第一节公司法概述

    一、公司的概念与分类

    （一）公司的概念

    【案例讨论】王某是一个经营服装百货的个体户，两年前，他欠了一家服装厂20多万元货款，无力偿还，债主向法院起诉。法院判决王某败诉，并将王某商店里的财产和他的轿车以及部分生活用品变卖后用来偿还债务。两年来，王某做了充分的市场调研，东山再起，商店的效益与日俱增。但某公司从他这里批发了一批服饰，欠下王某30万元货款迟迟不还，王某几次讨债未果，遂向法院提起诉讼，法院判决王某胜诉。但是该公司因经营不善，严重亏损，无力偿还债务，故判决迟迟未得到执行。王某要求法院将该公司法定代表人的私房变卖后抵偿，法院不予支持。王某想不通，为什么他欠下的债要用家产来抵偿，别人欠债就不必用家产来抵偿？法院告诉王某，因为债务人是公司，而当时王某是个体户。问：

    结合本案事实，想想什么是公司。

    公司是目前世界上普遍存在的、相对于个人独资企业和合伙企业的一种企业组织形式。由于各国立法规定不一，因此公司的法律概念也不尽相同。一般认为，我国规范的公司是指依照法律规定，以营利为目的，由股东投资而设立的企业法人。要正确理解这一概念，应注意把握公司的下列法律特征：

    1.公司的营利性

    公司设立的宗旨是为了通过各种生产经营活动，满足社会各种需求并获取利润。对某些法人团体来说，其在业务活动中虽然也取得一定收入并实现盈利，但如果不是以营利为目的，则不能将其认定为公司。公司的营利性特征已为世界上多数国家和地区的公司立法所确认，从而成为公司的基本属性。

    2.公司的法人性

    公司的法人属性使公司财产与公司成员的个人财产完全区别开来，公司是以自己的名义依法独立享有民事权利，承担民事义务，参与各种法律活动的。而公司的股东只以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担有限责任，这一属性是公司与非法人企业的最大区别。

    3.公司的合法性

    公司只有依法定条件和程序设立才能取得法人资格。如果一个企业不是按照公司法的规定设立，即使它的名称冠有公司字样，也不能将其视为公司。在公司成立后，公司也必须按照公司法律规定的条件并依照法律规定的程序活动。

    【案例评析】王某的债务人是公司，必须以公司的全部资产来承担法律责任。当公司资产不足以清偿债务时，超过其资产部分的债务依法可以免除，无须以公司法定代表人或股东的家产来抵偿债务，所以法院不支持王某的主张。而王某作为债务人时，是一个个体户，依法要承担无限责任，所以法院强制执行判决时要将他的家产变卖后清偿债务。

    （二）公司的种类

    【案例讨论】某皮革有限公司下设两个分公司，即北京分公司和广州分公司。2000年6月，广州分公司经理刘某持分公司营业执照和合同文本与某百货公司签订了一份买卖合同，约定由广州分公司提供特质皮箱1000个，每个800元，总金额80万元，并同时规定了商品质量、履行期限、违约金等主要条款。合同订立后，该百货公司即按约定付给广州分公司定金8万元。一个星期后，广州分公司按合同约定的期限交货。但经百货公司检验，皮箱质量明显不符合合同约定，于是百货公司当即提出质量异议，并要求双倍返还定金和支付违约金。而广州分公司却坚持要百货公司按合同如期付款。于是，百货公司向法院提起诉讼。

    广州分公司参加诉讼，并要求皮革有限公司（总公司）参加诉讼。但总公司认为广州分公司常年在广州经营，平时的经济效益都留在分公司，只上缴约定的承包金额，故皮革有限公司不应承担民事责任。问：

    1.子公司和分公司在法律上有何区别？

    2.皮革有限公司应否承担责任？

    公司的种类繁多，根据不同的标准公司有不同的分类：

    1.按股东对公司所负责任的不同，公司分为无限责任公司、有限责任公司、股份有限公司和两合公司

    无限责任公司指股东对公司的债务承担无限责任的公司；有限责任公司指由法定数额的股东组成，股东以其认缴的出资额为限对公司债务承担责任的公司；股份有限公司是指由法定数额以上的发起人发起，将公司的全部资本分为等额股份，股东以其认购的股份为限对公司债务承担责任的公司；两合公司是指由承担有限责任的股东和承担无限责任的股东共同投资设立的公司。两合公司中的有限责任股东以其出资额为限对公司负责，如果以其所持股份对其股份公司负责的，则该公司称为股份两合公司。

    2.按公司信用基础的不同，公司分为人合公司、资合公司和人合兼资合公司

    人合公司是指以股东的信用作为公司信用基础的公司。人合公司的人格与其股东的人格没有完全分离，是一种较低级的公司，其典型形式为无限公司。资合公司是指以股东的出资额为信用基础的公司，股份有限公司是典型的资合公司。人合兼资合公司是指同时具有人的信用和资本信用两种因素的公司，两合公司即属于这种公司。

    3.按公司体系的不同，公司分为总公司与分公司、母公司与子公司

    总公司又称本公司，是在一公司体系中处于管辖地位，具有独立法人资格的公司；分公司则是指在一公司体系中处于隶属（被管理）地位的公司，分公司是总公司不可分割的组成部分，并且不具有独立的法人资格。母公司是指通过持有其他公司的股份而能实际控制其他公司经营活动的公司。子公司是指其一定比例的股份被其他公司持有，经营活动受其他公司控制的公司，子公司具有独立的法人资格，其独立承担民事责任。

    4.以公司开放性程度不同，公司可分为封闭式公司和开放式公司

    封闭式公司是指其股票不能在股票交易所挂牌，不能在股票市场上自由转让的公司。开放式公司是指其股票可以在股票交易所挂牌公开交易的公司。

    【案例评析】子公司具有独立的法人资格，依法独立承担民事责任；分公司不具有独立的法人资格，不能独立对外承担民事责任。故在本案中，皮革有限公司广州分公司，因其不具有独立的法人资格，其与百货公司签订的买卖合同而形成的债务应由皮革有限公司承担，因此，皮革有限公司应对百货公司承担民事责任。

    二、公司的权利能力与行为能力

    （一）公司的权利能力

    公司的权利能力是指公司作为法律主体依法享有权利和承担义务的资格。这种资格是由法律赋予的，它是公司在市场经济活动中具体享有权利、承担义务的前提。公司的权利能力于公司成立时产生，至公司终止时消灭。公司与自然人不同，公司的权利能力受到公司固有性质的限制，公司无从取得专属于自然人的权利。再者，由于某些法律政策上的原因，也使公司权利能力受到限制，主要体现在如下方面：

    1.经营范围的限制

    经营范围是国家允许企业生产和经营的商品类别、品种以及服务项目等。公司的经营范围的规定由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变其经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。

    2.转投资的限制

    转投资是指公司以其现金、实物、无形资产作为出资，成为另一法律实体的所有人或者债权人的行为。公司作为一个法人，应当有自由经营和承担责任的权利和能力，用公司的财产进行投资是公司经营活动的一部分。但公司的对外投资不应该影响公司的稳定和发展，所以必须在公司的营利和安全价值之间寻找一种平衡，故《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第15条规定，公司可以向其他企业投资，但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。

