始自20世纪70年代末的中国改革，在取得骄人业绩的同时也面临着诸多困难与问题。总体来看，中国仍处于从计划经济转向市场经济、从依政策治国转向依法治国、从封闭走向开放、从一元走向多元的社会转型时期，并呈现出不稳定、不匹配、不平衡、不规范等基本特点。不稳定，即社会结构与社会机制的不成熟、社会关系的不稳定；不匹配，即社会任务的提出与社会资源的供给不匹配；不平衡，即社会发展的不平衡。不平衡表现在经济方面就是城乡不平衡、地区不平衡、贫富不均三方面，社会矛盾比较突出；表现在政治方面就是经济发展与政治改革不平衡或政治改革有一定滞后性。不规范，即社会行为普遍不规范，以及纠纷发生比较广泛。潜规则与明规则并行、违法行为普遍发生、执法不严、司法不公和腐败现象还大量存在，民族问题、社会心理问题、恐怖事件不断发生等。总之，历史问题与现实问题，社会问题与法律问题、道德问题，制度缺陷与人的意识问题相互交织。一方面，我们要确保司法权的运行积极回应客观现实和时代要求，妥善地解决社会问题，维护和促进社会稳定与发展；另一方面，还要关注和正视司法功能的缺失、错位与滞后问题，根据转型社会的特点和要求合理定位司法权及其功能，从根本上完善司法和提升司法公信力。[1]
目前我国司法功能的缺失和误区的主要表现在：（1）司法功能的发挥缺乏足够权威。在众多解决纠纷的渠道中，拥有最终审查权的司法权并未真正成为我国纠纷解决的核心，甚至有些经过司法裁决后的案件仍未“案结事了”，上访不断。社会对司法公正与权威尚存怀疑、误解甚至抵触。（2）司法过程表现出两方面的局限。一方面，司法机关依法独立审判缺乏有效保障。虽然我国宪法规定司法权的行使不受其他任何行政机关和个人干涉，但在实践中仍受到来自行政权和其他组织甚至是个人权威的严重干扰和挑战，司法权的行使受到过多牵制和束缚，宪政架构下的司法机关对行政权的监督功能难以实现。另一方面，司法机关又在利益、人情等法外因素影响下出现出一定的专断和违法现象。如在某些案件中，司法机关甚至在公众与媒体的监督下仍然作出违法裁决，直接损害了司法机关的形象和公信力。（3）司法引导公共政策制定和促进社会文明进步的主动性作用发挥不够。司法权直面社会问题与纷争，来自司法机关的第一手报告和数据对国家立法和司法改革具有突出的针对性和意义。从现状看，司法权影响立法的主要方式是提出议案、规范性司法解释以及立法建议，这些方式过于谦卑、散漫和缺乏硬性规范保障，使得司法机关在立法中的影响力非常有限。个案层面的司法解释和司法建议虽然采取了较为直接的方式，但主要局限于司法领域，导致司法功能的缺失。（4）司法中具有宪政价值和人权意义的问题未能得到重视和挖掘。司法机关透过其所受理的案件常常能发现某些宪法问题，如赵作海案、佘祥林案中严重侵犯人权的问题，孙志刚案中法规、规章的违宪问题等。虽然这些案件本身得以善后处理，但研究和讨论远未上升到人权保障的宪政高度和制度变革层面，淡化和削弱了司法机关在促动国家法治与宪政变革中的功能和作用。（5）没有将司法权及其功能发挥与其他国家权力及其功能发挥清晰界分，司法违法、司法不公和背离司法规律的现象和问题还比较严重。如片面极端的量化措施不仅脱离客观实际，且给司法者和社会提供了错误的行为引导和信息暗示。为虚无的社会效果和政治效果考量，一些案件的处理实际上以牺牲司法公正和当事人的合法权益为代价，甚至不惜违法裁决，造成是非标准和法治秩序的混乱，最终破坏了司法机关的公信力和形象，无助于从源头上和根本上解决社会的稳定与和谐问题。转型期司法权的疲弱、功能缺失、错位以及司法公信力的低下问题十分突出，只有深入挖掘、全面探析隐藏在表象背后的深层价值冲突与现实矛盾，才能从人权、宪政、法治角度定位司法功能。这里涉及以下几个重要问题。
