1.劳动合同订立的概念、形式和内容

    劳动合同的订立是劳动合同制度的重要内容，它关系到劳动合同双方当事人的权利义务的确定，是建立劳动关系的基础，是劳动合同履行的前提。

    劳动合同订立

    （1）劳动合同订立的概念。劳动合同的订立，是指劳动者与用人单位就劳动合同条款达成一致，从而确立劳动关系以及明确相互之间权利义务关系的法律行为。

    劳动合同的订立可以分为广义的劳动合同订立和狭义的劳动合同订立。广义的劳动合同订立是指两个或者两个以上当事人，为设立、变更或者终止相互之间劳动权利义务关系而进行协商并促成合意的行为；狭义上的劳动合同订立则仅仅指当事人之间设立劳动权利义务的行为。《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”据此可知，我国所采用的是广义的劳动合同订立的概念。

    （2）劳动合同订立的主体。劳动合同订立的主体就是指订立劳动合同的当事人。订立劳动合同，首先要有当事人，这是订立劳动合同的前提。但并非所有的人都可以成为劳动合同当事人从而订立劳动合同。劳动合同订立主体的资格和条件，由法律明确规定。

    ①自然人。自然人是因出生而取得劳动主体资格的人。作为劳动主体的自然人，在社会中以一个独立的人格形式存在，具有独立的法律地位，可以参与劳动关系，享有劳动权利和承担劳动义务。当然，自然人要想成为劳动合同订立的主体，还必须具备相应的劳动权利能力和劳动行为能力。所谓劳动权利能力是指法律赋予自然人可以享受劳动权利和承担劳动义务的资格。所谓劳动行为能力是指自然人能够以自己的行为享受劳动权利和履行劳动义务的资格。

    ②法人。据我国《民法通则》的规定，法人是指具有劳动权利能力和劳动行为能力，依法独立享有劳动权利和承担劳动义务的组织。根据《劳动合同法》第二条的规定，法人包括以下内容：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

    ③其他组织。其他组织是指依法成立、有一定的组织机构和资产，但又不具备法人资格的组织，例如企业法人的分支机构。这类组织虽然不具有法人资格，但是他们在经过其法人授权之后，也具有劳动合同主体的劳动权利能力和劳动行为能力。

    劳动合同订立的形式和内容

    （1）劳动合同的订立形式。劳动合同的订立形式，也叫劳动合同的形式，它是劳动合同当事人双方意思表示一致的外部表现，是劳动合同存在的外在形式。一方面，劳动合同的形式反映了当事人双方一致同意的合同内容；另一方面，也是双方当事人意思表示一致的外在表现形式。只有通过劳动合同的形式，才能证明合同内容的客观存在。根据《劳动合同法》和劳动实践，劳动合同的形式分为书面形式和事实劳动关系形式。

    ①书面形式。劳动合同的书面形式，是指劳动合同当事人采用书面文字表达方式确定相互之间权利义务关系的协议。《劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的内容便是书面劳动合同形式的规定。关于劳动合同的形式，《劳动法》第十六条、第十九条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”，“劳动合同应当以书面形式订立”。第九十八条规定：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”由于《劳动法》没有修改，因此，在此次制定《劳动合同法》时仍然保留了建立劳动关系应当订立书面合同的规定。

    书面劳动合同是由双方当事人达成权利和义务协议之后以文字形式固定下来，作为劳动关系的凭证。由于书面劳动合同比较严肃，它把合同内容条文化、具体化，便于双方当事人履行和对劳动合同履行情况进行监督检查，一旦发生劳动争议有据可查。因此，书面劳动合同对于减少劳动争议，维护双方当事人合法权益都有着非常重要的作用。正是基于这种考虑，《劳动合同法》在规定了建立劳动关系应当订立书面的劳动合同的同时，规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”

    ②事实劳动关系。所谓事实劳动关系，是指虽然没有订立书面劳动合同但却与用人单位建立了实际上的劳动关系。由于《劳动法》不承认口头劳动合同，结果劳动合同的唯一形式便是书面形式，这就在实践中催生了一种未签订书面劳动合同而形成事实劳动关系的情况。针对这种情况，1995年原劳动部颁布了《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》，明确的将这种情况认定为事实劳动关系。该意见第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已经成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”由于《劳动法》没有修改，此次在制定《劳动合同法》的过程中仍坚持不承认口头劳动合同，只承认事实劳动关系的原则。《劳动合同法》第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”换句话说，《劳动合同法》间接地承认了事实劳动关系的这一提法。

    不过，《劳动合同法》的进步在于，不仅间接地承认了事实劳动关系，而且规定了在报酬不明确的情况下，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照集体合同规定的标准执行，没有集体合同或者集体合同未作规定的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。这对于那些没有订立书面劳动合同而形成事实劳动关系的劳动者的保护力度大大提高。但是需要注意的是，这种规定并不是鼓励劳动者不订立书面劳动合同，只不过是在两个方向上对劳动关系进行规范：

    第一，敦促用人单位在与劳动者建立劳动关系的过程中订立书面劳动合同。

    第二，如果用人单位不主动与劳动者订立劳动合同，那么就应当依照《劳动合同法》的规定执行。

    （2）劳动合同的内容。劳动合同内容是指劳动者与用人单位双方经过协商所达成的关于劳动权利和劳动义务的条款，这是劳动合同的核心部分，是劳动合同内容的具体化，是双方履行合同的依据。一般来说，劳动合同的内容分为劳动合同的必备条款和协商条款。

    ①劳动合同的必备条款。

    劳动合同的必备条款也被称为劳动合同的法定条款，它是指《劳动法》，尤其是《劳动合同法》规定的劳动合同双方当事人应当在劳动合同当中明确约定的条款。《劳动合同法》第十七条明确规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”劳动合同的必备条款，也就是法律规定劳动合同必须具备的条款，只有完全具备了这些条款，劳动合同才能依法成立，才能对劳动合同双方当事人具有法律约束力。

    劳动合同必备条款中的第一项和第二项，主要是为了解决合同双方当事人身份的确认，只有当事人的身份明确、可靠，劳动合同当中所确定的权利义务才能得到切实地履行，如果用人单位或者劳动者使用假的名称或者地址，一旦发生争议就很难处理。

    劳动合同期限是劳动合同双方当事人劳动权利义务关系的存续期间。劳动合同期限的确定便于当事人双方按照期限规定的时间承担权利和履行义务。

    工作内容和工作地点是指劳动者为用人单位提供劳动的工作岗位、工作任务和要求的地点，也是劳动者履行劳动合同义务的地点，需要在合同中明确加以规定。从劳动者的角度来说，工作内容、工作地点就是为了明确劳动者进入用人单位以后在什么地方工作，担任何种职务、职责等。

    工作时间和休息休假是指劳动合同双方当事人就工作的时间和休息休假的时间所做出的约定。工作时间和休息休假时间的约定要依照国家法律、法规的相关规定，当事人的约定必须合法。确实需要加班，需要按照《劳动法》和《劳动合同法》的规定进行。

    劳动报酬是用人单位和劳动者约定的、用人单位向劳动者支付的报酬，这是劳动者支付劳动力的等价物，也是用人单位的一项基本义务。劳动者的劳动报酬应当以货币的形式支付，其中，工资是劳动报酬的基本形式，奖金以及津贴也是劳动报酬的组成部分。在劳动合同中要求明确规定工资标准和工资的计算办法，工资支付的方式，奖金、津贴的条件以及标准。在确定工资条款时需要特别注意，工资约定的标准不得低于当地的最低工资标准，也不得低于本单位集体合同中规定的最低工资标准。

