二、司法的能动性与公正性

    裁决意义上的司法能动局限于个案范围，但对整个法院的司法裁决无疑具有启示意义。司法能动也有其核心价值与目标，即为民、公正和效率。如果司法能动的直接后果将直接构成对另一方明显不公甚至徇私，则能动本身就值得怀疑。司法公正和司法公信力的重要前提就是司法机关或法官的中立和不徇私，偏离这个规则必将造成法院和法官的越位，最终丧失公民和当事人各方对司法公正和司法公信力的怀疑。特别是在证据的取得、认定和证据规则的使用以及程序安排方面，如违背证据规则能动地为其中一方取证则可能引发另一方当事人的强烈不满甚至过激行为。这在本质上实际并不涉及司法的人民性问题，或者至少可以说这个问题不占主要地位。“手心手背都是肉”，争议的性质是人民内部矛盾。在当事人有举证责任和能力的基础上，除非涉及重大争议法院不得不依职权行为时，或不探求客观真实将导致明显错误判决外，以审慎和消极的理性态度守护证据规则及其适用对维护司法形象、平息社会矛盾意义甚大。法院也应当通过专业化的程序引导当事人，宣传法律和法治，增进当事人对法律的崇信和遵守。由此而言，奉行专业精神，关注社会效果，恪守中立地位，依法履行职权就是对司法公正和司法权威的最大维护。

    三、司法的能动性与法律性

    司法的功能问题是一个宪法问题和法律问题，在法治国家的目标背景下，司法能动亦必须在法治框架下推进，程序正义在法治国家构建过程中具有特殊的价值与意义，对实体正义的维护和社会秩序的稳定具有不可忽视的作用。因此，司法能动性的前提是合宪性与合法性。人民法院每时每刻都会作出法院认为公正的判决，但判决是否真正公正以及是否得到争议双方的理解、认可与服从却并不确定，但在对程序正义的理解、认同与信仰的前提下，各方当事人往往会息事宁人的，因为这是“游戏的规则”。既然当事人各方把争议提交司法机关裁决，那就必须建立起对游戏规则的服从甚至崇信，不因裁决对己不力而对抗判决。服从根据“游戏规则”作出的裁决是争议公民的义务，即便你有充分的理由和依据认为这个裁决已失去公正。失去法律依据的司法能动的危害性一方面可能会造成或加重实体裁决的不公；另一方面则可能破坏公民对司法机关的信任，削弱程序正义在司法裁决中的独立价值与作用。当人们对案件的实体和程序均处于高度怀疑和抵触状态时，无论案件如何裁决都会陷入无休止的反复与不确定中，从而耗费大量的人力、物力和财力，浪费宝贵的司法资源，这正是涉法上访比例高居不下的重要原因之一。故在实体与程序上，合法性与合宪性是司法能动的前提条件，“长官”意志再高亦须在法律之下。

    在思维上和行为上理清上述几对关系，司法的能动、不能动以及可动可不动的问题也就不成其为一个法律问题了。

    人民法院拥有相对成熟的司法系统和相对充裕的司法资源，积极回应转型社会解决多种矛盾和纠纷的复杂需求，能动司法是法院和法官在现实背景条件下的必然选择。笔者以为中国司法能动的进路与措施至少应当包括如下方面。

    1.司法裁决中的实体要求：廉洁、公平与高效

    其一是廉洁。司法权之人民性决定了司法权的运行必须是廉洁且不能包含任何个人利益在内，否则司法的天平会因为利益或情感的诱惑而倾斜。这是自近代以来自然公正程序所要求的最起码的避免徇私的原则。诉讼活动中的回避原则必须坚守，法官只能从国家依法提供的工资和福利中得到生活保障，从相关职业法律规范中获得公正执业的保障。

    其二是公平。公平是司法活动的生命，缺乏公正性的司法裁决即便在正当程序下也会诱发或引起当事人的种种不满、愤怒甚至是极端的对抗行为。不具有最起码的公正思维与专业能力的人不配享有法官的尊称及其相关职权，而关注现实变迁的高水平、专业化和职业化的法官正是人民和法治所需要的真正法律人。