    3.为他人提供担保的限制

    《公司法》规定，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，公司可以为他人提供担保；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。考虑到可能出现关联交易和控股股东控制的情况，《公司法》设置了利害关系股东的回避制度，规定当公司为公司股东或者实际控制人提供担保时，该股东或实际控制人不得参加该事项的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

    （二）公司的行为能力

    公司的行为能力是指公司基于自己的意思表示，以自己的行为独立取得权利和承担义务的能力。公司的行为能力与其权利能力同时产生，同时终止。公司行为能力的范围和内容与其权利能力的范围和内容相一致，即公司有权从事实现公司经营目的所必需的一切法律行为。当然，公司权利能力所受到的限制，也同样适用于公司行为能力。

    公司是法人，具有法律上的团体人格，它在按照自己的意志实施行为时，与自然人有所不同，公司的行为能力通过公司的法人机关来行使。公司的法人机关由公司的股东（或股东大会）、董事会和监事会组成，它们依照《公司法》规定的职权和程序，相互配合又相互制衡，进行公司的意思表示。

    三、公司法的概念与基本原则

    （一）公司法的概念与调整范围

    公司法是调整公司的设立、组织机构及其在对内对外活动中发生的社会关系的法律规范的总称。20世纪90年代，我国加快了公司立法的步伐，1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了《中华人民共和国公司法》。该法于1999年、2004年、2005年进行了三次修改完善。尤其是2005年的全面修改，及时反映了市场经济发展的要求，通过一系列的制度设计，注重平衡和保护了各相关利益主体的利益。

    《公司法》第2条明确规定，本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，即《公司法》的适用范围仅包括按照公司法规定在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。

    （二）公司法的基本原则

    【案例讨论】2002年4月，原告电力公司与被告喜洋洋食品有限公司（以下简称“喜洋洋”）发生了一笔果冻购销生意，后“喜洋洋”拖欠电力公司25万元货款。“喜洋洋”的理由是公司已停止生产经营，无力偿还各项债务。后来，电力公司发现“喜洋洋”系台商独资企业，于1991年由谢某投资成立，法定代表人为谢某；永昌荣食品有限公司（以下简称“永昌荣”）也系台商独资企业，于1993年11月由谢某投资成立，法定代表人也是谢某；这两家公司的经营地址、电话号码、组织机构、从业人员完全相同。电力公司认为，谢某掏空“喜洋洋”，将财产转移到“永昌荣”，以此逃避债务。为此，电力公司将谢某、“喜洋洋”、“永昌荣”告上法庭，要求三被告共同偿还25万元货款及利息。

    法院经庭审及各方取证后查明：“永昌荣”设立至今，从未实际开展生产经营活动，也无机器设备，名下的土地、厂房及两部汽车均由“喜洋洋”无偿使用，日常费用则由“喜洋洋”支付。两公司的财务账目虽分别立册记账，但均由“喜洋洋”的会计人员负责制作，且“永昌荣”本身从未对员工发放过工资。且这两家公司的惟一投资者谢某在经营期间也挪用、侵占“喜洋洋”的财产至少72万元以上，这部分财产全部作为谢某个人对债务的清偿和对交通肇事的赔偿。问：

    结合本案事实，谈一谈公司法人格否认制度。

    1.公司的独立人格和股东责任有限原则

    公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。股东将其财产投入到公司，便失去了对该部分财产的占有、使用和处分的权利，其财产转化为公司的全部法人财产权，而股东换回了资产受益、重大决策和选择管理者的权利。股东只承担有限责任，即有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

    【知识链接】

    由于我国当前法律制度还需要进一步完善，诚信状况还存在问题，监管手段还相对落后，股东利用公司有限责任原则谋取个人利益、逃避个人责任的情况在一定范围内还存在。因此，2005年修改的《公司法》引入了公司法人格否认制度。公司法人格否认制度，又称“刺破公司面纱”，是指为了防止公司人格的滥用，保护公司债权人利益和社会公共利益，针对具体法律关系中的具体事实，否认公司的独立人格和股东的有限责任，责令股东对公司债权人或者公共利益直接负责。公司法人格否认制度的引入是期望在股东利益、债权人利益和社会公共利益之间实现一种平衡。

    2.股权保护原则

    公司股东作为出资者依法享有资产收益、重大决策和选择管理者等权利。股东有权要求分取收益，享有知晓公司经营活动和经营业绩真实性情况的权利。当其权益受到损害时，有权向人民法院提起诉讼。

    3.科学管理原则

    公司治理结构是公司制的核心。公司治理结构具体表现为公司的组织制度和管理制度。我国《公司法》按决策、执行、监督三种管理职能分设三种不同的机构，即股东（大）会、董事会（经理）、监事会，“三权分立”的领导体制可以保障公司决策的准确性、执行的统一性、监督的有效性。管理制度则包括公司基本管理制度和具体规章，是保证公司法人财产始终处于高效有序运营状态的主要手段，也是保证公司各负其责、协调运转、有效制衡的基础。    4.利益分享原则

    公司是利益共同体，公司的利益是投资者、经营者、劳动者三方的共同利益。公司在一定程度上承担了社会责任。《公司法》明确规定公司必须保护职工的合法权益，职工有权依法组织工会等。公司的社会责任强调的是对其他利益相关者的利益保护，以纠正立法上对股东们利益的过度保护，从而体现出法律的公平性。

    【案例评析】本案中，“永昌荣”与“喜洋洋”作为关联企业的两公司，投资者、经营地址、电话号码及管理、从业人员完全相同，实为一套人马、两块牌子，必然导致两公司缺乏各自独立意志而共同听从于谢某。因此，有确凿的事实和理由认定两公司之间存在人格混同。现“喜洋洋”徒具空壳，无力偿还数额巨大的众多到期债务，而“永昌荣”从未开展业务活动却有数百万元的资产，足以推定谢某操纵并利用关联公司之间的财产转移来逃避债务。被告谢某作为“喜洋洋”和“永昌荣”的惟一股东，无视公司的独立人格，滥用其控制权，挪用公司资产归个人使用，致使公司与其个人之间财务、财产均发生混同；而“喜洋洋”和“永昌荣”之间的混同情况则更为严重地背离了公司法人制度的分离原则，因此，应认定谢某、“喜洋洋”和“永昌荣”三者之间存在人格混同。如在本案中仅追究“喜洋洋”的责任，则作为善意相对人的原告将无法或可能无法实现其债权，不符合诚实信用原则和公平理念。因此，应当对“喜洋洋”适用公司法人格否认制度，要求谢某和“永昌荣”承担连带责任。

