放、窜、殛都是流放的意思,而幽州、崇山、三危、羽山都是比较边远的地区。流放在春秋之前是作为宽宥之罚使用的,君王对那些应处五刑而情有可原的人,赦免了觉得轻饶了他,用五刑又觉得太重,于是采用流刑,使其肢体完全,将其流放到远方。因此,史书记载的流刑多用于大臣、贵族甚至国王,如伊尹“放”太甲,汤“放”桀,周公平定管蔡之乱后将蔡叔流放,楚灭陈后将陈的公子招流放到越等等。

    流称放,也称逐、迁、徙等。《离骚》的作者屈原被楚王流放江南,《史记》对此就称为“迁”。周代称逐。战国时,由于特殊的战争环境限制,流刑出现了三种不同的形式:一为逐,一般是把原籍不在某国而又在这个国家犯了罪的人逐出国境;二是谪,即将犯人遣往边远地区服役或戍守;三是迁,一般适用于有一定身份而又犯了罪的人或罪行较轻的人,被迁的地方多在蜀地或新夺取的地区。这三种流刑在秦统一后也应用,而其迁刑又分两种:一种和原来一样,即犯罪当用迁刑;另一种则是犯人本身应受其他较重的刑罚,免除其原应受的刑罚而使其服迁刑,这种被迁的人也都是集中迁往新区,从事一般性劳动或过一般人的生活。

    汉代迁也称为徙,但汉使用迁刑较少,一般只对有特殊身份的人使用。如汉高祖时彭越谋反,便将其徙到蜀地的青衣;文帝时淮南王刘长谋反,则将其废掉,迁至蜀地的严道,等等诸如此类,汉代被迁的大多是王侯。秦汉时期大面积的迁民也称徙,但与作为刑罚的徙不同,徙民无惩罚之意。如秦始皇二十八年(公元前219年),秦始皇南登琅玡,很喜欢这个地方,一住就是三个月,还嫌不够,便徙百姓三万户于该地,并允许他们十二年不服徭役,这是因乐其地而徙民。又如汉高祖时,徙齐、楚大族昭氏、屈氏、景氏、怀氏、田氏五姓于关中,这是为扩大京师附近的人口数量及发展京师附近的经济而徙民,如此种种均与刑罚的徙大不一样。

    秦汉时期的迁刑,除本人必须赴所迁之处外,其家属一般也要跟随前往。在秦律中,先自告者一般都可免受其罚或免受连坐之罚。但当丈夫有罪当迁时,妻子虽先自告,也必须随同丈夫一起到迁所。并且,有时有罪当迁的人没有走就死了或逃跑了,应该和他一起被迁的人也要被遣往迁所。

    在汉代废除肉刑之前,流刑是轻刑,但不用五刑之后,流刑就不再是轻刑了。它比笞杖之刑、徒刑都重得多,因为徒刑虽须从事各种劳动,但一般不离开家乡,且有一定的期限。而流放要到边远荒僻的地方去,而且流刑的解除比徒刑的解除要难得多。因此,随着奴隶制五刑体系的打破和封建刑罚体系的成熟,流刑逐渐变为法定常刑,同笞、杖、徒、死刑进入同一序列,成为二刑中最重的刑罚。南北朝时期,流刑正式进入法典,并按道里的远近分等。北周时,自两千里至四千五百里,每五百里为一等,共五等;隋朝流刑分三等,自一千里至两千里,每五百里为一等;唐朝与隋制相似,也分为三等,但每等都增加一千里。

    秦汉时流刑一般不规定期限,只有遇赦免时才可以免除。北魏孝文帝时,准流徙之人,年满七十岁,孤单穷独,虽有妻子而没有子孙的人,可以解除流罪名籍,回归本土,这便使流刑有了定期解除的制度。到了唐代,流放犯人到流放地一般要戴钳、枷劳动,起初均服役一年,后来要服役三年,劳役结束后要到流放地落户,同当地其他无罪百姓一样交纳赋税、服徭役,一般不得回本郡。但被处流刑的人死后,其家属想要还乡的,则可以放还。后来,又改为被流放的人在流所满六年可放还本郡,若在流所的人要参加考试或通过其他途径进仕者,一般也必须服满六年刑后方可。

    宋、明的流刑沿用唐朝制度,但增加决杖,即流、杖并用。宋代盛行的刺配,其中的配役便和流刑相似。明清时,除流刑还有充军刑,即将罪犯送往边远地区在军中服役。明定充军刑为五等,即极边(三千五百里)、烟瘴(四千里外)、边远(三千里)、边卫(二千五百里)、沿海附近(一千里)。明代充军还有终身和永远之分,终身即至死不得返回,永远则是世代为军役。到了清代,将明律中的边卫改为近边,沿海附近一千里改为附近两千里,仍为五等,并规定“军遣止及其身”,即无“永远”之等,情节较轻的可以特赦放还。

    清代还有一种与流刑、充军类似的刑罚叫发遣。这种刑罚比充军更重,一般是将罪犯发往边疆地区给驻防官兵当奴隶。发遣地多在尚阳堡(今辽宁省开原县),稍远的为吉林省的宁古塔、乌拉城,更远的为黑龙江的齐齐哈尔,新疆的伊犁、乌鲁木齐等。

    (五)死刑

    封建制五刑中规定的死刑也是名目繁多,关于古代常见的种种死刑的行刑方式,本书将在第四部分单独列出详细介绍。

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