    其三是高效。“迟来的公正不是公正”，公平裁决总是以最起码的效率为基础的。试问公民无端被冤屈判刑，即使获得再多的赔偿也无法抚平其内心的创伤，而逝去的幸福与青春则永远无法追回，判决对其而言到底有多大的满足与幸福感呢？一件几万元的诉讼经过太多的时间和审级，最后哪怕结果再公正也可能失去当事人的信赖与信奉。缺乏基本效率的诉讼最终还是背离了当事人的基本利益诉求。超时的公正判决虽然也让人感动和欣慰，但却不能带给当事人更多的实际利益，当事人通过诉讼所追回的权益甚至远远低于耗费在诉讼中的利益。缺乏基本效率的诉讼只会使人民法院失去起码的公信力和权威感，浪费宝贵的司法资源。

    司法判决到底能在多大程度上能够获得当事人的理解、认同和服从？争议是否能够在最短的时间和审级范围内“案结事了”，这些实证的数据应当成为衡量法院和法官工作的重要尺度。人民法院常常会收集到关于当事人不服法院裁决的案例和素材，也会从法院角度去看待当事人或相关利害关系人，但却很少对当事人不服裁决甚至暴力抗法的深层原因进行系统的实证调研，而这正是发挥司法能动性和改进司法工作的基础性数据和现实依据。在有关争议解决的法律规范中常会规定一些时效期限，这实际上是对法院司法工作提出的具体要求，同时也可以将这些时效理解为司法能动的时间、空间与范围。如案件的审限是法律为审判活动规定的最后期限，但不是裁决案件的理想期限或最有效率的期限。高效司法是在公正司法基础上的能动要求。超限审理、消极办案、怠于裁判等消极现象是司法实践中首先必须杜绝的现象。

    2.司法裁决的延伸服务：解释、沟通、引导与司法建议

    首先，从实证角度看，相当案件并未因法院裁决而案结事了，甚至还出现了无休止的专业“上访”。有些问题出在案件审理和判决自身上，如事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误或根本缺乏依据等；而有些问题则出在当事人身上，如判决后能适时进行必要的解释与沟通，重视有关裁决信息的收集与反馈，法院和法官可在第一时间了解到当事人对法院裁决的意见和情绪以及对法院改进工作的意见。法治成熟的国家和地区甚至还通过制度化的措施邀请代理律师或辩护人对案件质量及审理案件的法官进行评议，评议数据将作为考评法官的重要参考，有利于改变律师为求胜诉丧失原则地以法官为核心的不良态势。

    其次，从规范角度看，我国虽然有相对健全的法律体系，但社会并未呈现理想的法治形态，法治在今后相当长时期内仍是我们坚持不懈的奋斗目标。“徒法不足以自行”，当事人、被告人即使委托了律师提供专业服务，其对法律和判决的理解程度和判断水平也很难达到专业水平，仍然需要法院和法官的居间引导和解释，其中立和权威的身份，专业化和职业化的解释和引导有助于增加当事人或被告人对判决的认同程度和对司法权威的遵守程度，法院和法官在个案中对公民法律意识的培育和导正功能应可作为司法能动性的尝试得到强化。

    再次，从司法效果的角度看，法院可以适时能动地提出司法建议。司法建议是司法机关对在司法活动中发现的、不属于司法机关处理的问题，并向有关单位提出的解决问题的意见和建议。法院在审判活动中，发现有关单位在工作方法、管理体制、规章制度等方面存在重大问题时，及时提出司法建议，有利于促进有关单位加强管理、堵塞漏洞、防止再犯和改进工作。从宪政意义上看，这实际上是司法权与其他国家权力之间的分工与协作问题，是一个国家的宪政和立法必须回应和面对的问题。广义的司法建议包括检察院的检察建议在内，此处主要是指法院的建议。目前司法建议在我国立法和司法层面的关键问题是有抽象规定却不具体，司法建议到底具有何种执行效力亦无规定，从而造成了司法建议有名无实。实践中的司法建议大都局限于某些不具有普遍意义的对策与措施，实际上是削弱了司法建议的社会功能与法律功能。故此，抓住时机，积极推进有关司法建议的立法和司法解释的出台无疑将成为人民法院现实可为的能动措施。