    第二节有限责任公司

    一、有限责任公司的概念与特征

    【案例讨论】1994年5月，甲、乙、丙三方准备出资设立一有限公司。1994年6月14日，3人共同签订了《发起人协议》，约定公司资本全部由三方股东认缴，其中甲以货币30万元出资，乙以办公用房作为出资，而丙本准备以劳务作为出资，但在查阅了《公司法》后了解到，不能以劳务出资，故改为以非专利技术作为出资。但在验资时，丙未能向会计师提供承诺在公司成立后转让非专利技术的承诺函，故最终该项非专利技术出资未得到认可，丙只得改以现金出资5万元。但丙同时与其他股东约定，一旦公司成立后，公司应聘请其作为公司的技术总监。公司成立后，丙如约成为公司的技术总监。2000年，丙提出要将其所持有的全部股份转让给丁，但甲认为丁并不熟悉公司所从事的行业，无法如丙那样为公司服务，故不同意向丁转让股份，并提出由其购买丙所持的股份。最终，丙所持的股份由甲购得。问：

    1.怎样理解有限责任公司的人资两合性？

    2.设立有限责任公司有几种出资方式？

    有限责任公司，亦称有限公司，是指由符合法定要求的股东依法设立，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。与其他企业形式相比，有限责任公司有如下特征：

    1.股东人数的限制性

    对有限责任公司的股东人数，许多国家的公司法都有下限和上限的规定。对有限责任公司的股东作出最高限制，是由于有限责任公司是一种人合兼资合的公司，股东人数不可能太多。因此，我国《公司法》第24条规定，有限责任公司由50个以下股东出资设立。另外，从公司实务来看，一人公司已大量存在，且很难避免，同时考虑到一人公司设立比较便捷，管理成本比较低，实际需要比较迫切，因此，我国允许设立一人有限责任公司，这也有利于经济发展和促进就业，故我国在2005年修改《公司法》时，取消了对公司股东人数最低的限制。

    2.股东责任的有限性

    相对于个人独资企业和合伙企业来说，有限责任公司的股东，仅以其出资额为限对公司负责，股东对公司债权人不负直接责任。

    3.公司性质的人资两合性

    有限责任公司的性质介于股份公司与无限公司之间，因此，它兼有资合与人合的色彩。其资合性表现在，每个股东都必须出资，不出资的人是不能成为公司股东的。然而，当一个人仅有资金可出，而与其他出资人不存在任何信任关系时，是不可能被接纳为公司股东的，因为其他人会怀疑他的目的与动机，担心他的加入会影响公司日后的正常经营。因此，股东之间的相互信任及良好关系是公司得以成立的又一重要前提。

    4.公司运作的封闭性

    由有限责任公司的人资两合性可以推出，有限责任公司通常是股东基于相互信任而联合起来出资组建的，具有一定的封闭性，股东不能随意转让出资，公司的财务也不对外公开。

    5.公司机构设置的灵活性

    有限责任公司性质的双重性，决定了有限责任公司从规模上说多属于中小型企业，从而使其内部组织机构的设置，无论在立法上还是在实务中，都呈现出一定的灵活性，公司的权力机构、决策机构及监督机构的设置及职权的行使，可由公司依其规模及实际需要而灵活决定。

    二、有限责任公司的设立

    纵观世界各国的公司发展史，公司设立的立法体例大体经历了自由设立主义、特许主义、核准主义、准则主义的过程。在我国，有限责任公司的设立，除其他法律、行政法规有特别规定以外，原则上采用准则主义。

    （一）设立条件

    《公司法》规定，设立有限责任公司，应当具备下列条件：

    1.股东符合法定人数，即不超过50人

    2.股东出资达到法定资本最低限额

    有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

    3.股东共同制定公司章程

    公司章程是公司自治性文件，规定公司组织与活动原则，表明公司的名称、设立宗旨、经营范围、注册资金、组织形式、内部机构设置、股东的权利义务等。设立公司必须依法制定公司章程，公司章程必须采取书面形式，经全体股东或发起人同意并在章程上签名、盖章后才能生效。公司章程应当公开。公司章程生效后，其内容具有相对稳定性，不得随意变更，修改、变更公司章程后还要进行变更登记。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。

    4.有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构

    公司名称是一个公司区别于其他公司的标记，是公司人格的具体体现。公司名称具有排他性，在一定范围内，一个公司只能使用特定的经过注册的名称，该名称属于知识产权的范畴，与企业的注册商标一样是企业拥有的无形资产。公司的名称应由公司的类别、公司注册机关所在地的行政区划、公司所属行业或经营特点、商号四部分组成，如“四川长虹电器股份有限公司”就是一个完整的公司名称。

    有限责任公司的组织机构通常包括股东会、董事会和监事会等公司内部权力机构、执行机构及监督机构。但规模较小或股东人数较少的有限责任公司，可以不设董事会和监事会，而只设1名执行董事和1至2名监事。

    5.有公司住所

    公司的住所是公司经济活动的中心，公司以其主要办事机构所在地为其住所。公司主要办事机构是指公司主要的经营管理机构。公司可以有多个营业场所，但只能有一个住所。住所在法律上有很重要的意义，它是营业所生债务的履行地和接受地，是决定对公司进行司法管辖、商事登记管辖和税收管辖的依据，也是民事诉讼司法文书的送达地。

    （二）设立程序

    有限责任公司的设立程序较为简单，主要有以下步骤：

    1.发起人发起

    除国有独资公司和一人有限责任公司外，发起人实施发起行为时，通常都要先签订一个发起人协议，以明确各自的权利、义务和责任。

    2.制定公司章程

    制定公司章程是设立程序中的重要一环。全体发起人应依照法定要求并结合拟成立公司的具体情况制定章程。章程的内容不仅要合法，而且应尽可能全面并具可操作性。

    3.申请公司名称预先核准

    4.缴纳出资

    公司全体股东的首次出资额不得低于公司注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

    5.验资

    股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。

    6.经营范围或行业涉及审批的应报政府有关部门审批

    7.办理设立登记手续并领取营业执照

    股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。公司登记机关，即各级工商行政管理部门，对公司设立登记的申请进行审查，对符合法定设立条件的申请予以登记并发给营业执照，否则不予登记。公司营业执照签发日期为公司成立日期。

    8.公告公司成立

    9.签发出资证明书

    出资证明书是证明股东已缴纳出资额的文件。有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书，并由公司盖章。

    【案例评析】本案中，丙原计划以劳务作为出资，这不符合《公司法》的规定，故最终只得以货币出资。这明显不同于合伙企业。合伙企业中的合伙人可以以劳务出资，只要各合伙人对此达成一致即可。究其根本，即在于有限责任公司的对外信用基础除了股东个人信用外，还在于公司的资本信用，而合伙企业则完全在于合伙人的个人信用。此外，丙在转让其出资时必须取得其他股东过半数的同意，且甲根据《公司法》的规定行使优先购买权，阻止了丁成为公司的股东，这充分体现了有限责任公司的人合性质。有限责任公司往往较之股份公司更强调股东之间的相互信任，在股东直接参与公司经营时，往往更强调股东间的信任与合作，因此，股东意欲转让出资时，其他股东可以通过对优先购买权的行使，防止他们不信任的其他人介入公司成为新股东。