    在劳动报酬问题上，还有一个情况需要特别注意，也就是用人单位在用工时没有与劳动者签订书面劳动合同时如何处理劳动报酬的争议问题。根据《劳动合同法》第十一条“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬”之规定，用人单位对于没有订立书面劳动合同的劳动者的劳动报酬，应当按照同岗位、同工种、同报酬的原则来加以执行。这是《劳动合同法》为了敦促用人单位规范用工行为的一项特殊规定，目的在于促使用人单位在用工的时候与劳动者订立劳动合同。

    一般来说，以口头形式订立的劳动合同或者事实劳动关系中的劳动报酬往往不容易确定，以书面形式订立的劳动合同一般不容易发生这样的纠纷。但有时即使订立了劳动合同也会产生劳动报酬和劳动条件约定不明的情况，从而引发争议。如何处理这类纠纷？按照《劳动合同法》第十八条“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定”之规定，《劳动合同法》为这种情况设定了三种解决办法：

    第一，用人单位与劳动者重新协商。

    第二，协商不成适用集体合同的规定。

    第三，没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关的法律法规。

    劳动保护、劳动条件和职业危害防护是指用人单位应当依法为职工提供一个安全、洁净、卫生的劳动环境。

    ②劳动合同的协商条款。劳动合同的协商条款是指用人单位和劳动者双方在劳动合同的必备条款之外协商确定的条款。《劳动合同法》第十七条第二款规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”

    2.劳动合同订立的程序

    劳动合同订立的程序是指劳动者和用人单位签订劳动合同时必须遵守的步骤、方法和手续。

    公开招聘

    用人单位依法获准招工以后，就应当依法定方式和有关国家机关指定的方式，向社会公开公布招工（招聘）简章。在招工（招聘）简章当中应当载明以下内容：录用的人数、职位、录用条件、录用后职工的权利义务、应聘人员的条件和报名方法等事项。

    在获取招工信息之后，劳动者可以根据自己的情况，按照招工（招聘）简章的要求，在自愿的情况下，按照规定的时间和程序报名，并提交本人的身份证明、学历证明和职业技术资格等证明文件。

    择优录用

    在招收职工的工作过程当中，应当实行全面考核、择优录取原则。用人单位依法对应聘人员的德智体状况进行全面考核，并公布考核结果。根据考核结果确定应聘人员，并向其本人发出书面通知。

    签订劳动合同

    （1）劳动合同草案的提出。在一般情况下，用人单位都会提出由当地劳动行政主管部门所制定的标准格式的劳动合同文本，但这并不排除用人单位向劳动者提出自己拟定的劳动合同草案，当然更无法排除在一些情况下，劳动者与用人单位只就劳动合同主要内容达成一致。

    （2）协商确定劳动合同的内容。《劳动合同法》规定了用人单位和劳动者向对方提供基本情况的义务。这是我国劳动合同立法中的一大突破。《劳动合同法》第八条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”在了解了对方的基本情况以后，双方可以就合同的条款进行协商。经过双方协商，最后达成协议。这个阶段是签订劳动合同最重要的阶段，用人单位有什么要求、劳动者本人有什么要求都应当尽量的明确化、具体化，尽量把那些经过双方协商后的内容用文宇的形式加以固定，以免将来发生争议。但是，需要特别说明的是，用人单位与劳动者在进行劳动合同内容协商的时候，所提出的合同条款必须合法，在合同中不得出现“工伤概不负责”、“死亡概不负责”这样明显违反劳动法律法规内容的字样。

    （3）签名盖章。劳动者与用人单位应当在协商一致的基础上，将双方所协商的内容形成劳动合同的书面文本，双方当事人在书面劳动合同文本上签名盖章。

    （4）劳动合同签订之后，应当按照《劳动合同法》第七条关于“用人单位应当建立职工名册备查”之规定，建立职工名册。

    用人单位在劳动合同订立过程中的责任

    用人单位在劳动合同订立过程中的责任实际上就是劳动合同订立的先合同义务。先合同义务是从合同法中借鉴过来的一个概念。所谓先合同义务是指根据诚实信用原则，当事人在订立合同的过程当中，在合同成立之前所产生的一种义务。这就要求当事人在订立合同的过程中，互相保护、通知、保密、协作等等。劳动关系具有一定程度的人身依附性质和相当程度的从属性质，当事人在订立劳动合同的过程中知悉了对方当事人的商业秘密，该当事人应当对此商业秘密负有保密的义务，也就是不得对该商业秘密有所泄露或者不正当地使用。如果该当事人违反保护、通知、保密、协作等义务，则应当就对方所遭受的损失承担赔偿责任。这种规定实际上是对当事人在缔约过失责任上的一种特殊规定。相比较而言，用人单位在劳动合同订立过程中所要承担的先合同义务较之劳动者所承担的先合同义务要多，对社会和劳动者所造成的后果比较大，因此在这里我们主要谈的是用人单位的劳动合同订立过程中的责任。

    根据《劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件；不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”之规定，用人单位不得有下列行为：

    第一，不得要求劳动者为订立劳动合同而设定担保。

    第二，不得以任何名义向劳动者收取财物，例如保证金、抵押金、风险金等等。

    第三，不得扣押劳动者的居民身份证和其他有关的证件。

    3.劳动合同的期限

    劳动合同期限，是指劳动合同规定的双方当事人权利义务的有效期间。它是劳动合同立法中的一个重要问题，关系着劳动者就业权的实现，关系着用人单位生产的持续发展，更关系到劳动关系的和谐与稳定。按照《劳动合同法》第十二条的规定，劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种形式。

    固定期限劳动合同

    按照《劳动合同法》第十三条“固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同”之规定，所谓固定期限劳动合同，是指劳动者和用人单位订立劳动合同明确约定合同的生效和终止的时间界限。劳动合同成立，劳动合同双方当事人可以开始行使劳动权利，承担劳动义务。劳动合同期限届满，劳动关系自行终止。

    有固定期限劳动合同的优点在于：劳动合同的生效与终止的期限比较明了，当事人可以在确定的时间内享受权利和承担义务。但是有固定期限的劳动合同在履行的过程中极易发生合同期限短期化等问题，从而造成了劳动关系的不稳定。这主要表现在：劳动者缺乏就业的安全感和稳定感，很难调动广大职工的积极性，迫使职工经常不断地更换工作地点、工作岗位和工作单位。劳动者就业岗位的不稳定，必然会影响劳动关系的稳定。劳动合同期限的短期化不仅仅对劳动者不利，也对企业的长远发展产生了不良影响，这表现在：由于劳动合同短期化，用人单位不愿意投入比较多的经费对工人实施培训，从而造成职工长期在技术含量较低的工作岗位上工作，从长远利益来看，是不利于用人单位生产效率的提高的。

    那么，固定期限劳动合同如何签订呢？按照《劳动合同法》第十三条“用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同”之规定，如果用人单位与劳动者就有关固定期限的劳动合同达成一致，可以订立有固定期限的劳动合同。

    无固定期限劳动合同

    按照《劳动合同法》第十四条“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”之规定，所谓无固定期限劳动合同，就是指劳动合同的双方当事人在正常履行劳动合同的情况下，劳动者与用人单位之间的劳动关系可以持续到劳动者退休时为止的这样一种劳动合同。

    为了保护在某一个用人单位长期工作的老职工，1994年《劳动法》在进行立法的时候，专门制定了无固定期限劳动合同的条款。《劳动法》第二十条第二款对签订无固定期限劳动合同规定了三个条件：