    第三个方面是司法裁决外的司法政策、司法解释和立法建议。

    首先，转型社会的法治面临着诸多前所未有的矛盾和冲突，法院和法官在司法裁断的个案中直面这些冲突和矛盾，既可以深切地感受到各方利益的冲突与争斗，也可以在法律适用和案件执行中验证法律的正义和发现法律问题，从而获取最为丰富的直接的法律素材，发现和研究亟须解决的最为迫切的法律问题并最终基于实际和司法规律提出解决问题的路径或促成某些问题的解决。故此，法院和法官将自身功能与目标定位于单纯的纠纷裁断难免失之偏颇，其真正基于案件的实证调查和研究得出的结论或提出的路径也许对法治进程更为需要和最为宝贵。

    其次，司法对策和司法解释往往形成司法裁决的经验和富有成效的司法调研活动，司法政策既可为最高人民法院的司法解释吸收，也可体现为独立的政策指导规范和司法活动的指导与安排。来自法院和法官第一手的素材和建议能够为司法政策、司法解释、法律的出台和完善提供借鉴甚至是直接的建议和条款，这是一项容易被忽视但却极富意义的“软性”工作，应当纳入司法能动的范围并向常规化和制度化发展。

    四、宪政意义上的司法能动：催生制度变革，推进人权保障

    法治的构建与运行不是单纯理性与逻辑的结果，法治实践表明：法治本身既是静态的更是鲜活流动的。在美国最初的宪政体制中，联邦法院并无解释宪法的权力和违宪审查权，联邦法院这一权力的获得实际上来自马伯里诉麦迪逊案件中马歇尔大法官的专业智慧与政治智慧，它改变了美国立法、行政、司法三权中司法权过于疲弱的位置。两百年多来，违宪审查的案件不断出现，联邦法院实际上扮演了宪法“守护神”的角色，使得美国的宪法在社会发展和流动的法治中与时俱进，保持宪法与现实生活的内在关联与互动。其宪法条文寥寥数条，美国宪法何以在两百多年后仍然保持实质精神与原则的稳定以及对现实社会的适应性呢？这在很大程度上得归结为联邦法院和各州法院的能动司法和准确裁断。法院通过大量的违宪审查案例为社会提供了判例法和裁断是非的标准，从而弥补了宪法规范过于宏观甚至在某些问题上的缺位问题。同样，中国的法治处于不断发展和成熟过程中，法院基于其在宪政架构中的特殊地位与功能，仍需在宪政发展与法治人权方面充当更为积极的角色并透过司法活动推进人权保障。

    转型时期的司法功能之议

    司法权就是由专门国家机关享有并通过独立、公开的法律程序，以具有国家权威和法律终局效力的方式解决利益纷争，平衡和解决权力与权力、权力与权利、权利与权利间矛盾的一种国家权力。

    司法权的功能即司法权作为国家权力在社会中承载的功用与效能。在长期的司法实践及其制度演变中，司法权在满足社会的司法需求和适应社会发展的同时也受到多方面因素影响，其演变呈现出独有特点。

    一是司法功能在理念上的变革。在迄今为止的所有阶级社会中，利益为人之安身立命之本且有不断扩张之趋势，每个人都是自身利益的捍卫者和维护者，然利益资源的有限性和利益分配的不均衡最易产生矛盾与冲突，因此，司法权的最初和最基本的功能被定位于“定分止争，解决争议”。但随着社会发展，利益冲突日益由个体之间扩展到个体与群体、群体与群体、国家与群体、国家与个体以及国家权力之间，司法权在回应和处理这些纠纷和矛盾的过程中必然会拓展、强化或产生新的功能。如权力制约、引导公共政策制定等。司法功能与司法权虽相伴相生且不断发展，无论是最初功能还是衍生功能，在本质上还是以平衡利益和解决矛盾为基本目的，只不过在社会发展中，司法功能的发挥融入经济、政治、文化、国际形势等与时俱进的广泛因素，司法权及其运行也被置于更为广袤的范围和视野中定位和发挥。

    二是司法功能在不同历史、文化与制度背景下的差异化态势。在专制国家，法虽在，却匍匐于王权之下，未有至上权威，司法权只是少数统治阶级实现统治利益的工具，司法功能主要局限于维护和保障基本的统治和秩序。而在始自近代的民主国家，法治与人权成为社会的核心价值与共同目标，法律逐步获得至上权威，司法功能向保护公民权利的方向倾斜。以最早开启法治之旅的英国为例，历经长达13个世纪的司法变革后，“司法中心主义”成为其国家权力构架的代名词。司法权不再是单为君主和贵族们服务的统治工具，体现出保障民众享受最大限度的民主和自由的一面。

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