    三、有限责任公司的股东

    【案例讨论】1997年，某商场经过企业改制成为有限责任公司。在改制时，公司有部分职工根据自愿原则在该公司投资入股。首届股东会会议选举王某任董事长兼总经理，刘某任副董事长。2001年5月11日，王某在未召开任何董事会会议的情况下，以董事会的名义下发了退股公告，大意为“经2001年5月11日董事会会议研究决定，入股的在职职工退股60%，内退职工退股100%”。公告下发后，许多职工向公司提出抗议，要求公司董事会撤销该退股公告，未果。于是，股东刘某（副董事长）和李某（监事）受84名职工股东的委托，以公司董事长王某为被告，以王某的行为违反公司章程为由，请求确认公司2001年5月11日的董事会会议决定无效并要求赔偿损失。法院经审理后认为，股东依其出资而享有股东权利，该种权利不得由董事会作出决议而取消，并且公司章程也未规定职工股东在一定条件下负有退股的义务，遂判决确认公司2001年5月11日的董事会会议决定无效。问：

    股东权利的内容有哪些？如何保护股东的权利？

    （一）有限责任公司股东的概念

    有限责任公司的股东即公司的出资人。在公司获准设立之后，各出资人即成为公司的股东。在我国，除国家有禁止或限制的特别规定外，公民、法人、国家以及外国投资者均可成为有限责任公司的股东。但当国家成为股东时，应通过国家授权的部门或者机构进行。

    （二）有限责任公司股东的权利

    公司股东依法享有分享资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。具体来讲，有限责任公司的股东享有如下权利：

    1.股东有权查阅和复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。

    2.股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

    3.股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

    4.股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意股权转让的，不同意的股东应当购买其转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

    5.异议股东股份回购请求权。

    有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

    （1）公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合公司法规定的分配利润条件的；

    （2）公司合并、分立、转让主要财产的；

    （3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

    自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。

    6.自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承其股东资格，但是，公司章程另有规定的除外。

    （三）有限责任公司股东的义务

    公司股东在享有权利的同时，还应当尽到下列义务：

    1.股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。

    2.公司成立后，股东不得抽逃出资。

    3.有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显着低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。

    【案例评析】本案中，公司董事长擅自以董事会的名义宣布取消部分股东的股权，这实际上是剥夺了部分股东的股权，按此决议，部分股东将丧失其股东主体资格，这显然是不合法的。

    四、有限责任公司的组织机构

    【案例讨论】上海某某实业有限公司（以下简称某某公司）是依法成立的有限责任公司，李某系该公司的股东。1995年2月25日，某某公司召开董事会，会议通过第5、6号两份决议，其内容为增补马某、莫某为公司董事。同年8月12日，某某公司又召开董事会，会议通过第7号决议，增补方某为公司董事并增选其为常务副董事长。某某公司董事会增补上述3人为董事的依据是1994年4月28日某某公司股东会通过的公司章程。该章程第18条规定：“股东会闭会期间，董事人选有必要变动时，由董事会决定，但所增补的董事人数不得超过董事总数的1/3”；章程第20条规定：“董事会设董事长1人，根据需要可设副董事长1至2人。董事长和副董事长由董事会以全体董事过半数选举和更换。”这些决议作出后，作为股东的李某提出了异议，认为由某某公司董事会增补方某、马某、莫某为董事，是违反《公司法》的行为，侵犯了股东的权益。但某某公司董事会却坚持认为其所作出的决议是依据公司章程而为，而公司章程是经股东会表决通过的，故增补董事决议有效，并不违反《公司法》的规定。于是李某向法院起诉，请求法院判令董事会作出的决议无效。法院最终认定上述董事会决议违法，要求公司予以撤销，并及时召开临时股东会，对缺额董事进行重新选举。问：

    何谓有限责任公司的组织机构？

    （一）股东会

    1.股东会的设置与地位

    有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，有权对公司的重大事项作出决议。除法律有特别规定，有限责任公司必设股东会。

    2.股东会的职权

    依《公司法》规定，股东会行使下列职权：

    （1）决定公司的经营方针和投资计划；

    （2）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；

    （3）审议批准董事会的报告；

    （4）审议批准监事会或者监事的报告；

    （5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；

    （6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

    （7）对公司增加或者减少注册资本作出决议；

    （8）对发行公司债券作出决议；

    （9）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；

    （10）修改公司章程；

    （11）公司章程规定的其他职权。

    对上述所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

    3.股东会会议

    有限责任公司股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表1/10以上表决权的股东、1/3以上的董事、监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。

    有限责任公司首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持。之后的股东会，设立董事会的，股东会会议由董事会召集，由董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举1名董事主持；有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持；董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。

    公司召开股东会会议，应当于会议召开15日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当将所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。

    4.股东会决议

    股东会决议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。股东会会议作出的修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。除此之外，股东会的议事方式和表决程序由公司章程规定。

    （二）董事会

    1.董事会的设置及地位

    董事会是公司股东会的执行机构，负责公司的经营决策，其成员由3至13人组成。两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司可以不设董事会，设1名执行董事，执行董事可以兼任公司经理。

    2.董事会的职权

    董事会对股东会负责，行使下列职权：

    （1）召集股东会会议，并向股东会报告工作；

    （2）执行股东会的决议；

    （3）决定公司的经营计划和投资方案；

    （4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；

    （5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

    （6）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；

    （7）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；

    （8）决定公司内部管理机构的设置；

    （9）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；

    （10）制定公司的基本管理制度；

    （11）公司章程规定的其他职权。

    执行董事的职权由公司章程规定。

    3.董事的任期

    董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

    4.董事会会议

    董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举1名董事召集和主持。董事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。董事会应当将所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。

    5.经理

    有限责任公司可以设经理，经理负责公司日常经营管理工作，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：

    （1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；

    （2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；

    （3）拟订公司内部管理机构设置方案；

    （4）拟订公司的基本管理制度；

    （5）制定公司的具体规章；

    （6）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；

    （7）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；

    （8）董事会授予的其他职权。

    公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。经理列席董事会会议。

    （三）监事会

    1.监事会的设置及地位

    监事会是公司内部的监督机构，其成员不得少于3人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事会设主席1人，由全体监事过半数选举产生。

    监事会主席召集和主持监事会会议。监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举1名监事召集和主持监事会会议。董事、高级管理人员不得兼任监事。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以不设监事会，设1至2名监事。

    2.监事会的职权

    监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：

    （1）检查公司财务；

    （2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；

    （3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；

    （4）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；

    （5）向股东会会议提出提案；

    （6）董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定，给公司造成损失应当承担赔偿责任的，监事会或不设监事会的监事有权对董事、高级管理人员提起诉讼；

    （7）公司章程规定的其他职权。

    监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等机构协助其工作，费用由公司承担。

    3.监事的任期

    监事的任期每届为3年。监事任期届满，连选可以连任。监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。

    4.监事会会议

    监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当将所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。