    （1）劳动者在同一用人单位连续工作满十年。

    （2）当事人双方同意延续劳动合同。

    （3）劳动者提出签订无固定期限劳动合同的要求。

    《劳动法》确定这样三个条件的目的，是试图保护老职工的权益，但在实施的过程中却使这一立法意图无法落实，甚至成为老职工订立无固定期限劳动合同的障碍。

    为了破解这一难题，《劳动合同法》在立法过程中专门为无固定期限劳动合同的签订与续订规定了一系列的条件。《劳动合同法》第十四条规定：

    用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

    （1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的。

    （2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。

    （3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

    对比《劳动法》和《劳动合同法》的规定，我们可以发现，《劳动合同法》在无固定期限劳动合同的签订和续订问题上有以下几大进步：

    （1）《劳动法》为无固定期限劳动合同所设定的条件是必须同时满足三个条件，而《劳动合同法》所规定的订立无固定期限劳动合同的条件是只要满足其中一个条件即可订立。

    （2）虽然《劳动法》第二十条第二款规定了订立无固定期限劳动合同的条件，但在实施过程中发现这一规定在事实上所造成的结果，是在签订无固定期限劳动合同的问题上，用人单位成了是否与劳动者签订无固定期限劳动合同的最后决定者，因为只要用人单位不同意，劳动者就不可能与用人单位签订这样一类的合同。而在《劳动合同法》的规定中，是否签订无固定期限劳动合同的权利主要由劳动者来行使，只要满足了上述三个条件之一，劳动者提出要求的便可以签订无固定期限劳动合同；另外，从立法精神来看，当满足了某些条件之后，敦促用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，敦促用人单位在使用劳动者的过程中需要订立劳动合同，否则视为用人单位与劳动者订立了无固定期限劳动合同。

    以完成一定工作任务为期限的劳动合同

    按照《劳动合同法》第十五条“以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同”之规定，作为以完成一定工作为期限的劳动合同是一种特殊的定期劳动合同，是指双方当事人把完成某项工作或者任务作为劳动关系的存续期间，任务完成以后便自行终止劳动合同。

    那么，如何订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同？根据《劳动合同法》第十五条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同”之规定，如果用人单位与劳动者就某项特定的工作任务达成一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

    4.劳动合同的履行

    劳动合同的履行是指劳动合同双方当事人按照劳动合同的约定履行各自的义务，实现各自权益的行为。劳动合同的履行是实现合同目的的关键环节，直接关系到合同当事人的利益。劳动合同的履行是一个动态的过程，在合同履行过程中会出现各种各样的问题，对履行产生直接的影响。为促进和规范劳动合同的履行，保障和实现劳动合同双方当事人的权利，《劳动合同法》对劳动合同的履行作了具体规定。

    劳动合同履行的重要性

    劳动合同依法订立即具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同中约定的义务。从劳动合同的订立到完成需要经过很多环节，劳动合同履行虽然只是其中的一环，却在劳动合同制度中处于重要地位。

    （1）劳动合同履行是实现劳动合同法律效力的主要内容。依法订立的劳动合同得以实现，必须依靠合同双方当事人的认真履行。《劳动法》第十七条规定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”《劳动合同法》第三条规定：“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”因此，履行劳动合同约定的义务，是合同双方当事人的法定义务，是实现劳动合同目的的必然途径。如果一方当事人不按合同约定履行义务，即构成违约行为，依照法律规定和劳动合同的约定应承担一定的法律责任。

    （2）劳动合同的履行是实现双方当事人权利义务的前提与基础。劳动合同自成立生效之日起，进入劳动合同履行阶段，当事人双方必须按照劳动合同约定的条件、时间、地点和方式，全面履行劳动合同约定的各项义务。同时，在劳动合同履行的过程中，当事人还应当关注对方履行劳动合同的情况，确保本方的权益得到实现，使对方的劳动合同义务得到全面、正确履行。在发现对方不履行或不完全履行劳动合同义务的情况时，应及时提出意见，并采取相应措施，降低风险，减少损失，预防和化解劳动争议。

    劳动合同履行的主要内容

    劳动合同履行的过程是双方当事人履行义务享有权利的过程。劳动合同的特殊性在于劳动合同当事人双方互为权利、互为义务，一方的劳动权利即为对方的劳动义务，一方的劳动义务即为对方的劳动权利。

    （1）劳动者在劳动合同履行中的义务。

    ①完成劳动任务。完成劳动任务是劳动者应履行的主要义务。劳动者只有完成了劳动任务，才能使整个劳动过程得以延续，实现签订劳动合同的目的。同时，完成劳动任务又是劳动者获得劳动报酬的基本前提，劳动者只有完成一定的劳动任务，才能获得相应的报酬。对劳动者完成劳动任务的情况，用人单位可以根据劳动法律法规的规定对劳动者实施奖惩，也可以依据劳动合同和依法制定的规章制度给予奖惩。对于经培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以提前30日通知劳动者解除劳动合同。

    ②提高职业技能。劳动者在享有接受职业技能培训权利的同时，又要承担提高职业技能的义务。劳动者只有不断提高职业技能，才能为自己完成劳动任务创造有利条件，进而提高自己的劳动报酬水平。因此，劳动者应当自觉地在学习和实践中不断接受新的业务知识，提高业务能力和操作技能，在工作岗位上保质保量地完成生产和工作任务。

    ③执行劳动安全卫生规程。劳动安全卫生规程是为了保护劳动者在劳动过程中的生命安全和身体健康而制定的法规和规章。劳动者应当学习和掌握与本岗位有关的劳动安全卫生规程，熟练掌握操作规章，熟悉机器设备的性能和要求，做到心中有数。尤其重要的是，必须在劳动和工作中照章操作，克服侥幸心理，不得违章作业。

    ④遵守劳动纪律和职业道德。劳动者遵守劳动纪律，具体包括遵守厂规厂纪等用人单位规章制度。需要注意的是，按照《劳动合同法》的规定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。职业道德是某一职业对从事该职业劳动者的道德要求，是社会主义精神文明建设的重要目标。劳动者应当提高职业道德意识和观念，忠于职守，认真负责地对待工作。

    （2）用人单位在劳动合同履行中的义务。

    ①及时、足额支付劳动报酬。劳动者取得的劳动报酬，是劳动者赖以生存的物质条件，是劳动者基本的劳动权利之一。劳动者的劳动报酬包括工资、奖金、津贴等。根据《劳动法》的规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《劳动合同法》第三十条进一步规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。对用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，低于当地最低工资标准支付劳动者工资和安排加班不支付加班费的情形，应当承担相应的法律责任。

    ②保证劳动者休息休假。国家劳动法律法规对劳动者的休息休假权利作了明确规定，用人单位应当严格执行。对用人单位侵犯劳动者休息休假权利的违法行为，应当承担法律责任。

    ③提供劳动安全卫生保护。国家十分重视保障职工的劳动安全卫生和生命健康权利，制定了《职业病防治法》、《安全生产法》等劳动安全卫生方面的法律法规，《劳动法》也专章规定了劳动安全卫生制度。《劳动合同法》第三十二条进一步强调：劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。

    ④提供职业技能培训。为保障劳动者享有接受职业技能培训的权利，《劳动法》规定了国家和用人单位在职业培训方面的职责和义务，即：用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。

    ⑤提供社会保险和福利待遇。用人单位和劳动者应当依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位应当创造条件，改善集体福利，提高劳动者的福利待遇。

