第一节合同法概述

    一、合同的概念与分类

    （一）合同的概念

    合同，又叫契约、协议，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同有多种类型，如民事合同、劳动合同、行政合同等。合同在我们的社会生活中非常普遍，从生产经营到日常消费，包括工程建设、买卖、租赁、借贷、代理、出行、赠与、保管等活动，我们总要与他人发生一定的合同关系。合同可能是书面的，也可能是口头达成的。

    （二）合同的分类

    【案例讨论】新年将至，赵某到甲百货大楼为小孩购买旱冰鞋两双，一双留给自己8岁大的儿子，另一双送给了其侄子。考虑到小孩子调皮，为防止万一，赵某又到乙保险公司为儿子购买了意外伤害保险一份。问：

    赵某共形成了几个合同？这些合同各属于什么类型？

    合同按照不同的标准，可以分为不同的种类。常见的合同种类有：

    1.双务合同和单务合同

    这是根据合同当事人权利义务的承担方式来划分的。双务合同是双方当事人互负对待给付义务的合同。单务合同是只有一方当事人承担义务的合同。

    2.有偿合同与无偿合同

    这是根据当事人享有权利时是否支付对价来划分的。当事人要取得权益必须支付相应对价的合同是有偿合同；当事人取得权益无须支付相应对价的合同是无偿合同。

    3.诺成合同与实践合同

    这是根据合同的成立是否须交付标的物来划分的。诺成合同是一旦当事人意思表示一致即成立的合同；实践合同则除了当事人意思表示一致外，还需要实际交付标的物才能成立的合同。

    4.有名合同与无名合同

    这是根据法律是否对合同的名称作出规定来划分的。《中华人民共和国合同法》分则作出了具体规定并赋予名称的合同（共15种）是有名合同；在《中华人民共和国合同法》中没有确立具体名称和规则的合同是无名合同。

    5.主合同与从合同

    这是根据合同是否具有从属性来划分的。在两个关联合同存在的场合，不依赖其他合同而能单独存在的合同是主合同；必须依赖其他合同的存在为前提的合同是从合同。

    6.利己合同与利他合同

    这是根据当事人订立合同是为了谁的利益来划分的。当事人为自己的利益而订立的合同为利己合同；订约当事人为第三人利益而订立的合同为利他合同。

    【案例评析】案例中，赵某向商场购买冰鞋的买卖合同是双务合同，赵某的合同义务是支付冰鞋的价格，而商场的合同义务是提供约定的合乎质量的冰鞋。赵某将冰鞋赠送给侄子的赠与合同是单务合同，赵某的合同义务是将冰鞋无偿送交给侄子，而其侄子无须支付任何代价。赵某和甲百货大楼的买卖合同以及赵某购买的保险合同同时也都是有偿合同，赵某将旱冰鞋赠送给侄子的赠与合同为无偿合同。赵某为儿子购买的保险合同是利他合同。以上买卖合同、赠与合同、保险合同等都是有名合同。

    二、合同法概述

    合同法是指调整平等当事人之间合同关系的法律规范的总称。它调整的主要内容包括合同的订立、效力、履行、担保、变更、解除、终止、违约责任等。这里的合同，是指《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）所规定的除婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议以外的民事合同。1986年制定的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）规定了合同的一些内容，成为我国规范合同行为的重要法律。后来，我国于1999年颁布了《中华人民共和国合同法》，比较全面的对有关合同的法律关系进行了规范。

    为了指导合同法的贯彻执行，适应复杂的社会生活，《合同法》确立了以下基本原则：

    1.平等原则

    《合同法》第3条规定，合同当事人的法律地位平等，一方当事人不得将自己的意志强加给另一方。平等原则贯穿于合同的全部过程中，它要求合同当事人以平等、协商的方式来设立、变更或消灭合同关系，避免一方当事人将自己的意志强加于对方的情况发生。

    2.自愿原则

    自愿原则是指合同当事人享有出于内心真实想法而自愿订立合同的自由。合同自愿原则赋予合同当事人从事民事活动的一定的意志自由。要求当事人在民事活动中应表达自己的真实意志。但自愿并不是绝对的，应是在法律范围内的自愿。

