父亲的去世让我极度纠结和抑郁，也迫使我从儿女和社会机制的角度去反思一些现象和问题。我坚信在父亲身上所出现的现象和问题不是个案，为儿女之道、为老年人的生存与可持续健康，也为这个社会能够多一些温暖和关爱，少一些后悔和遗憾，我还是想把自己的思考告诉大家，就算是抛砖引玉和善意提醒吧！尽管这些问题已经涉及家父与我的隐私，相信父亲在天之灵也会理解和谅解的。在中国这个社会，父母对子女的奉献远远超过了法律的义务，自古就是“前人栽树，后人乘凉”，用一句高调话语“无私奉献”表达父母所为一点儿不过，从出生、成长、受教育，到娶妻、嫁人和生子养女无一不至。而子女面对老人所担待的也不仅是传统的孝道和道义要求，而且有法律上的义务和责任。“忠孝难以两全”无论如何都不是儿女推卸责任和原谅自己的理由。儿女奔命于自己的事业和人生，绝大多数老人都是宽容和支持的，他们对自己往往十分克制。父亲生前总是告诉我不愿给儿女添麻烦，甚至有病都不愿意轻易告诉儿女，每次想起这些事情总让人流泪和揪心，面对这样的父母和这样的心态，儿女们对父母和长辈还能做些什么呢？又该如何去做呢？或许放弃暂时的忙碌和追求尽可能多地关注父母的生存和健康，多为他们做些力所能及的事情比简单的经济帮助更让人感到温暖和踏实，也许一个电话、一句问候、一件身体力行的小事都会让他们备感满足和幸福，甚至也能解决他们的某些问题，我们只需怀着一颗感恩的心、孝顺的心和关爱的心面对一切。每个人都有衰老和退休的时候，后辈的机会和时间总是超过前人的，合家欢聚的天伦之乐和细致的生活照顾也许才是老人生活中最最需要的东西。一些不法商贩和欺诈式销售行为之所以在老人当中广有市场，与老人生活的过于空洞、寂寥和单调是分不开的，更何况不是每个老人都善于安度晚年的幸福生活和时刻保持理性和自律的。

    其实，老人们在为子女和社会奉献了毕生精力和才智之后，他们晚年的生存与健康有太多的方面需要社会尤其是政府的关爱、帮助和制度化的保障。我国实行计划生育政策已有相当时间，未来的社会将逐步走向老龄化，一对夫妻将要奉养四个老人，应该说这个负担对儿女而言是比较重的，尤其是在我们的社会保障制度还不完善的情况下。当然，更重的责任还不是经济上的而是精神上的，这不仅需要儿女们细致入微的关怀和照顾，更需要社会的保障和丰富多彩的文化活动和社会活动，只有积极向上、科学理性的生活，才能让老人们充实、自在和有幸福感。为达到这样的目的，政府有义务和责任培植、促进和引导社会慈善组织的建立和发展，直接或间接组织和开展或者支持有益于老人身心健康的丰富多彩的文化活动和体育活动，让社会慈善组织和具有公益性质的社会组织承载更多的关爱老人的功能，同时组织老人社会的自治和健康生活，引导调动社会力量建立甚至是利用国家财政拨款或筹资建立各种层次的养老院和敬老院，让老人真正人有所归、心有所属和无忧无虑、健康充实地生活。

    这里还涉及的一个问题就是保健品市场的完善和监管问题，药品的上市需要经过严格的法律程序和医学鉴定以及临床观察和试用，而目前保健品的面世和营销还缺乏严格的监管和督察，这也是这些年保健品泛滥和保健品企业坑害消费者的重要原因。作为国家机关的立法、执法和司法机关有义务对保健品市场的发展进行规制和管理，确保公民的健康权、生命权和财产权不受非法侵害。从企业角度看，在市场经济条件下企业谋求自身发展和追求利润是天经地义的，但遵守法律和信守道义也是企业必须承担的责任。企业的法律责任与社会责任是统一的，也只有两者统一的企业，才能长久地真正地赢得市场和人们的信赖，企业的良好形象才能持久和辉煌。某些企业及其营销人员为谋求利益的最大化，以假当真、以次充好，为了获得销售业绩采取欺诈式销售，不仅背离了法律赋予企业的义务，同时也丧失了对社会和公众最基本的社会责任，最终也会招致企业的失败甚至是毁灭。这种事例国际国内已经数见不鲜，如冠生园的月饼事件、奶制品的三聚氰胺事件等，甚至会给一个行业造成毁灭性的打击，还有重庆綦江桥的垮塌事件及某些重大厂矿事故等，不仅会让企业招致灭顶之灾并承担重大民事责任和行政责任，而且直接责任人员还会面临严峻的刑事责任追究。因此，一个有远见的企业家应当善于在企业发展与社会责任之间寻求互动和双赢。作为市场主体的企业自然是需要利润和发展的，然而利润和企业的发展却不是企业家的最终价值和使命。