    5.劳动合同的变更

    劳动合同的变更，是指劳动合同双方当事人依据法律规定或约定，对劳动合同内容进行修改或者补充的法律行为。劳动合同变更是在用人单位的客观情况发生极大变化，有必要对当事人的权利义务加以调整的情况下发生的。其可以发生在劳动合同订立后但尚未履行时，也可以发生在履行过程中。从用人单位方面来说，由于转产、调整生产结构或经营目标等客观原因，需要对产品、经营方式等进行相应调整时，劳动者的岗位也有可能做相应的调整；从劳动者方面来说，由于劳动者身体健康、劳动能力、职业技能等方面的原因，在不能适应原工作岗位的情况下，也可以要求对其岗位加以调整。劳动合同的变更所涉及的只是劳动合同部分内容的变更。

    劳动合同变更的原则

    《劳动法》规定，变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

    （1）协商一致原则。劳动合同的变更如同劳动合同的订立一样，必须是双方协商一致的行为，要遵循协商变更的原则，任何一方都无权任意变更依法订立的劳动合同。劳动合同的变更涉及双方权利义务的变化，因此，双方应在平等的基础上，就变更的事项进行协商，直至形成一致意见，劳动合同内容的变更才告成立。如果一方当事人不与对方协商，擅自将合同内容加以变更，强迫对方履行，则属于违法行为，对方有权拒绝，并有权依法追究另一方当事人的法律责任。

    （2）合法变更原则。劳动合同的变更必须依法进行，否则不受法律保护。一般来说，变更只是对原合同的部分条款进行修改、增加或者取消。劳动合同变更后的条款和未变更条款共同构成劳动合同的内容。目前，一些用人单位的劳动法律意识不强，需要改变职工的工作岗位时，不是提出变更劳动合同的意见与职工进行协商，而是用行政手段调整职工的工作岗位，改变生产定额和劳动报酬等。这种做法既违反协商变更原则，程序也不合法。如果对劳动者权益构成侵害的，应当承担相应的责任。

    劳动合同变更的情形

    国家法律未对劳动合同变更的情形作出明确规定，根据国务院的有关规定和实际情况，引起劳动合同变更的情形主要有：

    （1）企业转产。随着社会主义市场经济的逐步建立和发展，企业转产是不可避免的。这就需要劳动合同双方当事人根据变化了的情况进行协商，变更原合同的相关内容。变更的内容仅限于与转产有关的条款，如工作内容、工作时间等。

    （2）企业调整生产任务。在市场经济条件下，市场的供求状况在很大程度上影响着企业的生产经营活动。因此，企业需要根据市场供求关系及时调整生产任务。生产任务调整后，原劳动合同中与之相关的某些内容也要随之而改变，如生产数量、质量、生产条件、劳动报酬等。

    （3）当事人的情况变化。在劳动合同履行过程中，当事人一方的情况发生变化，应对原劳动合同中的某些条款作出相应变更。如用人单位一方生产规模扩大或缩小，生产效率提高或者严重亏损，要求对原合同的工作内容或工资、奖金等条款作相应的修改或补充。劳动者因学习掌握了新技术、新技能，或因病丧失部分劳动能力，要求调整工作岗位或职务等。

    （4）不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，如自然灾害、战争、社会动乱等。这些情况的发生导致劳动合同不能履行或不能完全履行时，当事人双方可协商变更原合同有关条款。

    （5）其他正当理由。如订立劳动合同时所依据的法律、行政法规被修改、废止或新的相关法律的实施，合同当事人确有变动工种、职务、工作期限等正当理由，经双方协商一致，可以变更劳动合同。

    劳动合同变更的程序

    劳动合同的变更和劳动合同的订立一样，是双方当事人的法律行为，应遵守法定的程序。一般分为三个步骤：

    （1）预告变更请求。即要求变更劳动合同的一方当事人向对方提出变更合同的建议，说明变更合同的理由、内容、条件以及请求对方答复的期限等内容。

    （2）按期作出答复。得知对方当事人提出变更合同的要求后，通常应当在对方当事人要求的期限内作出答复，可以表示同意，提出不同意见或要求另行协商，如果不属于法定应当变更合同的情况，也可以表示不同意。

    （3）签订书面协议。当事人经过平等协商，就需要变更的劳动合同条款达成一致意见后，应签订变更合同的书面协议，并签名盖章。协议中应载明变更的合同内容，并约定所变更条款的生效日期，切记不能采用口头方式进行。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。如果原劳动合同经过公证、鉴证的，变更后的劳动合同也应当经过公证、鉴证。

    劳动合同变更以后，原合同不再履行。劳动合同当事人应当按照变更后的合同履行其义务。依《劳动法》的规定，对变更劳动合同负有责任的一方，应赔偿对方因此而遭受的经济损失。因不可抗力等法定免责原因或合同中约定的免责条款，造成劳动合同变更的，应当免除当事人的责任。

    用人单位主体变动时对劳动合同的影响

    在日益复杂的经济活动中，企业作为经营的主体，为自身发展的需要经常要进行一定的调整，这是企业运行过程的正常现象。随着国有企业改制进程不断加快和深化，企业运用分立、重组、兼并等行为对国有企业进行改造，由此必然对劳动关系产生影响。近年来，因国有企业改制引发的变更、解除劳动合同及有关下岗、内退、买断工龄的争议不断出现，已成为劳动合同履行和变更中的一个特殊问题，并在一定程度上影响了劳动关系的和谐和社会的稳定。依法、及时、妥善处理好这些特定历史时期出现的新型劳动争议案件，对于维护劳动者合法权益，推进企业改革，保障社会稳定，具有十分重要的意义。《劳动合同法》对用人单位主体变动的两种情形作了规定：

    （1）第三十三条规定：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

    （2）第三十四条规定：用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

    6.劳动合同的终止方法

    劳动合同的终止，是指劳动合同双方当事人的权利义务因履行完毕而完结，劳动合同关系不复存在，劳动合同对用人单位和劳动者双方不再具有法律约束力。劳动合同按照期限的不同，分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同。不同种类的劳动合同，其终止条件和情形是不一样的。《劳动法》第二十三条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”《劳动合同法》进一步细化了《劳动法》的相关规定，具体规定了在何种条件下劳动合同终止，何种情况下虽然具备劳动合同终止的条件但劳动合同却不能终止，以及在终止劳动合同的情况下，用人单位和劳动者还需承担什么样的义务等。

    劳动合同终止的情形

    根据《劳动合同法》第四十四条的规定，导致劳动合同终止的情形主要包括：劳动合同期满；劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇；劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或失踪；用人单位被依法宣告破产；用人单位解散、被吊销营业执照或者责令关闭、撤销，以及法律、行政法规规定的其他情形。《劳动合同法》对于劳动合同终止情形的明确规定，对于保护和限制劳动合同双方当事人的行为，规范劳动合同的终止，稳定劳动关系具有现实的意义。

    （1）劳动合同期满。劳动合同期满是导致劳动合同终止最常见、最一般的原因。根据《劳动合同法》的规定，劳动合同期限是劳动合同的必备条款。劳动合同中必须对劳动合同的期限作出明确约定，这是法律对劳动合同双方当事人的要求。具体来说，一旦劳动合同中约定的劳动合同期限届满，劳动合同就符合了终止的条件，用人单位和劳动者进而终止劳动合同的履行。如果双方仍有继续建立劳动关系的愿望，则可以续签劳动合同，或者重新订立劳动合同。