1.公平性与效率性的冲突
司法公平性主要包含“司法权利对等”和“司法判决公正”两层内容，二者紧密联系并以“实现司法正义和社会公平”为共同目的。而司法效率关注和追求的则是司法行为对当事人和社会经济发展的积极促进作用。在司法实践中，绝对化的公正追求虽然符合来自于客观事实的真正公平，但司法资源耗费之巨、公正裁决耗时之长却难以把握，极可能导致司法效率低下，迟来的公正很大程度上会失去公正的实效。而在经济发展和社会生活节奏不断加快的当今，各种矛盾和纠纷大幅增长，提高司法运行的效率成为处理社会纠纷和稳定国家秩序的关键。但过分关注效率和个案效果，草率裁决，甚至在未弄清基本事实和基本是非情况下的司法裁断极易导致司法公平的丧失和扭曲。
事实上，司法实践中并不存在绝对的公平和效率，二者总是在相互妥协和平衡中前进，在不同现实利益间不断进行着价值选择和利益平衡。司法公正的核心价值本身内含着基本的效率价值，公平与效率的关系并不必然总是相互排斥，司法公平保证了司法效率的正当性和合法性，司法效率的提高又可以在更高层面促进司法公正的实现，提升司法的可操作性。而转型社会的矛盾和利益主体的多元化特征会在一定程度上影响司法公平与效率的冲突与平衡或导致平衡点的随意移动，从而损害司法的公信力。
2.民主性与专业性的冲突
司法民主性强调的是社会民众对司法活动的监督和参与；司法专业性则更多地从合法性、合宪性与程序正义角度保证司法的公平。二者站在不同领域对同一事件进行着差异化的价值判断。如人民陪审员制度中，公民虽然已变身为合法审判者，但因其朴素的正义观和重实体、轻程序的传统思维影响，陪审员可能对诉讼时效、证据规则等程序性规则并不理解和重视，也可能因为法律意识和素养的淡薄而怠于行使权利，人民陪审形同虚设。
事实上，二者存在科学合理的关系，即以民主性为根基，以专业性为导向，二者相互推进、融合发展。首先，司法的民主性不是单纯将民意直接引入司法过程，机械地走“司法群众路线”，民意需要经过科学和法治精神的过滤以及司法规律的抑制。其次，司法专业性的根本标准是宪法和法律，其本身就反映了最广泛的民意，表达了司法民主性的要求。最后，司法专业性的全面实施将有力地推动法律的规范和司法制度的完善，引导民众多渠道参与司法活动，促使司法民主合法、有序进行。而司法民主性的充分实现也将有利于缩小理论、规范和司法实践的差距，增强公民对程序正义和实质正义的认识，提升对专业司法的认同与信赖。
3.能动性与被动性的冲突
司法能动性作为新的法学词汇，其定义未形成统一看法。而司法的被动性是司法裁决的基本前提，反映了我国现行法律的基本框架和司法体制的格局。中国的司法实践在经历了职权主义的强音之后选择了偏于当事人主义的取向，但消极坐堂审案和纯粹证据推理又无法回应和妥善处理转型社会的种种矛盾，无法引导和矫正弱化的和非理性化的公众法律误区。故此，司法机关在保持公正的被动性前提下需要适度融入中国化的能动与职权主义因素。过分强调或呆板地贯彻司法的被动性，将导致司法机关的权限过于狭窄，司法能动的空间受到挤压，司法对社会生活的能动回应和引导也会受到抑制；过分注重司法能动性，忽略了其应有的法律前提和专业功能，则会导致司法权的无限扩大与越界行使，司法机关会承载太多的“法外功能”，从而会削弱司法独有的法律功能、社会功能与公信力，宪法框架的司法体制及其稳定性将面临威胁。因此，司法能动性必须局限在宪法赋予司法机关的权限和功能层面，在司法被动性前提下实施和展开。稳定的司法被动性将为司法能动性的发挥创造良好环境，而司法能动性的有效实施又会为司法被动性勾勒出明晰的行为边界，形成良性循环，司法体制、司法功能也将在司法被动和能动的巧妙结合和配合中不断完善。