    3.公平原则

    《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。合同的公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要基本平衡，即双方当事人之间给付与对待给付之间要有等值性。在订立合同时，应当根据公平原则确定双方的权利和义务，不得欺诈，不得滥用权利，不得假借订立合同恶意进行磋商；应当根据公平原则确定风险的合理分配；应当根据公平原则对合同作出解释，确定违约责任。

    4.诚实信用原则

    《合同法》第6条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是民法的最基本原则，它要求民事主体在从事活动时，应讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，应公平衡量并兼顾双方利益，以善意的心理方式履行义务，不得滥用权利，规避法律，不得损害社会公共利益和第三人的利益。

    5.遵守法律和社会公共秩序原则

    《合同法》第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵循法律、行政法规规定，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

    第二节合同的订立

    一、合同订立的程序

    合同的订立是指当事人就合同条款的权利义务协商一致，从而达成协议的法律行为。合同订立的过程主要包括要约和承诺两个阶段。订立合同时，当事人之间通常要经历“要约——新要约——承诺”这样一个动态的过程，一般由一方当事人先提出订立合同的意思表示，然后当事人之间可能要经过若干次讨价还价的协商，最后双方达成一个明确的协议。经过合同订立这个复杂的过程后形成了明确的静态的协议，才标志着合同的成立。

    【案例讨论】甲商场是一家主要经营电器的商场。2004年1月20日，某电视机厂向甲商场发函称：愿以每台电视机2400元的价格卖给甲商场300台某型号的电视机。甲商场回函：商场要以每台2100元的价格购买200台。电视机厂收到商场函后又发一函称：愿以每台2200元的价格卖给甲商场200台电视机，且函到发货。甲商场因对电视机厂提出的条件不满意，故未予理睬。1月30日，该电视机厂将200台电视机运至甲商场，甲商场拒绝接收。后该电视机厂到法院起诉甲商场。问：

    甲商场与某电视机厂是否存在买卖电视机的合同？为什么？

    （一）要约

    1.要约的概念及条件

    要约，即订约提议，是一方当事人向他人提出的希望以一定条件订立合同的意思表示。发出要约的一方为要约人，接受要约的一方为受要约人或相对人。

    要约应具备以下条件：

    （1）要约是以订立合同为直接目的的意思表示。如不是以订立合同为目的向对方当事人发出的意思表示，不能视为要约。

    （2）要约是向特定的相对人提出的意思表示。要约人可能是未来合同的一方当事人，所以发出要约的人应是确定的，以便于受要约的人作出答复。同时受要约的人应是要约人的相对人，只要经该相对人同意，合同即可成立。

    （3）要约的内容必须具体、确定。要约一旦为受要约人承诺，合同就已经成立。因此，要约应该包含订立合同的主要条件，如合同的标的、质量、价金、履行期限等，以便受要约人了解要约的真实含义，从而决定是否作出承诺。

    （4）要约应当表明，经受要约人承诺，要约人即受该要约约束。受要约人的承诺表明合同已经成立，要约所包含的条件转化成为合同的内容，此时要约人必须遵守合同义务，否则要承担违约责任。

    如果一方当事人只是表示了订约愿望而没有提出合同的主要条件，则不构成要约，只能视为要约邀请（又称要约引诱）。要约邀请的直接目的是希望他人向自己发出订立合同的要约，生活中常见的要约邀请如商业广告、寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等。但商业广告如果符合要约条件的视为要约，例如广告注明本身就是要约的，又如广告写明相对人只要作出规定行为就可以使合同成立。

    2.要约的法律效力

    （1）要约对要约人的法律效力。要约自送达受要约人时起生效。要约可规定受要约人作出承诺的期限，这个期限就是要约的有效期；若要约中未规定期限的，则以合理的期限为要约的有效期。在要约有效期内，如果受要约人接受要约，要约人必须与其订立合同。要约人在要约生效后，变更或撤销要约而给受要约人造成损失的，应承担民事责任。