    （2）劳动者已开始享受基本养老保险待遇。劳动者已经开始依法享受基本养老保险待遇，是《劳动合同法》规定的劳动合同终止的另一种具体情形。根据我国的法律法规及有关规章，劳动者具有法定的就业年龄，超出法定就业年龄或者虽未超出法定就业年龄但已经开始依法享受基本养老保险的劳动者，不能再与用人单位建立劳动关系，或者说他们所建立的关系不属于劳动关系，而属于一般的民事关系。不是劳动关系就不受劳动法的调整，而应当受民法的规范。由此可见，劳动者一旦开始依法享受基本养老保险待遇，其与用人单位先前存在的劳动合同即行终止，劳动关系消灭。

    （3）劳动者死亡、宣告死亡或宣告失踪。双方当事人，是形成合同关系的必要主体条件。合同主体不具备，合同自然无从建立。在合同建立之后履行过程中主体消灭的，该合同随即终止。劳动合同的存在同样也需要依附于合同主体也就是劳动合同的双方当事人。如果在履行劳动合同的过程中劳动者死亡了，那么劳动合同自然终止。劳动者被人民法院依法宣告死亡或者依法宣告失踪，虽然事实上劳动者可能并未真正死亡，但由此引起的法律后果是大体相同的。所以从法律意义上讲，这三种劳动合同终止的情形，所导致的劳动合同终止的效力，是没有区别的。

    （4）用人单位破产或解散。与作为劳动合同当事人一方的劳动者死亡或者失踪相对的另一种情况，就是作为另一方当事人的用人单位消亡。同样的道理，如果用人单位作为一个法律主体不存在了，劳动者就不可能再为其劳动或工作，劳动合同随即终止。用人单位被依法宣告破产，用人单位解散、被吊销营业执照或者责令关闭，这几种情形虽然在法律意义上各有不同，法律后果也不尽相同，但相同的是，此时的“用人单位”已经丧失了其作为劳动关系一方法律主体的地位，无法继续履行与劳动者之间的劳动合同。因此，《劳动合同法》将上述情形作为劳动合同终止的条件。

    劳动合同终止的例外情形

    一般情况下，劳动合同期满时就应终止，劳动关系因此结束。但为了保障某些特殊人群的权益，平衡劳动关系双方的权利义务关系，更大限度地体现法律的公平公正，在某些特定的情况下，尽管劳动合同已经届满，但法律仍然禁止即行终止劳动合同，而应等到上述特殊情况消失时才可以终止劳动合同，这就是通常所说的例外情形。《劳动合同法》第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”第四十二条规定的情形主要有以下几种：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

    （1）患职业病或疑似职业病。职业病是指劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒有害物质等因素引起的疾病。根据我国劳动法律的规定，用人单位应当提高职业病防治水平，并对本单位产生的职业病危害承担责任。也就是说，对于劳动者在本单位发生的职业病，用人单位必须负责；在劳动者患上职业病时，即使劳动合同到期，也不能因此而终止。职业病患者可以依照《职业病防治法》等有关法律法规享受国家规定的职业病待遇。

    职业病的形成和发病是一个过程，有时这个过程经历的时间可能相对较长。因此，极有可能发生这样的情况：即劳动者因劳动合同终止离开原单位后，才发现自己患上了职业病。这时如果以劳动合同终止、双方权利义务履行完毕为由，免除原用人单位的责任，对劳动者将是极为不利的，也是根本不公平的。《职业病防治法》对此作了例外规定，在劳动者从事接触职业病危害的作业中，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者，用人单位不得终止与其订立的劳动合同；而对于疑似职业病病人，用人单位应当及时安排对其进行诊断，在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得终止与其订立的劳动合同。

    （2）职工因工负伤。工伤是指职工因工作原因所受到的事故伤害。如果职工发生工伤，并被相关鉴定机构鉴定为丧失或者部分丧失劳动能力，那么，工伤职工应当依照伤残等级的不同享受相关的工伤待遇。劳动合同到期终止与否，也因伤残等级的不同而有所不同。具体来说，工伤职工伤残等级为一至四级的，应当保留劳动关系，退出工作岗位，享受相关待遇；伤残等级为五到六级的，原则上保留劳动关系，由用人单位安排适当工作，但是，如果工伤职工本人提出终止劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；伤残等级为七到十级的，劳动合同期满终止，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

    （3）医疗期。对于劳动者患病或者非因工负伤的情况，为保证劳动者的正常康复，保障其健康权利，国家规定了医疗期制度，明确了以职工工作年限的长短确定其医疗期长短的具体办法。对医疗期内劳动合同到期的，规定用人单位不得终止劳动合同，劳动合同期限自动延续到医疗期满为止。《劳动合同法》从国家法律的层面进一步确认了这一规定。

    （4）女职工的“三期”。针对女职工自身的生理特点，《劳动法》对女职工的特殊保护作了专门规定。表现在劳动合同的终止问题上，具体规定是：劳动者在孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至孕期、产期和哺乳期期满为止。

    （5）特殊职工。《劳动合同法》还对一种特殊的劳动者群体在劳动合同终止时做了特殊保护，这一群体就是劳动合同终止时已在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的劳动者。也就是说，劳动者的劳动合同期满时，只要他在本单位已连续工作满十五年，而且自己的年龄距法定退休年龄不足五年，那么他的劳动合同就可以自动转化为无固定期限的劳动合同，直至退休。

    以上是劳动合同终止的例外情形。但需要注意的是，在劳动合同延续的期间内，如果劳动者出现了《劳动法》第二十五条或者《劳动合同法》第三十九条所规定的情形，用人单位仍可以依法解除与该劳动者的劳动合同。

    劳动合同终止的经济补偿

    《劳动合同法》的颁布，首次从法律上明确，在一定条件下劳动合同终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。相对于《劳动法》的规定，这是一个突破。终止劳动合同情况下支付经济补偿，对限制目前越来越严重的劳动合同短期化现象具有积极的现实意义，是劳动法制逐步完善和健全的反映。

    （1）经济补偿的条件。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，满足三种条件中的一种，劳动合同终止时，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

    ①在用人单位被依法宣告破产的情况下终止劳动合同。

    ②在用人单位解散、被吊销营业执照或者责令关闭的情况下终止劳动合同。

    ③劳动合同期满终止劳动合同。

    需要特别强调的是，并不是在所有劳动合同期满终止的情况下，用人单位都应当支付经济补偿，而是需要满足一定的条件，即只有在除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况外，劳动者终止固定期限劳动合同的情形，才能依法获得经济补偿。也就是说，在固定期限劳动合同期满终止时，如果用人单位愿意在维持或者提高原劳动合同约定条件的前提下，与劳动者续订劳动合同，而此时劳动者不愿与之续订，那么在此情况下，用人单位不必向劳动者支付经济补偿。

    （2）经济补偿的标准。经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。如果劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。这里所说的“月工资”，是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。依照法律规定，用人单位须向劳动者支付终止劳动合同经济补偿的，应当在与劳动者办理工作交接手续时向其支付。

    劳动合同终止后的义务

    劳动合同终止后，劳动合同双方当事人仍需要依据法律的规定履行一定的义务，这对于稳定劳动力市场和劳动关系是十分必要的。《劳动合同法》对此作了规定。

    （1）用人单位的义务。用人单位在终止劳动合同时如果违反了《劳动合同法》的相关规定，就应当承担相应的责任。在这种情况下，如果劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；用人单位支付赔偿金后，劳动合同终止。

    劳动合同依法终止后，为了证明劳动者已经不存在正在履行的劳动关系，保证劳动者的再次就业，促进劳动力的正常流转，规范劳动力市场的健康运行，《劳动合同法》规定用人单位应当自终止劳动合同之日为劳动者出具终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。除此之外，用人单位对已经终止的劳动合同文本，还应当保存二年以上备查。