理性认识转型社会的特点与需求，尊重法治与司法的规律以及法律职业的特征，合理定位和强化司法权，是有效实现转型社会司法功能的基本前提。笔者以为如下几点是在司法功能定位与发挥过程中尤其应当注意和强化的。
一是遵循法治规律，维护和促进宪政与法治。随着中国经济与社会的快速发展，国际合作与交流日益频繁，民主法治理念深入人心，公民权利意识和自我保护意识不断增强，借助于司法手段维护合法权益的愿望和趋势明显。作为利益分配和社会调整的重要部门的司法机关，在机制与功能上与行政权、立法权有明显差异且面临着迫在眉睫的调整与变革。法治建设和司法过程虽由充满意识的人参与其中，但仍有其自身的规律和路径。司法规律如同自然规律一样需要认识、尊重和利用。最高人民法院积极回应转型期的现实与问题，进行了“司法能动”的积极尝试。学者和司法实务部门也对相关问题进行了广泛探讨，但司法功能的变革远未上升到宪政层面展开。司法实践无论是奉行司法克制主义还是司法能动主义，最终都要回到司法是解决社会利益纷争的机制和主要途径的原点上；无论何种司法理念，只有在其对社会发展具备某种核心价值和功能并积极推进社会文明与进步时，“批判的武器”才能变成“武器的批判”。
由此而言，转型期的司法功能及其定位问题首先是宪政层面的问题，司法功能作为司法权的重要内容必须纳入宪政与法治框架，突破宪法和法律的司法功能变革必将遭遇合法性与合宪性的质疑，司法权的运行也极有可能回归到以人情、权力、利益、经济实力等非法治因素为基准的路径。简单粗糙、就事论事、实用主义视野的讨论不仅可能混淆视听，甚至会将问题引向歧途。如何借助法治事件、透过法治体制和司法规律推进司法在宪政层面的变革是司法机关面临的实践难题与智慧考验，虽然“法治的构建与运行不是单纯理性与逻辑的结果”，但人在历史实践中的主体作用不容忽视，正是由于“人”才使“死”的法律保持“鲜活”与发展。
二是突出人权价值，强化制度层面的人权保障。近代以来的法治和宪政给予人们的共同启示是：人权的最大威胁来自政府，保持司法独立和司法中立，司法功能的有效发挥是防止政府侵权和权力滥用的最有效办法。如法国的司法机构都承载着“人权保障”的司法功能，美国违宪审查机制的目的之一是保障人权。“国家尊重和保护人权”在2004年正式写入我国宪法，但人权保障是一项复杂的系统工程和历史工程，宪法原则的高远意旨并不必然地体现为具体的制度和规范，实践中的政府侵权及其纷争问题并未得到妥善解决。据统计，1989年——2008年全国各级法院共受理各类一审行政案件140多万件，平均每年不到10万件，且原告胜诉率不到17%。“刑讯逼供”“红头文件压过司法判决”“躲猫猫”等侵犯人权的事件仍有发生，“拆迁自焚”和以“自焚”要挟法院更改判决等采用非法治手段维权引发的悲剧不断上演。此种事态继续恶化，不仅会导致司法权无法对抗和制约行政权，而且会使民众对司法救济失去信心。人权保障是司法改革中的重要指标与核心内容，只有当司法成为人权保障的主要救济渠道时，司法权威才能真正树立。我国的司法制度改革经历了曲折发展的道路，正沿着“从政治化到法律权威化，从硬件到软件，从体制到民意，最终落脚于实现‘保障公民权利’的司法功能”的科学发展之路，人权保障问题已凸显为司法实践与改革的重要问题，回避和退缩都不能导致司法权的强化和司法公信力的增强。
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