    【案例评析】有限责任公司的组织机构是指依法行使公司决策、执行和监督权能的机构的总称。公司作为一个拟制的法人，其所作的任何意思表示、任何行为都必须经过公司的组织机构而产生，脱离了这些机构，公司将无法运作。不同的组织机构有其不同的职权、运行机制及产生办法，这些在《公司法》中均做了规定。《公司法》明确规定，股东会是公司的权力机构，选举和更换董事的职权由股东会行使。在本案中，某某公司章程中有关股东会闭会期间董事选举的规定违反了《公司法》的规定，该规定无效。公司董事会依据该无效的规定所进行的董事人选增补也自然无效。

    五、一人有限责任公司的特别规定

    一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。一人有限责任公司与个人独资企业最大的区别就在于一人有限责任公司股东以其对公司的出资额为限承担有限责任，大大降低了投资人的投资风险。并且由于惟一的出资人对公司经营享有高度的自主权，从而减少了公司治理过程中由于公司内部机构过于复杂所造成的高成本、低效率，但是也正由于股东高度的自主权，使公司的经营缺乏必要的监督机制，在降低投资人投资风险的同时，扩大了一人有限公司的交易风险。因此，《公司法》对一人有限责任公司作了特别的限制性规定，建立了严密的风险防范制度，具体有以下几个方面：

    1.注册资本的限制

    一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。

    2.出资人投资一人有限公司数量的限制

    一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。如果允许一人设立数个一人有限公司，则出资人可以利用自己对这若干个一人公司的绝对控制力进行关联交易，转移资产，交易风险将成倍增加。

    3.一人有限责任公司的外部监督

    一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。

    4.一人有限责任公司的法人人格否认

    一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。相对于其他公司的法人人格否认在举证责任方面，一人有限公司适用举证责任倒置。

    六、国有独资公司的特别规定

    国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。国有独资公司从本质上属于一人有限责任公司的范畴。但由于国有独资公司股东的特殊性，为保障国有资产的保值增值，法律对国有独资公司的组织机构做了一些特别规定。

    1.权力机构

    国有独资公司只有一个股东，无需设立股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，如决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券等事项，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。

    2.董事会

    国有独资公司设董事会，董事会除行使《公司法》规定的有限责任公司董事会的所有职权外，还可以制订国有独资公司章程报国有资产监督管理机构批准。因此，国有独资公司董事会的实际职权范围比一般的有限责任公司董事会的职权范围大得多。

    董事会成员由国有资产监督管理机构委派。但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。董事每届任期不得超过3年。董事会成员中应当有公司职工代表。

    国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。

    国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。

    3.监事会

    国有独资公司监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。

    监事会成员由国有资产监督管理机构委派。但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。

    第三节股份有限公司

    【案例讨论】根据国务院的决定和经中国银行业监督管理委员会批准，中国建设银行股份有限公司于2004年9月21日在北京挂牌成立。9月15日，中央汇金投资有限责任公司、中国建银投资有限责任公司、国家电网公司、上海宝钢集团公司和中国长江电力股份有限公司在京召开创立大会。决议共同发起设立中国建设银行股份有限公司。公司的全部资本由等额股份构成，股份总数为1942.3025亿股，每股面值为人民币1元。其中中央汇金投资有限责任公司出资1655.38亿元，占公司股份总数的85.228%；中国建银投资有限责任公司出资206.9225亿元，占10.653%；国家电网公司出资30亿元，占1.545%；上海宝钢集团公司出资30亿元，占1.545%；中国长江电力股份有限公司出资20亿元，占1.030%。依据国家有关法律法规，创立大会审议通过了中国建设银行股份有限公司章程及董事会、监事会组成人员等有关议案。中国建设银行改制为国家控股的股份制商业银行后，名称为中国建设银行股份有限公司，简称中国建设银行。中国建设银行股份有限公司承继原中国建设银行商业银行业务及相关资产、负债和权益。创立大会后，随即召开了中国建设银行股份有限公司第一届董事会第一次会议和第一届监事会第一次会议。经董事会讨论决定，中国建设银行股份有限公司完成工商注册登记后即举行成立大会。问：

    1.什么是股份有限公司？股份有限公司具有哪些特征？

    2.该公司的设立方式属于哪种形式？

    一、股份有限公司的概念与特征

    股份有限公司，也称股份公司，是指依照公司法的有关规定设立的，其全部资本分为等额股份，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。与有限责任公司相比，股份有限公司具有如下特征：

    （1）公司性质的资合性。股份有限公司是典型的资合公司。

    （2）股东人数的开放性。股份有限公司的股东人数有法定最低限额，但无最高限额。

    （3）公司股份的等额性。股份有限公司的资本总额被划分为金额相等的股份。

    （4）股份转让的任意性。如无法律特别规定，股东持有的股票可以自由转让，而不受其他股东的限制。

    （5）组织机构相对复杂。股份有限公司的组织机构完备，不能进行简化设置，而且对于上市的公司又要求特别设置。

    二、股份有限公司的设立

    在我国，对股份有限公司的设立采取准则主义，《公司法》规定了较有限责任公司更为严格的设立条件和复杂的设立程序。

    （一）设立方式

    股份有限公司设立有两种方式：发起设立和募集设立。发起设立是指公司发行的股份由发起人全部认足，而不再向社会公众募集，从而一次确定股东而设立公司。这种设立方式中，发起人认足的资本数额就是公司进行设立登记时的注册资本总额，如果公司以后发行新股，则需进行资本额外负担的变更登记。募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。采用这种设立方式，需对外募足股份，还需要召集创立大会，设立程序较发起设立复杂。公司法对这两种设立方式都予以承认。

    （二）设立条件

    设立股份有限公司，应当具备下列条件：

    1.发起人应符合法定人数

    设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

    2.发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额

    股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元，法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足。其中，投资公司可以在5年内缴足。发起设立的股份有限公司在缴足注册资本前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。

    3.股份发行、筹办事项符合法律规定

    4.发起人制订公司章程，采用募集方式设立的股份有限公司，其公司章程须经创立大会通过

    5.有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构

    6.有公司住所

    （三）设立程序

    由于发起设立和募集设立具有各自独特的要求，《公司法》也针对它们设计了不同的程序要求。

    1.发起设立的程序

    发起设立比较简单，不需要向社会公众募集股份，主要程序和有限责任公司的设立程序相同，其程序包括订立发起人协议，制定设立公司的可行性研究报告，制定公司章程，发起人认股和缴纳股款，选举公司董事、监事，申请设立登记，登记机关核准登记等。

    2.募集设立的程序

    募集设立的程序稍显复杂，需要向社会公众募集股份，因此其设立程序有：

    （1）发起人签订发起人协议、起草公司章程。

    （2）发起人认购公司股份。如无法律、行政法规特别规定，全体发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%。

    （3）发起人募集股份。它包括：

    第一，募股申请。根据《中华人民共和国证券法》规定，设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报送募股申请和下列文件：公司章程；发起人协议；发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；招股说明书；代收股款银行的名称及地址；承销机构名称及有关的协议。依照法律规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。

    第二，公告招股说明书。招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：发起人认购的股份数；每股的票面金额和发行价格；无记名股票的发行总数；募集资金的用途；认股人的权利、义务；本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。