    （2）劳动者的义务。劳动合同终止之后，劳动者应当按照与用人单位之间的约定，办理工作交接，保证用人单位的正常生产，最大限度地减少因劳动力流转而造成工作效率的降低。

    7.劳动合同的解除

    劳动合同解除的含义

    劳动合同的解除，是指在劳动合同订立之后、劳动合同终止之前，劳动合同的当事人一方或双方根据自己的意愿提前终止劳动合同。理解劳动合同的解除，需要把握以下几点：

    （1）劳动合同的解除是一种终止劳动合同的行为。劳动合同一旦被终止，就意味着有法定约束力的劳动合同不存在了；尽管劳动合同的文本（即劳动合同的书面表现形式）还存在，但它所记载的条款已经失去法定的约束力，这些条款所表达的权利义务也已经消灭，因此当事人不得再以该劳动合同文本为依据主张自己的权利，要求对方当事人履行相应的义务。当然，当事人也不再承担该劳动合同文本所记载的义务。

    （2）劳动合同的解除与劳动合同的终止不同。劳动合同的终止是指劳动合同具备法律规定的情形时自动消灭，它既不考虑劳动合同当事人在主观上是否希望劳动合同消灭，也不需要劳动合同当事人在客观上实施什么行为——总之，只要客观上出现了法定的终止情形（如劳动合同期满、劳动者死亡、用人单位被依法宣告破产或被吊销营业执照等），劳动合同就依照法律的规定立即自行消灭，当事人即使不希望劳动合同消灭也只能接受。劳动合同的解除是劳动合同当事人根据自己的利益和意愿主动做出的消灭劳动合同的行为，如果当事人认为解除劳动合同不符合其利益，因而不希望劳动合同被消灭，那么该当事人就不必做出解除行为；如果客观上既未出现法定的终止情形，也没有当事人做出解除行为，那么劳动合同就不会消灭，就会继续存在并具有法定的约束力。

    （3）劳动合同的解除只能发生在劳动合同订立之后。如果劳动合同还没有订立，那么就意味着劳动合同还不存在，即不存在需要解除的劳动合同。

    （4）劳动合同的解除只能发生在劳动合同终止之前。如果劳动合同已经终止，那么就意味着劳动合同已经依法消灭，不再存在需要被解除的劳动合同。

    （5）劳动合同的当事人一方或双方解除劳动合同以享有法定的解除权为前提。只有当事人依法享有解除权时才能根据自己的意愿做出解除行为。法律对劳动合同的解除进行了严格的规制，明确规定了当事人享有解除权、可以解除劳动合同的法定情形，因此当事人并不是在任何情况下都享有解除权，可以不受限制地随时解除劳动合同。

    （6）解除权的行使由当事人依法决定。劳动合同的当事人在具备法定情形、享有解除权的情况下，是否解除劳动合同由当事人根据自己的利益来决定。当事人既可以行使解除权，做出解除行为，解除劳动合同，也可以不行使解除权，不解除劳动合同，继续维持劳动合同的存续。因此，解除劳动合同只是法律赋予当事人的一种维护自身利益的可供选择的手段。

    （7）提前消灭劳动合同的效果。在不具备解除权的情况下，解除劳动合同或者不依照法定的方式和程序解除劳动合同，不仅不能达到提前消灭劳动合同的效果，而且还要承担违法解除劳动合同的法律责任。

    劳动合同解除的分类

    根据《劳动合同法》第四章的规定，劳动合同的解除可以分为双方解除和单方解除。

    双方解除，即劳动合同的双方当事人根据双方的意愿共同行使共同享有的解除权，共同做出解除行为，共同解除劳动合同。

    单方解除，即劳动合同的一方当事人根据自己一方的意愿行使自己单独享有的解除权，做出解除行为，解除劳动合同。根据行使解除权的当事人的不同，单方解除又可以分为劳动者单方解除和用人单位单方解除。

    根据解除是否因为对方当事人有过错，劳动者单方解除和用人单位单方解除又可以分别分为过错解除和无过错解除，因为对方当事人有过错而解除劳动合同属于过错解除，非因对方当事人有过错而是因为其他原因解除劳动合同则属于无过错解除。

    劳动合同解除的法律后果

    根据《劳动合同法》第五十条等规定，劳动合同的解除导致以下几项法律后果：

    （1）劳动会同自解除之日起消灭。

    （2）用人单位要向劳动者出具解除劳动合同的证明。

    （3）劳动者应当按照双方的约定与用人单位办理工作交接。

    （4）符合法定情形时，用人单位要在办完工作交接时按照法定标准向劳动者支付一定数额的经济补偿，以补偿劳动者因失去就业岗位所遭受的经济损失。

    （5）用人单位要在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

    （6）用人单位对已经解除的劳动合同文本，应当至少保存二年备查。

    劳动合同的双方解除

    （1）双方解除的方式。《劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”这是《劳动合同法》关于劳动合同双方解除的最基本的规定。

    根据该条规定，劳动合同的双方可以解除劳动合同，解除的方式是“协商一致”，即双方就解除劳动合同达成一致意见，也就是达成一项解除劳动合同的协议。《劳动合同法》并未规定这项协议必须采用什么形式，但为了防止劳动合同是否已经被双方共同解除发生纠纷以及便于该纠纷的解决，这项协议以采用书面形式为宜，即劳动合同双方应当通过一定的书面形式记载双方就解除劳动合同所达成的一致意见，并由双方各执一份，作为劳动合同已被双方解除的证据。

    双方解除劳动合同的协议应当包括下列内容：

    ①双方同意解除劳动合同的一致意见。这是最基本的内容。

    ②劳动合同消灭的具体日期。双方既可以约定劳动合同在达成协议时消灭，也可以约定劳动合同在达成解除协议之后的某一个日期解除，因此劳动合同消灭的日期是可以晚于协议达成日期的。所以，在解除协议中应当明确劳动合同消灭的具体日期，以免事后就此问题发生争议。

    ③劳动合同的双方解除是由哪一方主动向另一方提出来的，涉及到用人单位是否有义务向劳动者支付经济补偿的问题。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位主动向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；反之，劳动者主动向用人单位提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同的，则用人单位不负有向劳动者支付经济补偿的义务。因此，在协议中明确记载劳动合同的双方解除是由哪一方主动向另一方提出来的是很有必要的，否则有些用人单位有可能在事后不承认劳动合同的解除是由自己主动提出来的。

    ④劳动合同双方为解除劳动合同所约定的其他一些权利义务或事项。例如，双方约定劳动合同解除后工作如何交接，双方约定劳动合同解除后劳动者在一定期限内承担保密义务或竞业限制义务等。

    （2）劳动者如何通过选择或者不选择双方解除方式来维护自身权益。根据《劳动合同法》第三十六条的规定，劳动合同的双方在任何时候均享有通过协商一致解除劳动合同的权利。同时，在具备法定情形的情况下，劳动者和用人单位又享有单方解除权。这样，在双方解除权和单方解除权同时存在的情况下，享有单方解除权的一方当事人如果想解除劳动合同，就有两种解除方式可供选择：

    ①选择双方解除。

    ②选择单方解除。

    如果用人单位具有《劳动合同法》第三十八条所列的过错（例如用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件），因而劳动者依照第三十八条的规定获得了单方解除权，并且劳动者此时正打算解除劳动合同，那么劳动者就应依照第三十八条的规定行使单方解除权来解除劳动合同，而不宜根据第三十六条的规定通过与用人单位协商的方式解除劳动合同。因为根据第四十六条的规定，用人单位有过错因而劳动者单方解除劳动合同的，用人单位必须向劳动者支付经济补偿；而劳动者根据第三十六条的规定主动和用人单位协商解除劳动合同时，用人单位不必向劳动者支付经济补偿。