    “夫妻看黄碟”案件之法理启示

    “夫妻看黄碟”受处罚案是具有广泛影响并引起诸多争议的典型行政案件，其所反映的问题和意义已超出案件本身，透视案件之法理，从深层反思行政执法之要义不仅必要，而且现实。

    案件的基本情况是：2002年8月18日晚，陕西省延安万花山派出所民警接到居民张某家中正播放“黄片”的举报，几名民警着便衣立即前去调查，以其他“借口”进入张某家中，发现张某家中仅夫妇二人，电视已经关闭，民警要求夫妇交出“黄碟”，双方发生冲突，一名民警手部受伤，民警带走了电视、影碟机，并以妨碍警方执行公务为由将张某夫妇带回派出所接受处理。[1]

    首先，从价值理念和法治精神看，在以法治为追求目标和理想的社会，“法无明文禁止即自由”堪称“法律的公理”，“自由是做法律所许可的事”，即便该自由并不为道德所表彰和鼓励。就现行法律而言，没有任何一条有关上述行为的禁止性规定，但法不禁止倒不意味着对该行为的支持和鼓励，法律仅仅是以国家意志形式表现出来的对公民行为的最低要求。“只要不违犯公正的法律，那么人人就都有完全的自由以自己的方式追求自己的利益。”[2]“区别一个自由的社会与一个不自由的社会的标准乃是，在自由的社会中，每个个人都拥有一个明确区别于公共领域的确获承认的私域，而且在此一私域中，个人不能被政府或他人差来差去，而只能被期望服从那些平等适用于所有人的规则。”[3]更何况所谓的“黄”并不是一个严格的法律概念，“黄”本身并不意味着必然违法，关键是看“黄”在何种环境和条件之下，夫妻之间的所谓的“黄”或许不为我们称道，但仍属公民自由和隐私的范围，当属道德调整和自治的事务。显然，执法者是混淆了法与德两种不同的行为规范和依据，以道德标准作为执法依据，其行为已经构成对公民隐私和自由的侵犯，其所显示的执法道德化和非理性化倾向在我国绝非个案，值得关注和反思。

    其次，从权利本身看，住宅是一个表征人权的法律概念。我国宪法第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。”但宪法上的住宅概念不是建筑设计或房产开发中的常规空间，而是具有严格法律意义的特定场所。它既包括私人住宅，也可以包括寄宿的宿舍、下榻的宾馆等其他与私人住宅具有同质性的场所。私权自治，公权力不得随意介入私权自治的领域，这是近代法治进程已经确立的法治原理。住宅也并非公权力的绝对禁区，法律在赋予权利的同时也就暗含着对权利的限制，公民的住宅不受侵犯的权利亦有其法律限度。即公权力可以在特定要件下强行进入公民的住宅，包括强行进入卧室。但必须满足两个条件：一是实体性条件，即必须为履行某些特定公务和基于法律上的理由，主要限定于收集犯罪或违法的证据、查获犯罪或违法的物品、阻止犯罪或违法的活动或拘禁犯罪嫌疑人或违法人员等活动；二是程序性条件，即必须严格依照正当法律程序。如表明身份和提供身份证明、说明理由，如果采用的是搜查措施的还需要出示搜查令，如果要带走相关人员也需要提供法律手续。

    最后，从执法依据看，在现有的法律规范体系中不能找到警察强行进入该夫妻卧室的行为依据。根据当时施行的《治安管理处罚条例》的规定，只有“制作、复制、出售、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫秽物品”的行为才受到其严厉禁止，本案当事人仅属单纯持有和观赏黄碟的行为，显然不在其所禁止之列。1985年《国务院关于严禁淫秽物品的规定》第10条中曾规定：“对观看淫秽录像、电影、电视的，应给予批评教育。对传看、传抄淫书、淫画的，应予以批评教育，有实物的应交出实物；对屡教屡犯的，由主管部门给予行政处分。”但2001年国务院第319号令已经将其废止。1990年公安部关于“除六害”的通知规定：对在家庭成员中播放淫秽录像、录音而不属于制作、复制或传播的，应区别不同情况予以处理；对传看或偶尔传看并可通过教育悔改的，一般不予治安管理处罚；对于多次观看的，应给以治安管理处罚；到公民家中依法检查时，应该依法处理，不能采取断电扰民等方式。然而，法律、行政法规、地方性法规和规章均没有规定“夫妻看黄碟”行为可给以行政处罚，该通知属于规章以下的规范性文件，依据行政处罚法无权设定行政处罚，也无权就法律、法规和规章没有规定的行为作出处罚规定。可见，警察强行进入该夫妻住宅的行为并无法律依据。