    （2）要约对受要约人的法律效力。受要约人自要约生效时起取得作出承诺的资格。受要约人是否要作出承诺从而订立合同，是受要约人的权利，因而除了法律另有规定或者双方事先另有约定外，受要约人没有答复的义务。即使要约人单方面在要约中规定受要约人不答复即视为承诺，该规定对受要约人也没有法律约束力。

    3.要约的生效时间

    根据《合同法》第16条规定，要约到达受要约人时生效。针对数据电文的特殊性，采用数据电文发出的要约，如果收件人指定特定系统接收的，以该数据电文（即要约）进入该特定系统的时间，视为到达时间；如果收件人未指定特定系统的，以该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

    4.要约的失效

    要约在一定条件下会失去其法律拘束力，这就是要约的失效。根据《合同法》第20条的规定，在下列情形下会导致要约失效：

    （1）拒绝要约的通知到达要约人。要约生效后，受要约人可以承诺，也可以拒绝。如果受要约人拒绝接受要约的，则在拒绝要约的通知到达要约人时，要约失效。

    （2）要约人依法撤销要约。要约也可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。为保护当事人的利益，《合同法》第19条规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：要约中确定了承诺期限以及以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作。

    （3）要约有效期限届满，受要约人未作出承诺。有的要约人在要约中明确了承诺的期限，这样，承诺必须在规定期限内作出，超过规定期限，则该要约自行失效。如果要约中没有有效期限，承诺应当在合理期限内作出，超过合理期限则要约失效。

    （二）承诺

    1.承诺的条件和方式

    承诺是指受要约人向要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。《合同法》规定，承诺生效时合同成立，承诺人一旦作出承诺，则双方都要受合同的约束。承诺通常要符合以下条件才能生效：

    （1）承诺应是由受要约人向要约人作出的意思表示。要约和承诺是典型的相对人之间的行为，因此非受要约人所作的意思表示，不是承诺；受要约人同意要约的意思表示应向要约人作出，否则也不是承诺。

    （2）承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺作为受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的意思表示，承诺的内容应是与要约的内容一致的。如果受要约人对要约的内容只是部分接受，或作出实质性变更的（实质性变更包括对有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任以及纠纷解决办法等内容的变更），则不构成承诺，而是成为一个新的要约。为了方便生活，便于交易，《合同法》同时也规定了承诺在对要约进行非实质性变更后也生效的情况，即如果承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除该要约人及时表示反对或者要约本身规定承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

    （3）承诺应在要约的有效期内作出。要约规定了期限的，意味着要约在其存续期间才有效力，承诺必须在此期间内作出。要约没有规定期限的，承诺应在以下期限内作出：要约以对话方式作出的，应当立即承诺；要约以非对话的方式作出的，应当在合理的期限内承诺。凡是在要约有效期满后的答复，是迟到的承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，不发生承诺的法律效力，只能构成一个新的要约。

    承诺的方式，是指承诺人采用何种办法将承诺的通知送达要约人。按照我国《合同法》的规定，承诺一般应当以通知的方式作出，同时根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的也可以以行为的方式进行承诺。其中通知的方式可以是口头的，也可以是书面的；行为一般是合同履行行为，如预付价款、装运货物等。生活中如在超市购物，看到货架上的商品实物及其价格，你愿意购买，于是取下该商品然后直接到收银台付款，买卖成功。超市货架上摆放的商品及其标明的价格就是超市向顾客发出的要约，顾客则以付款的行为来作出承诺，这样顾客和超市之间的买卖合同就成立并履行了。

    2.承诺的法律效力

    承诺的法律效力是指承诺引起的法律后果。我国《合同法》规定，承诺的效力在于承诺生效时合同成立，当事人于此时开始负有履行合同的义务。承诺的生效，一般应于承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，应于有符合交易的性质、习惯所确定的方式或者要约表明的其他方式的情形时生效。

    《合同法》规定承诺有下列情形时不发生法律效力：

    （1）承诺被撤回。承诺撤回，是受要约人在其作出的承诺生效之前将其撤回的行为。撤回承诺的通知必须先于承诺或者与其同时到达要约人。否则，已作出的承诺仍然有效，合同已经成立，双方当事人要受合同内容的约束。承诺被撤回，视为承诺未发出。