    反之，如果劳动者具有《劳动合同法》第三十九条所列的过错（例如在试用期间被证明不符合录用条件），那么用人单位就会享有单方解除权。如果用人单位此时并没有行使其享有的单方解除权，而是主动和劳动者协商解除劳动合同，那么劳动者就应当考虑予以同意，因为根据第四十六条的规定，用人单位主动向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。此时，劳动者如果不同意用人单位主动提出的解除劳动合同的意见，那么用人单位就有可能考虑到第三十九条并依照其规定行使单方解除权解除劳动合同。在这种情况下，因为劳动者有过错，根据第四十六条的规定，用人单位单方解除劳动合同时不必向劳动者支付经济补偿，劳动者反而会丧失一笔经济补偿。

    劳动者单方解除

    （1）无过错解除。劳动者单方解除中的无过错解除，是指劳动者并非因用人单位有过错而解除劳动合同。

    《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”这就是关于劳动者单方解除中的无过错解除的规定。该条规定了两种无过错解除：

    ①普通性预告解除。预告解除，要求劳动合同的一方当事人解除劳动合同时按照法律规定提前一定期限告知对方当事人。根据《劳动合同法》第三十七条的规定，只要劳动者乐意，劳动者只需要“提前三十日以书面形式通知用人单位”，就可以单方解除劳动合同，此外不再需要任何条件。而且，除非法律另有规定，劳动者在任何时候、任何情况下都享有此项解除权。正因为任何劳动者在任何时候、任何情况下都享有此项解除权。所以可称之为“普通性预告解除”，以区别于劳动者在特殊情况下才享有的预告解除权。

    ②特殊性预告解除。

    根据《劳动合同法》第三十七条的规定，“劳动者在试用期提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。与普通性预告解除对比，这种预告解除特殊在两个方面：

    第一，只有试用期内的劳动者才享有此项解除权。

    第二，试用期内的劳动者只需“提前三日通知用人单位”，就可以解除劳动合同。正因为这种预告解除有其特殊性，所以可称之为“特殊性预告解除”。

    正确理解上述两种无过错解除，需要注意以下几点：

    第一，劳动者不需要向用人单位说明任何理由就可以根据自己的意愿解除劳动合同。

    第二，劳动者在用人单位没有过错的情况下单方解除劳动合同，属于依法行使自己享有的法定权利，属于合法行为。既然法律赋予劳动者享有这样的无过错解除权，那么劳动合同就不能约定免除劳动者的此项权利，即使约定了也是无效的，因此劳动者行使此种无过错解除权解除劳动合同，是不可能构成违约行为的，因而也根本不存在承担违约责任的问题。

    第三，《劳动合同法》之所以赋予劳动者在用人单位没有过错的情况下单方解除劳动合同的权利，主要是为了保护劳动者的人身自由。人身自由是每个公民依照宪法所享有的基本权利，人身自由的地位和价值要远远高于用人单位通过劳动合同的履行可以获得的利益（而且用人单位可以在劳动者辞职后，在劳动力市场上很及时地雇用其他劳动者来实现自己的利益），所以《劳动合同法》要优先保护劳动者的人身自由，不允许以一纸劳动合同剥夺劳动者的人身自由，更不允许劳动合同成为劳动者的卖身契。

    第四，劳动者在用人单位有过错的情况下行使单方解除权解除劳动合同，依法可以获得用人单位支付的经济补偿，而劳动者在用人单位无过错的情况下行使单方解除权解除劳动合同，是无权要求用人单位支付经济补偿的。从这个角度说，劳动者在用人单位无过错的情况下行使单方解除权解除劳动合同也是要向用人单位付出经济代价的。

    第五，根据《劳动合同法》第四十条和第四十一条的规定，用人单位在劳动者没有过错的情况下为了自己的利益也可以单方解除劳动合同。因此，用人单位同样享有无过错解除权，不能说《劳动合同法》规定劳动者享有无过错解除权就是对用人单位不公平。当然，用人单位享有无过错解除权必须具备法定的情形，即其无过错解除权受到了法律的严格限制，这主要是为了保障劳动者的职业稳定。在劳动力市场上，劳动者是弱者，用人单位是强者，因此法律对劳动者进行适当的倾斜保护是有必要的。

    （2）过错解除。劳动者单方解除中的过错解除，是指劳动者因为用人单位有过错而解除劳动合同。

    关于劳动者单方解除中的过错解除，《劳动合同法》第三十八条也规定了两种情况：

    ①普通性即时解除。所谓即时解除，与预告解除相对应，它是指劳动合同的当事人不必提前通知对方，而是可以随时通知对方解除劳动合同。关于劳动者的即时解除，第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”这种即时解除要求劳动者在解除劳动合同时必须通知用人单位。解除作为一项法律行为，是以当事人的意思表示为要件的，因此要求劳动者在解除劳动合同时必须通知用人单位反映了解除的一般要求。正因为这种即时解除反映了解除的一般要求，所以可以称之为“普通性即时解除”。

    ②特殊性即时解除。《劳动合同法》第三十八条第二款规定：“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”根据该条规定，在劳动者的人身自由或人身安全受到用人单位侵犯或威胁的情况下，劳动者可以在不告知用人单位的情况下就单方解除劳动合同。这是为保护身处险境之中的劳动者的人身自由和人身安全所作出的一项非常特殊的“不合常规”的规定，属于一种“特殊性即时解除”。

    （3）劳动者如何通过过错解除和无过错解除的选择维护自身权益。根据《劳动合同法》第三十七条的规定，劳动者在任何时候都享有无过错解除权。同时，在具备第三十八条规定的情形时，劳动者又会享有过错解除权。这样，在无过错解除权和过错解除权同时存在的情况下，劳动者如果想解除劳动合同，就有两种解除方式可供选择：一是选择无过错解除；二是选择过错解除。在这种情况下，劳动者选择行使过错解除权解除劳动合同比较有利。因为根据《劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者行使过错解除权单方解除劳动合同，可以依法获得用人单位支付的经济补偿，而劳动者行使无过错解除权单方解除劳动合同，是无权要求用人单位支付经济补偿的。

    用人单位单方解除

    （1）过错解除。用人单位单方解除中的过错解除是指用人单位因劳动者的过错而解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位做出过错解除的，不必向劳动者支付经济补偿。

    根据《劳动合同法》第三十九条的规定，具备劳动者存在主观过错的下列六种情形之一时，用人单位可以解除劳动合同：

    ①劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的。如果用人单位在劳动者试用期间能够证明劳动者不符合录用条件，那么用人单位可以单方解除劳动合同。“录用条件”只能是用人单位招工时所确定的录用条件，不能是和劳动者订立劳动合同以后所确定的条件。此外，用人单位如果是在劳动者试用期满以后证明劳动者不符合录用条件的，那么用人单位不可以依据第三十九条的规定单方解除劳动合同。在这种情况下，如果用人单位确实能够证明劳动者不能胜任工作，那么用人单位只能依据第四十条的规定对劳动者进行适当的培训或者调整其工作岗位，在适当的培训或者调整其工作岗位以后，劳动者仍不能胜任工作的，用人单位才能依据第四十条的规定解除劳动合同。用人单位依据第三十九条的规定解除劳动合同，属于过错解除，根据第四十六条的规定，用人单位不必向劳动者支付经济补偿；用人单位依据第四十条解除劳动合同，则属于无过错解除，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。劳动者在求职时应当清楚自己是否符合用人单位的录用条件，如果不符合录用条件而故意或过失同用人单位订立劳动合同，那么劳动者是有过错的。