    第三，制作认股书。认股书是确认认购权的一种书面凭证。认股书中应当载明招股说明书应当记载的事项，由认股人填写认购股数、金额、住所并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。

    第四，委托证券公司承销。我国公司法要求股票采取间接发行的方式，为的是加强对股票公开发行的监控。发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。

    第五，认股人认购、缴纳股款。认股人一旦填写了认股书，就应当按照所认股数承担缴纳股款的义务，否则也将构成违约。另外，《公司法》规定，在发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息要求发起人返还。发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。

    第六，银行代收股款。发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。所谓代收股款协议，是股票发行人委托银行代其收缴认股人股款的委托协议。代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。

    （4）召开创立大会。发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席方可举行。创立大会行使下列职权：审议发起人关于公司筹办情况的报告；通过公司章程；选举董事会成员；选举监事会成员；对公司的设立费用进行审核；对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。

    （5）申请设立登记。董事会应于创立大会结束后30日内，申请设立登记，向公司登记机关报送下列文件：公司登记申请书；创立大会的会议记录；公司章程；验资证明；法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；公司住所证明。以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。

    【案例评析】本案中，中国建设银行股份有限公司有5位发起人股东，其全部资本划分为等额股份，是通常意义的股份有限公司。发起人认购全部股份，因此，属于发起设立方式成立股份有限公司。

    三、股份有限公司的组织机构

    （一）股东大会

    股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构，对公司重要事项享有最终决定权。股份有限公司股东大会职权适用有限责任公司股东会职权的规定。

    【案例讨论】1997年8月，某股份有限公司依法登记成立。因为股东发生变动，该公司曾于1998年2月20日召开股东大会，由包括韩某、张某在内的公司90名股东全体出席会议，选出了张某等5名股东为公司董事（韩某未在其中），组成了公司董事会，并由张某出任董事长。此外，此次会议还选出了公司监事。1998年9月20日，公司召开了董事会和监事会。决议于1998年11月10日上午8时召开临时股东大会，讨论修改公司章程等事宜。1998年9月21日，公司以张某的名义，向公司股东寄发开会通知，通知上载明了会议事由为修改公司章程等事宜。韩某于同年9月28日收到该通知。此后，临时股东大会如期召开，全体90名股东包括韩某在内均出席，除韩某外均投票赞成修改公司章程的方案（其中韩某持有10%的公司股份），决议通过。1999年1月4日，韩某向L市人民法院起诉，请求撤销公司上述临时股东大会决议。韩某诉称：该次会议未按《公司法》及公司章程的规定由公司董事会具名召集，而仅由公司负责人张某具名，同时也未加盖法定代表人印章，会议召集程序不合法，因此该次会议所做决议应当无效，故请求人民法院撤销该次会议的决议。

    公司辩称：公司董事会曾经于1998年9月20日决议召开临时股东大会，董事会会议后由公司董事长张某代表公司及董事会，寄发于1998年11月10日上午8时召开临时股东大会的开会通知，在通知书上虽由董事长而非董事会具名，但有公司公章，实际上仍是由董事会召集临时股东大会。韩某也于同年9月28日收到关于此次会议的通知，所以公司该次临时股东大会召集程序并不违反《公司法》及公司章程的规定。问：

    1.本案中，公司临时股东大会的召集程序是否合法有效？

    2.临时股东大会的决议程序是否合法有效？

    1.股东大会会议的召开和主持

    股东大会分为定期会议和临时会议。定期股东大会应当每年召开一次。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：

    （1）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的2/3时；

    （2）公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时；

    （3）单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时；

    （4）董事会认为必要时；

    （5）监事会提议召开时；

    （6）公司章程规定的其他情形。

    召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。

    单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。

    股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举1名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续90日以上，单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。

    2.股东出席会议

    股东出席会议的人数要达到一定比例，才能形成有法律效力的决议，但由于很多情况下，股东不能亲自参加会议，所以公司法规定股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开5日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。

    3.股东大会的议事规则与决议

    股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。公司法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。

    股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。

    【案例评析】本案中，张某作为公司的董事长，其法律地位对外为公司的代表人，对内为公司董事会的召集人、股东大会的主持人等。该次会议通知中虽然未明确记载以公司董事会的名义召集，而仅以张某的名义，但张某作为董事长正是执行公司董事会关于召开临时股东大会的决议，并非无召集权人擅自召集，并未侵犯公司董事会召集临时股东大会的职权，更不会危及公司及股东个人利益，在法律效果上无异于由公司董事会负责召集。而且，会议通知虽然仅有张某签名而无其印章但盖有公司公章，也可以确认是以公司名义发出的。因此公司临时股东大会的召集程序应为合法有效。

    公司临时股东大会的议程为修改公司章程，应以特别决议通过。由于除韩某外的其他股东均投票赞成修改公司章程的方案，已经远远超过了2/3的法定比例，因此该项决议程序合法有效。

    （二）董事会、经理

    1.董事会的组成

    股份有限公司设董事会，其成员为5至19人。董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事的任期与董事会的职权适用有限责任公司的规定。董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。

    董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举1名董事履行职务。

    2.董事会会议

    董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事。代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。

    3.董事会会议决议

    董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明其授权范围。董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任，但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

    4.经理

    经理是对股份有限公司日常经营管理负有全责的高级管理人员，由董事会决定聘任或者解聘，对董事会负责。经理职权适用有限责任公司的规定。公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。

    （三）监事会

    1.监事会的组成

    股份有限公司设监事会，其成员不得少于3人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事、高级管理人员不得兼任监事。监事的任期每届为3年，监事任期届满，连选可以连任。

    监事会设主席1人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举1名监事召集和主持监事会会议。

    2.监事会会议及议事规则

    监事会至少每6个月召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

    监事会行使职权所必需的费用，由公司承担。关于有限责任公司监事会职权的规定，适用于股份有限公司监事会。

    （四）上市公司组织机构的特别规定

    上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。上市公司具有最广泛的公众性，因此，公司法对其组织机构规定了一般股份公司所不具备的要求。

    1.重大事项表决

    上市公司一般规模较大，一些需要决议的事项关系重大，被设置为特别决议事项，必须等到绝大多数股东同意才能通过。根据《公司法》的规定，上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

    2.独立董事

    独立董事是与受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的一切关系的特定董事。设立独立董事，对于改善公司治理、提高监控职能、维护公众投资者的利益具有积极的作用，有利于实现公司价值与股东利益的最大化。上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。

    3.董事会秘书

    董事会职权广泛，上市公司董事会工作更为繁重，有必要设置秘书来协助工作。上市公司董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。

    4.董事对关联关系表决的回避

    上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。这里所称的关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不因同受国家控股而具有关联关系。

    四、股份发行和转让

    （一）股份与股票

    股份是指均分公司全部资本的最小单位。股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。股份具有金额性、平等性、不可分性、可转让性的特点。公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。

