法律人的理性与沉思-立法之辨(4)
首页 上一章 目录 下一章 书架
    救济权利既然是一种权利,那么是否行使这种权利在很大程度上取决于公民本身,而诉讼的成本和风险是权利行使者必须首先考虑和面对的问题。如诉讼可能的成败、诉讼费用的负担、法律服务费用(如委托律师辩护和代理的费用,调查取证费用,差旅费用,裁决后如果义务人不能主动履行裁决的申请执行费用,当事人在诉讼中所耗费的时间、精力和机会可以看作是一种间接成本和损失)、财产保全的费用等,还有诉讼的时间、精力、体力甚至导致的当事人各种机会的得失,以及通过诉讼的方式解决纷争与通过其他方式解决纷哪个效率更高,相关当事人上诉、申诉后导致的二审和可能的再审、重申等以及司法机关依职权决定的再审或重审等,这些法律程序的完成不仅需要法律专业知识,而且需要大量的时间和精力,同时还需要充足的财力支持,这对普通公民而言是不得不考虑的现实问题和经济问题。故从公民角度而言,诉讼并不是解决问题的最有效率的方式,国人素有“和为贵”和“厌诉”之传统,对诉讼的态度往往是不到最后关头绝不上法庭;反之,很多案件既然到了法庭,往往也意味着问题的严重与“被迫”,对这样的案件是不能一味地强调调解的。因为有些案件当事人并不为效率而争,他们提起诉讼或积极应诉的目的就为了讨个“说法”,求个公平,而我们却轻易地进行“调解”或者变相压迫当事人调解结案,其实是回避或放弃了法律上的是非判断。从社会层面看,司法机关过分追求和看重调解恰恰削弱了自身在案件中提供价值判断和是非裁断的重要功能,而这种功能恰恰是司法机关在我国转型社会发展中义不容辞的职责和功能所在。当然,在一般案件中调解的效率往往高于判决且便于执行,对及时有效地化解矛盾和纷争比较有利。正因如此,我国诉讼法和司法解释中还是比较重视调解,并对调解的原则、程序和条件都有详尽的规定和说明。

    公民的违法行为实际上也存在违法的成本问题。过去,我国公民违反了道路交通安全法必须依法承担责任时,往往会找熟人或朋友及时解决,甚至在处罚现场就能通过电话寻求人情干预执法从而解决问题。随着国家整体法治状况的改善,请熟人或朋友帮助,以图通过非法手段解决自己的违法责任问题的难度增加了。即使熟人或朋友帮助解决了违法的责任问题,但罚款往往还需要自己负担,将来还需要“还”人情,这个违法的成本实际上是提高了。相反,如果自己在网上或处罚地点接受处理有时反而相对简洁,尤其是在网上进行违法处理更加快捷。相比之下,前者求人办事的程序和过程更为复杂,开支也不节省,耗费的时间和精力还不少,而后者通过自己的行为解决违法责任,对违规行为的处理效率更高。于是,在当今社会,大多数公民在违法后往往会采取直接接受处罚的方式,有的还选择了网上接受处罚来解决道路交通违法的问题,而这样的结果正是法治本身所要求的,其所带给违法行人以及旁人的启示和暗示效果往往是“还是老老实实守规矩好”,免得给自己带来太多麻烦。

    对公民而言,在违法行为的选择上存在“两害相权取其轻”的功利考量。同样是违法,盗窃比抢劫的法律后果轻很多,嫖娼比强奸的法律责任轻很多。从违法行为的实施及其社会控制而言,对违法行为的成本设计会对违法行为人产生一定的利导作用,从而间接减轻或抑制违法行为的发生。由此而言,在法律上的定罪判刑和责任设定对违法行为还是有一定的预测和指向作用的,只是这种指向作用对立法机关、执法机关和司法机关并不具有直接功利性,不易引起重视而已。

    从立法、执法和司法的角度看,法律制度、法律活动或法律行为的成本调研和思维更是必须的和现实的,这是构建法治国家的逻辑前提。我国法治建设的“新十六字方针”,第一句话是“科学立法”。即所立之法应当是科学之法和良善之法,立法的成本和要求更高。立法机关要制定一部法律,必须依据各种形式的法律的制定程序和规则逐步进行,这往往涉及长时间的动议、论证、调研和准备以及反复修改的问题,立法的专业性、职业性以及专门人员的工作条件和费用问题,起草草案、反复修改和立法论证的费用问题,法律公布实施后的执法和司法的效果问题,监督执行法律和处置违法的成本问题,立法的进一步解释和修改问题等等,这些环节都需要人力、物力、财力和时间作为基础和支持。