    ②劳动者严重违反用人单位的规章制度的。

    ③劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。

    ④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正的。对于劳动者轻微的违反用人单位规章制度的行为，轻微的失职或营私舞弊行为，或者未给用人单位造成重大损害的严重失职或营私舞弊行为，未对完成本单位的工作任务造成严重影响的兼职行为，用人单位不得单方解除劳动合同。至于劳动者什么样的行为、严重到什么程度才构成严重的违反用人单位规章制度的行为；严重的失职或营私舞弊行为，给用人单位造成重大损害的行为；对完成本单位的工作任务造成严重影响的兼职行为，应当依据国家有关规定、集体合同的规定、用人单位规章制度的规定来认定。以用人单位规章制度的规定来认定时，所依据的规章制度必须符合《劳动合同法》第四条的规定，即它是经过职工代表大会或者全体职工讨论、与工会或者职工代表平等协商确定的，并且已经公示或者告知劳动者。

    ⑤劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背其真实意思的情况下订立或变更劳动合同，致使劳动合同无效的。

    所谓欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示。所谓胁迫，是以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、资产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、资产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实意思表示的行为。乘人之危，是指一方当事人趁对方处于危难之际，为谋取不正当利益，迫使对方违背自己的真实意愿作出意思表示。依照《劳动合同法》第二十六条的规定，劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背其真实意思的情况下订立或变更的劳动合同是无效的；在劳动合同无效的情况下，用人单位可以依据《劳动合同法》第三十九条的规定予以解除。

    ⑥劳动者被依法追究刑事责任的。“被依法追究刑事责任”包括三种情形：被人民检察院免予起诉，被人民法院判处刑罚，被人民法院依据刑法免予刑事处分。这三种情形均属于被依法追究刑事责任。

    （2）无过错解除的种类。用人单位单方解除中的无过错解除是指用人单位非因劳动者有过错而解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位做出无过错解除的，应当向劳动者支付经济补偿。

    根据《劳动合同法》的规定，用人单位单方解除中的无过错解除也分为两种情况：

    ①是用人单位因为劳动者方面的原因（但劳动者无主观过错）解除劳动合同，即无劳动者之过错但有劳动者之原因，因此可称为“有因解除”。

    ②是用人单位非因劳动者方面的原因解除劳动合同，即既无劳动者之过错亦无劳动者之原因，因此可称为“无因解除”。

    （3）无过错解除之一：有因解除。《劳动合同法》第四十条规定的是用人单位单方无过错解除中的有因解除。

    《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

    ①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。

    ②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

    ③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，不能就变更劳动合同达成协议的。

    该条所规定的几种情形均属于劳动者的身体、能力等方面的情形，但是劳动者对于这些情形的产生并无主观上的过错。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经双方协商不能就变更劳动合同达成协议的，劳动者也无主观上的过错，因为劳动者并不负有就变更劳动合同达成协议的义务。

    《劳动合同法》第四十条规定的用人单位“额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”，是指用人单位在正常向劳动者支付工资之外，再额外支付给劳动者一个月工资，就可以直接解除劳动合同，而不必再提前30日以书面形式通知劳动者本人了。

    《劳动合同法》第四十条规定的“医疗期”是指劳动者因患病或非因工负伤停止工作、治病休息而用人单位不得因此解除劳动合同的法定期限。根据劳动和社会保障部颁布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。

    （4）无过错解除之二：无因解除。《劳动合同法》第四十一条规定的是用人单位单方无过错解除中的无因解除。该条规定的用人单位单方解除不是因为劳动者方面的原因解除劳动合同，而是用人单位因自身的经济原因、经营原因而解除劳动合同的，因而一直被称为“经济性裁员”。

    ①经济性裁员的界定。根据《劳动合同法》第四十一条的规定，经济性裁员被限定为“需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上”。

    ②用人单位可以实施经济性裁员的法定情形。

    第一，用人单位依照企业破产法的规定进行重整。

    第二，用人单位的生产经营发生严重困难。

    第三，企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员。

    第四，其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。

    ③经济性裁员的法定程序。

    第一，用人单位制定裁减人员方案，并依法优先留用与本单位订立了较长期限的固定期限劳动合同的劳动者、订立了无固定期限劳动合同的劳动者、家庭无其他就业者并有需要抚养的老人或者未成年人的劳动者。

    第二，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见。

    第三，用人单位向劳动行政部门报送裁减人员方案并听取劳动行政部门的意见。

    第四，用人单位公布裁减人员方案并实施。

    用人单位在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

    （5）无过错解除的禁止情形。为了进一步保护无过错且有特殊情形的劳动者，《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条关于无过错解除的规定解除劳动合同：

    ①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。

    ②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。

    ③患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。

    ④女职工在孕期、产期、哺乳期的。

    ⑤在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。

    ⑥法律、行政法规规定的其他情形。

    （6）用人单位单方解除的特殊程序。为了充分发挥工会维护劳动者合法权益的作用，《劳动合同法》第四十三条针对用人单位的单方解除规定了一个特殊程序。

    工会审查程序：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

    工会审查程序是用人单位单方解除劳动合同的一个法定的必经程序，用人单位单方解除劳动合同时，如果未经此程序则构成违法解除，应当依照《劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定承担法律责任，即：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

    8.违反和解除劳动合同的经济补偿措施

    经济补偿的含义

    经济补偿是劳动合同依法解除或者终止后，用人单位依法向劳动者支付的补偿劳动者因失去就业岗位所遭受的经济损失的费用。

    用人单位向劳动者支付经济补偿的法定情形

    《劳动合同法》第四十六条规定了用人单位解除劳动合同应向劳动者支付经济补偿的情形。而依此规定，用人单位在下列三种解除劳动合同的情况下，则不必向劳动者支付经济补偿：

    （1）劳动者主动协商解除。即劳动者主动向用人单位提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同的。

    （2）劳动者单方无过错解除。即劳动者非因用人单位有过错而解除劳动合同，也就是指《劳动合同法》第三十七条所规定的劳动者提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同或者劳动者在试用期内提前3日通知用人单位解除劳动合同。

    （3）用人单位单方过错解除。即用人单位因劳动者的过错而解除劳动合同，也就是指具备《劳动合同法》第三十九条所规定的六种法定情形之一时用人单位对劳动合同的单方解除。这六种情形是：

    ①劳动者在试用期间被证明不符合录用条件。

    ②劳动者严重违反用人单位的规章制度。

    ③劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害。

    ④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正。

    ⑤劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背其真实意思的情况下订立或变更劳动合同，致使劳动合同无效。

    ⑥劳动者被依法追究刑事责任。

    除了上述三种情况外，在劳动合同依法解除时，用人单位都应当向劳动者支付经济补偿。

    经济补偿的支付标准

    根据《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付（月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资）。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

    这里所说的“不满一年”和“不满六个月”包括两种情形：第一种情形是指职工在本单位的工作时间总计不满一年或不满六个月；第二种是指职工在本单位的工作时间超过一年但扣除整数年后剩余的工作时间不满一年或不满六个月。计发经济补偿时，对这两种“不满一年”的情形均应按一年计算，对这两种“不满六个月”的情形均应向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

    劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，则按照在本单位工作每满一年支付三倍的上年度职工月平均工资的标准向劳动者支付经济补偿，但向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

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