    （二）股份的发行

    股份发行是指股份有限公司为筹集资金或其他目的而向投资者出售或分配自己股份的行为。股份有限公司在公司成立前可以为募集资本发行股份，成立后可以为扩充资本发行新股。

    股份的发行实行公平、公正的原则以及同股同权、同股同利的原则。同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。

    股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。

    公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。公司发行记名股票的，应当置备股东名册，并作记载。公司发行无记名股票的，公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份另行作出规定。

    （三）股份转让

    股份转让是指股份有限公司的股东将持有股份依合法的方式转让给他人，使他人取得股份而成为股东的行为。通过股份转让，股东可以收回投资。股份转让是通过股票转让实现的。股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。

    记名股票由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前20日内或者公司决定分配股利的基准日前5日内，不得进行股东名册的变更登记。但是，法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。记名股票被盗、遗失或者灭失，股东可以依照公示催告程序，请求人民法院宣告该股票失效。人民法院宣告该股票失效后，股东可以向公司申请补发股票。

    无记名股票由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。持有无记名股票的人就是股东，依法享有并行使股东权，不必办理任何过户手续。无记名股票一旦丢失，股东就失去了股东权利，因而不利于股东权的保护。

    股份转让的限制与股份上市制度见第七章第三节证券法部分。

    第四节公司基本制度

    一、董事、监事、高级管理人员的任职资格及责任和义务

    【案例讨论】某有限责任公司于2005年成立，公司设股东会、董事会和监事会。在2005年组建监事会时，公司聘请了该市某企业管理部门的李局长担任公司的监事。此外，由公司董事长和副董事长兼任公司另3名监事。该监事会设立后，从未按照《公司法》第54条的规定行使监事会职权。该公司股东吴某认为应当重组公司监事会，并多次向董事会提出要求，但是董事会没有采用其建议。于是吴某向法院起诉，要求解散公司原监事会，并重新建立监事会。问：

    监事的任职资格有哪些限制？

    （一）任职资格

    有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

    1.无民事行为能力或者限制民事行为能力。

    2.因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年。

    3.担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年。

    4.担任因违法被吊销营业执照、被责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年。

    5.个人所负债务数额较大到期未清偿。

    6.国家公务员。

    （二）义务与责任

    1.董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

    2.董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

    3.董事、高级管理人员不得有下列行为：①挪用公司资金；②将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；③违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；④违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；⑤未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；⑥接受他人与公司交易的佣金归为己有；⑦擅自披露公司秘密；⑧违反对公司忠实义务的其他行为。

    董事、高级管理人员违反上述规定所得的收入应当归公司所有。

    4.董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

    5.股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。

    6.董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。

    【案例评析】监事会是公司依据《公司法》和公司章程的规定而设立，对公司经营活动进行监督的机构。作为监督机关，监事会对内不能参与公司的业务决策和经营管理，对外也一般不能代表公司，而是专门履行监督职能。为了保证监事会能正常行使职权，对监事的任职资格作了严格限制。本案中，该公司监事会中的3名监事是由公司董事长和副董事长兼任的，明显违反了董事不得兼任监事的规定。此外，该公司聘请了该市某企业管理部门的李局长担任公司的监事，违反了国家公务员不得兼任公司监事的规定。因此，法院应当应吴某的诉讼请求解散该公司监事会。

    二、公司债券

    【案例讨论】原告刘某系周某的邻居。周某年老多病，有一子周某某在外地工作，很少回家，平时刘某对周某的饮食起居多有照顾。1997年8月，周某因病去世。周某在生病期间一直由刘某照顾，周某多次提出将其所持有的某股份有限公司的记名公司债券5万元赠与刘某，以报答刘某的照顾之情。1999年3月，该债券到期，刘某持该债券请求发行公司还本付息。但该公司认为，周某没有背书转让债券，也没有去公司作变更登记，公司没有义务对刘某付款。由于周某已去世，故款项应归公司所有，双方争执不下，诉至法院。周某的儿子周某某在外地听说诉讼的消息后，请求法院判决其继承该笔债券。问：

    该记名公司债券的所有权应归谁所有？

    公司债券，是指公司依照法定条件和程序发行，约定在一定期限还本付息的有价证券。公司债券与股票不同，二者的区别主要体现在以下几个方面：

    （1）性质不同。公司债券表示的是债权，是债权凭证；股票表示的是股权，是股权凭证。

    （2）收益稳定性不同。债券在购买之前，利率已定，到期就可以获得固定利息，而不管发行债券的公司经营获利与否；股票的股息收入随股份公司盈利情况的变动而变动。

    （3）风险性不同。公司债券持有人相对于股票而言，承担的风险要小。

    （4）经济利益关系不同。债券持有者无权过问公司的经营管理；而股票持有者则有权直接或间接地参与公司的经营管理。

    （一）公司债券的发行

    公开发行公司债券，应当符合下列条件：

    （1）股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元；

    （2）累计债券余额不超过公司净资产的40%；

    （3）最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息；

    （4）筹集的资金投向符合国家产业政策；

    （5）债券的利率不超过国务院限定的利率水平；

    （6）国务院规定的其他条件。

    公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。

    （二）发行公司债券的程序

    1.由公司的权力机构做出决议

    2.报经国务院授权的部门核准

    申请公开发行公司债券，应当向国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构报送下列文件：公司营业执照；公司章程；公司债券募集办法；资产评估报告和验资报告；国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构规定的其他文件。依法律规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。

    有下列情形之一的，不得再次公开发行公司债券：前一次公开发行的公司债券尚未募足；对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，且仍处于继续状态；违反法律规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。

    3.公告公司债券的募集办法

    发行公司债券的申请经核准后，应当公告公司债券募集办法。公司债券募集办法中应当载明下列主要事项：公司名称；债券募集资金的用途；债券总额和债券的票面金额；债券利率的确定方式；还本付息的期限和方式；债券担保情况；债券的发行价格、发行的起止日期；公司净资产额；已发行的尚未到期的公司债券总额；公司债券的承销机构。公司以实物券方式发行公司债券的，必须在债券上载明公司名称、债券票面金额、利率、偿还期限等事项，并由法定代表人签名，公司盖章。

    4.公司债券的承销

    发行人向不特定对象发行公司债券，发行人应当同证券公司签订承销协议。

    5.置备公司债券存根簿

    公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。发行记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明下列事项：债券持有人的姓名或者名称及住所；债券持有人取得债券的日期及债券的编号；债券总额，债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式；债券的发行日期。发行无记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明债券总额、利率、偿还期限和方式、发行日期及债券的编号。记名公司债券的登记结算机构应当建立债券登记、存管、付息、兑付等相关制度。

    （三）公司债券的转让

    公司债券可以转让，转让价格由转让人与受让人约定。公司债券在证券交易所上市交易的，按照证券交易所的交易规则转让。记名公司债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。无记名公司债券的转让，由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。

    （四）可转换债券

    可转换债券是指上市公司发行的、可依一定条件转换为股票的债券。可转换债券一经转换成股票，债权人资格即丧失，而取得公司股东的资格，公司债券所代表的公司负债也相应的转换为公司股本。

    上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券，并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当符合公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。