    随着我国法治化程度的提升和社会矛盾的尖锐,立法、执法和司法以及公民守法都需要成本的分析和财力支持,而且对法律条款的科学性、正当性和精细性的要求更高。从世界范围看,一些代表着成本思维或主要进行成本思维的法经济学在欧美发达国家已经为政府机构和公共团体所广泛接受,法律的成本效益分析在法治过程中愈加受到重视。美国总统里根于1981年任命波斯纳、博克、温特三位具有经济学倾向的法学家为美国联邦上诉法院法官,并通过12291号总统令,要求所有新制定的政府法规都要符合成本——效益分析的标准。这样一种成本思维的视角和方法,要求立法部门具体到每个违法行为的规定及其法律责任都需要有成本分析。如果对某些违法行为设定的处罚过轻就可能等于鼓励违法。如在新加坡对随地吐痰、公共场所吸烟、上厕所不冲水、乱扔垃圾等行为处罚都比较重,执法也比较严格和公正,公民行为十分谨慎;在美国对违反诚实信用原则的法律后果和社会后果都十分严重,使得行为人无论是从法律角度还是从利益角度分析和权衡都不敢或不愿做出某种不诚实的行为。因为一旦不诚实的行为得到确认,这种劣迹将会被记录在个人信用档案中,有过不良信用行为的人不但要依法接受法律制裁,而且可能得不到银行贷款,信用卡使用、就业选择等也都会受到影响。违法之后果很严重,从功利和成本角度分析,倒不如老老实实遵纪守法更好。

    如果法律的设定和执行与当事人的成本利害分析的结果和取向能够达成一致的话,在某种程度上也是对立法效果的认可和证明,我们不妨以飙车和在高速公路上从车里向外扔东西两种行为为例说明。飙车虽然是一种个人行为,而一旦发生事故则不仅是车毁人亡的问题,而且可能伤及无辜和公共设施,故发达国家往往严厉禁止飙车并对飙车行为规定了严格的处罚措施。如在瑞士飙车即使没有造成后果也会被处以巨额罚款(换算成人民币可达120万元),行为人首先要在经济上承担数额巨大的负担和责任;其次还要依法承担刑事责任,法律的目的和取向十分清楚,那就是力图以“严刑峻法”杜绝此类违法,效果甚佳。再如在高速公路上行车时,从车里向外扔东西,其所扔的东西或许就是纸片和果壳这类较小的东西,但对追随其后的行车人而言就是致命的影响,甚至会导致车毁人亡。对此类行为必须纳入刑事法律调整并处以严厉的制裁,非此不足以引起国人的重视和警醒。

    综合来看,我国对此类行为的行政制裁和处罚力度过于轻微,客观上还存在受害方举证不能的风险。道路交通安全法第66条关于一般道路通行规定:乘车人不得携带易燃易爆等危险物品,不得向车外抛撒物品,不得有影响驾驶人安全驾驶的行为。但并未规定对此类行为的具体处罚,可见从法律依据看,抛撒物品的行为仅仅是被作为一般道路违法看待和处理的。第89条规定:行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的,处警告或者五元以上五十元以下罚款;非机动车驾驶人拒绝接受罚款处罚的,可以扣留其非机动车。道路交通安全法虽然2007年才修改颁布,但关于高速公路的条款和处罚中并未直接涉及此类有严重安全隐患的违法行为,在内容上已严重滞后于社会生活,无法达到遏制违法的目的,就高速公路抛撒物品行为的社会危害性和可能的后果而言,应该规定为刑事犯罪并给以严厉制裁。

    国家制度和机构的设计与运行也需要基本的成本思维和效益分析的方法以及实证调研。某种机构设立后,其职权职责如何?运行状况如何?成本与收益对比关系如何?是否能够完成其法律功能与社会功能?当有关于这个机构的第一手实证数据和成本收益分析时,我们对这个机构设定的必要性和实际效果以及改革思路就会明晰很多。