    公民权利是公民在国家政治、经济、文化和社会生活中的权利，它决定和体现了公民在国家中的法律地位，但“人权不是天赋的，而是在历史中形成的”，公民权利是伴随着历史演进和文明进程而不断丰富的。从应有人权到法定人权，再到实有人权的不断发展和演进中，行政权是最积极、最现实和最有力的权力保障，但权力的“双刃”性决定了如不审慎地使用该权力，也会构成对公民权利最直接、最现实的威胁和损害。透视上述案例的剖析，不难得到如下法律启示。

    启示一：摆正执法者与公民之间的关系，树立尊重人权，“执政为民”的基本观念。

    立党为公，执政为民，这是党的根本宗旨和对党员干部的要求，也是法律对国家公务员行为的基本要求。行政权力的来源和性质决定了其非但不能背离为民服务的宗旨，而且必须自觉接受公民和社会的监督，防止权力腐败和滥用。执法者只有摆正公仆与“主人”的关系，才能保持良好的公正的心态，审慎行使人民赋予的权力。失去执政为民的基本立场，就可能假借稳定、公益和打击违法行为构成对公民权利的威胁和损害，既背离了权力行使的目的和来源，又违反了法律对公务员的职务要求。

    启示二：正确处理法律规范与道德规范之间的关系，牢牢把握执法依据。

    法与德是社会调整的基本规范。法律是以国家意志形式表达出对公民行为的最低要求，权利与义务的规定是双向和统一的。其所保证和体现的是基本的和最低限度的德，一个人只有不道德到违法程度才须接受法律制裁。法律虽倡导和鼓励高尚道德行为，但在执法和司法中，对同一法律事实或同一法律关系无法奉行两个层次不同的道德标准，法律的国家强制性要求其只能按社会道德和秩序的最低标准——法律规则裁决，不能也不应该放弃社会最基本的强制道德去照顾、成全更高层次的道德行为或道德理想。执法的依据是法律而非道德，道德仅在自由裁量的范围内才有运作的空间。那种撇开法律依“德”执法的执法道德化倾向不仅有悖于法治精神，而且会直接危及公民合法权益。

    启示三：正确处理实体与程序的关系，坚决杜绝程序违法。

    在法定职权和法定程序下的行政行为才能是合法有效的行政行为。由于历史和认识的原因，我们过去执法中过于重实体轻程序，往往造成程序正义的丧失和实体正义的扭曲。事实上，程序正义不仅具有控制行政权的功能，而且具有独立的价值和意义。“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专横和裁量。”程序创造了一种“以权利制约权力”的法律机制，遵循法定程序既是对相对人权利的尊重和保障，也是防止自身腐败和违法的重要手段。一个法律行为和结果在实质上是否公正合理，常因不同的道德价值观、文明进步程度、风俗习惯及个人信仰而见仁见智，实质正义往往难以达到，人祈求实现的法律正义往往是形式正义。在正当法律程序中，即使承受了不利后果的主体也会因程序上的公正而认同和接受实体裁决，从而有效化解矛盾和冲突。行政行为的权威来自实体与程序的双重规定。“通过权威程序选择的东西无论怎样（在别的条件相等的情况下）总要比没有经过这样选择的其他结果要好。当代制度设计中达到的自我制约，大部分是以这种方式赢得的：通过程序性标准和通过来自权威的论点赢得的。”正当合法的程序在某种意义上是对行政行为的正当性和权威性的确认和强化，有利于提高行政效率和公民对行政行为的认同。程序不公，即使实体公正也会产生不公正的感觉，从而削弱行政行为的实质效力，正义不但要得以实现，而且要以看得见的方式实现，有的实体正当甚至本身就和一定法律程序联系。[4]

    启示四：把握效率与公平关系的尺度，不断提高自身法律素质和执法水平。

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