    发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明可转换公司债券字样，并在公司债券存根簿上载明可转换公司债券的数额。公司应当按照其转换办法向债券持有人换发股票，但债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权。

    【案例评析】本案中周某所持有的公司债券为记名债券，一般应采用背书转让方式转让，由于周某没有背书转让债券给刘某，刘某虽持有债券，但不能取得该债券的所有权，公司只按债券上的约定履行义务，刘某不能要求公司还本付息。周某对该债券有所有权，因周某去世，所以应由其子周某某继承该笔债券，周某某有权请求发行公司还本付息，公司不能以周某死亡为由拒绝，否则公司将构成不当得利。至于刘某对周某的多年照顾，可依我国《民法通则》中无因管理的规定，请求周某某给予适当补偿。

    三、公司财务、会计制度

    财务会计工作是公司经营活动的一项基础工作，加强公司财务工作的规范化管理，有利于保护投资者和债权人的利益，维护稳定、安全的交易秩序，也便于国家的宏观调控管理。

    （一）公司财务会计的一般要求

    1.公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。

    2.公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。

    3.有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日前置备于本公司，供股东查阅；公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。

    4.聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。公司股东会、股东大会或者董事会就解聘会计师事务所进行表决时，应当允许会计师事务所陈述意见。公司应当向聘用的会计师事务所提供真实、完整的会计凭证、会计账簿、财务会计报告及其他会计资料，不得拒绝、隐匿、谎报。

    5.公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。

    （二）公司的利润分配

    1.利润分配顺序

    公司利润是指公司在一定时期（1年）内从事经营活动的财务成果，包括营业利润、投资净收益及营业外收支净额。公司应按下列顺序进行利润分配：

    （1）弥补亏损，即在公司已有的法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损时，先用当年利润弥补亏损。

    （2）提取法定公积金。

    （3）提取任意公积金。

    （4）支付股利，即公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润按照出资比例或者公司章程的规定分配给股东。

    2.公积金

    公积金是公司根据法律或者公司章程规定提留备用，不作为股利分配的部分所得或收益。

    （1）公积金的分类。

    其一，根据公积金的来源不同，可以将其分为盈余公积金和资本公积金。盈余公积金是从公司利润中提取的公积金，资本公积金是直接由资本、资产或其受益所形成的公积金。

    其二，根据公积金的提留是否为法律上的强制性规定，可以将其分为法定公积金和任意公积金。法定公积金是根据法律的强制性规定而提取的公积金，公司章程和股东会对其提留条件和方式不得予以变更。资本公积金均为依法提留，故属于法定公积金的范畴，又称法定资本公积金。盈余公积金则有法定盈余公积金和任意盈余公积金之分。法定盈余公积金是公司在向股东分配利润前，依法必须按一定比例从税后利润中提取的公积金。任意盈余公积金是根据公司章程或股东会决议，从公司盈余中提取的公积金。

    （2）公积金的提取与用途。

    公司应当提取税后利润的10%列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的，可以不再提取。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。

    公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。

    四、公司的合并与分立

    （一）公司的合并

    公司的合并是指两个以上的公司依照法定程序变更为一个公司的法律行为。公司合并可以采取两种形式：一是吸收合并，是指一个公司吸收其他公司后存续，被吸收的公司解散；二是新设合并，是指两个以上公司合并设立一个新的公司，合并各方解散。

    1.合并的程序

    公司合并的程序主要为：

    （1）权力机构作出决议。

    （2）合并各方签订合并协议。

    （3）编制资产负债表及财产清单。

    （4）通知债权人。公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

    （5）办理合并登记手续。

    2.公司合并各方的债权、债务

    公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。

    （二）公司的分立

    【案例讨论】某市甲公司与乙公司一直存在汽车购销、代销合同关系。到2004年3月，甲公司欠乙公司改装款项40万元。同年7月，甲公司股东会决议公司分立为A、B、C三个公司，没有通知债权人，也未依法公告。分立后，三个新公司协议约定原公司40万元的债务由B公司承担。乙公司前往索债时被告知公司已解散，债务由B公司承继，遂寻至B公司。但B公司以财务困难，无力清偿为由拒绝了乙公司的偿债要求。无奈之下，乙公司将A、B、C三个公司告上法庭。但A、C两公司认为，公司分立时已就债务分割作出决议，原甲公司的债务应由B公司承担，与己无关，于是拒绝出庭。问：

    本案公司分立的过程是否符合法定程序？甲公司的债务应由谁来承担？

    公司的分立是指一个公司通过法定程序变更为两个以上公司的法律行为。公司分立有两种形式：一是派生分立，它是指公司以其部分资产分设一个或数个新的公司，原公司存续。二是新设分立，它是指公司全部资产分别划归两个或两个以上的新公司，原公司解散。

    1.公司分立的程序

    公司分立的程序与公司合并的程序基本相同。由于承担责任的不同，无须赋与债权人要求提供担保的权利，因此，公司分立只需在作出公司分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。

    2.公司分立前的债务

    公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

    【案例评析】本案中，甲公司分立时没有依法编制表册及通知债权人，违反了法定程序。根据公司法的规定，应由公司登记机关责令改正，对公司处以1万元以上10万元以下的罚款。由于分立前，甲公司未就债务问题与乙公司达成协议，因此应由分立后的A、B、C三公司承担连带责任。

    五、公司的解散和清算

    （一）公司的解散

    公司解散是指已成立的公司因发生法律或公司章程规定的事由，而停止业务活动，开始清理公司财产，了结公司债权债务关系的过程。公司因下列原因解散：

    （1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现。如果有限责任公司持有2/3以上表决权的股东通过，股份有限公司出席股东大会会议的股东所持表决权的2/3以上通过，不予解散的，可以通过修改公司章程而存续。

    （2）股东会或者股东大会决议解散。

    （3）因公司合并或者分立需要解散。

    （4）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。

    （5）公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

    （二）公司的清算

    公司清算，是指公司解散后，了结其债权债务，并分配剩余财产，使公司法人资格最终归于消灭的法律行为。为保护股东和债权人的利益，公司除因合并、分立而解散外，其他原因引起的公司解散均必须经过清算程序将公司财产向债权人和股东分配。

    1.清算组的组成

    公司应当在特定的解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。清算组在清算期间行使下列职权：

    （1）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单。

    （2）通知、公告债权人。

    （3）处理与清算有关的公司未了结的业务。

    （4）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款。

    （5）清理债权、债务。

    （6）处理公司清偿债务后的剩余财产。

    （7）代表公司参与民事诉讼活动。

    清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者获取其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

    2.清算程序

    （1）通知、公告债权人申报债权。

    清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。

    （2）清理财产、清偿债务。

    清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。

    清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足以清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。公司财产能够清偿债务的，清算组应先拨付清算费用，然后按照下列顺序清偿：①职工的工资、社会保险费用和法定补偿金；②所欠税款；③公司债务。

    （3）分配剩余财产。

    清偿公司债务后的剩余财产，清算组应将剩余财产分配给股东。有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

    （4）清算终结。

    公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。

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