    另外,关于中国特有的大规模“上访”问题。“上访”本身尚在权利范围,但“上访”很容易引发群体事件尤其是一些恶性事件,成为不稳定的因素和问题,因此,各级国家机关和党委提起上访和群体事件都十分“头疼”。但“上访”的原因到底是什么?为什么那么多人对“上访”孜孜以求、寄予厚望?就连人们心目中的“青天”——法官在自己妻子与单位的劳动纷争没有结果的今天,为何也采取“上访”方式寻求最终解决?有多少“上访”的原因可以归结为当事人或国家机关?有多少“上访”是可以在现有法治框架内解决?又有多少“上访”是现行法治框架内不能解决,必须采取其他方法和措施补救解决的?每个“上访”事件给党和国家机关及其工作人员的启示和教训是什么?地方政府花在围追堵截上访者的物力、人力和财力又有多少?这些费用从哪里获取?开支是否透明?是否有监督和审计?显然,这些问题不是随口可以回答的。如果能就此问题进行专门的实证调研,对每个上访案件进行系统化的分析,也许我们对上访问题的认识更加客观,在理念、指导思想、工作原则、方法和手段方面会更切合实际、更有针对性,公民正当合法的权益更有保障,国家机关及其工作人员与公民之间的关系才能更为和谐。

    可见,在法治中的成本分析问题,不仅是一个时时可见的实践问题,也是一个专业精深的理论问题,更是值得法学、经济学、社会学以及司法实践者专门研究和跨学科研究的重大问题。

    违法经历是否属于隐私权的保护范围

    ——从克林顿签署《梅根法案》谈起

    1996年克林顿总统签署了《梅根法案》,该法案要求刑满释放的性罪犯向其所住各州执法机关登记,并将其资料公之于众。迄今为止美国50个州已经拥有自己的《梅根法案》。[1]

    这个法案所涉及的问题与近年来国内所发生的一些事件有诸多类似之处,如在商场广泛招贴小偷的照片、在办理案件中将违法行为人的信息公之于众等等。看似简单的现象和事件,实际上向我们提出了几个法律上的专业问题。比如,什么是个人隐私?违法的经历或不道德的经历是否属于个人隐私?如果是,这种隐私是否应当受到法律保护?如果应当保护,当违法经历的隐私信息保护遭遇到其他需要保护的利益和价值时如何取舍,如遭遇到未成年人、妇女、农民工等弱势群体合法权益等。

    首先,我们需要关注的问题是违法的或不道德的个人经历是否属于隐私保护的范围?回答是肯定的。隐私是一种个人信息和个人私生活的自由,是否属于个人隐私并不以合法或者合乎道德作为前提。某些人有不道德的经历或违法的经历信息,他们如何承担道义责任和法律责任分别属于道德问题和法律问题,对这两种行为的制裁本身应当是在合乎道德与合乎法律的范围内进行,而不是随心所欲施以制裁,这与个人隐私的保护属于两个不同的问题。因此,违法的经历或不道德的经历属于个人隐私保护的范围,违法行为人或不道德的行为人有保护个人隐私、重新调整自我和重新做人的权利。

    其次,当违法的经历或不道德的经历作为一种隐私的保护与其他主体的合法权益的保护存在冲突的时候,是否可以限制隐私保护的范围甚至不予保护?在《梅根法案》中,在未成年人合法权益保护与性犯罪人隐私权益保护之价值的冲突与选择中,性犯罪之隐私维护已经让位于未成年人合法权益特别是生命权和健康权的保护,保护未成年人合法权益构成了对刑满释放犯隐私权进行限制或公开其隐私的正当理由。虽然对性罪犯资料的登记和公布有损其隐私权,但对未成年人生存健康之保障更值得珍视和强调,这种冲突和不公恰恰是追求和体现了一种更大的、实质上的公平。因为作为弱势群体的未成年人心智发展不够成熟,他们往往缺乏与成年人相同的自我保护意识和能力,其合法权益更需要国家与社会的特殊关注与呵护,如同法律对残障人士的特殊保护与照顾一样。

聚合中文网 阅读好时光 www.juhezwn.com

小提示:漏章、缺章、错字过多试试导航栏右上角的源
首页 上一章 目录 下一章 书架