    （2）迟到的承诺。受要约人超过要约期限发出的承诺，为迟到的承诺。迟到的承诺，除非要约人及时通知受要约人该迟到承诺仍然有效的以外，都不发生承诺的效力。但因其又符合要约的条件，所以构成一个新的要约。

    承诺的迟到如果是因意外的原因而导致的，并不一概无效。《合同法》第29条规定，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

    【案例评析】某电视机厂向甲商场第一次发出的函即是希望同甲商场订立电视机买卖合同的要约。甲商场的回函把价格由2400元变为2100元，数量由300台减为200台，已经对电视机厂要约的内容作了实质性变更，所以甲商场的回函并非承诺，而是向电视机厂发出的一个新的要约。

    此时，针对甲商场的新要约，作为受要约人的电视机厂没有承诺，其第二次所发的函也是一个新要约，其中规定的“函到即发货”，表明不需甲商场承诺该买卖合同就生效，依据要约的效力，此规定对受要约人甲商场没有效力。

    某电视机厂第二次函所发出的新要约，甲商场未予以理会，既未发出新要约进一步讨价还价，也未作出承诺，因而甲商场和某电视机厂没有达成关于买卖电视机的协议，合同没有成立。

    综上所述，甲商场不负有接受电视机厂所发的货物并付款的义务。电视机厂应当为自己的行为承担损失。

    二、合同的内容及形式

    （一）合同的内容

    合同的内容是指合同中当事人达成的明确双方权利义务的条款。由于合同的种类和性质不同，合同的内容也不完全相同。针对这样的情况，我国《合同法》规定，合同的具体内容由当事人约定，一般应当具备如下条款：

    （1）当事人的名称或者姓名和住所。

    （2）标的。标的是合同当事人双方权利义务共同指向的对象。没有标的，合同的权利义务就不能确定。合同的种类不同，其标的也有所不同，但归纳起来有三种：财产、劳务和一定的工作成果。

    （3）质量和数量。数量和质量是合同标的的具体化，是衡量合同是否履行的重要尺度。签订合同，必须对数量和质量明确地、具体清楚地加以规定。

    （4）价款或酬金。价款是标的的价金，是合同当事人一方取得标的应向对方支付的货币或代价，它体现了订立合同的等价有偿原则。价款是有偿合同必须具备的条款。

    （5）履行的期限。履行期限是指合同当事人依照合同规定，全面履行自己义务的时间，是确定合同是否如期履行或迟缓履行的依据。

    （6）履行地点和方式。履行地点是指当事人履行合同义务的地址。履行地点必须明确具体，因为履行地点不仅关系到合同义务的实际履行，还关系到履行费用的负担和诉讼等事宜。

    （7）履行方式。履行方式是指履行合同义务的方式。不同种类的合同，有不同的履行方式，如按履行合同义务标的交付方式，可分为送货、自提、代办托运三种方式。

    （8）违约责任。违约责任是指合同当事人违反合同义务而应承担的民事法律后果。违约责任的规定，对维护合同的严肃性，督促当事人自觉履行合同义务有着积极的作用。

    （9）解决争议的办法。解决争议的方法是指当事人对合同在履行中发生争议时所确定的解决争议的方式。一般可以采取协商、调解、仲裁、诉讼等方式解决，具体采用何种方法应视情况由双方当事人自行确定。

    在现实生活中，各种合同由于性质不同，其内容也会有所差异，合同条款并非一模一样。而且由于合同本质上是当事人之间的私人行为，因此合同不因欠缺上列的某些条款而无效，同时当事人也可以自行协商增补新的条款来完善合同。

    （二）合同的形式

    合同的形式是指当事人记载合同内容的方式。《合同法》规定当事人的合同形式有书面形式、口头形式和其他形式。

    1.书面形式

    书面形式是以文字记载当事人所订合同的形式。书面形式可以表现为合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等）。书面形式的优点是当事人权利义务明确，有据可查，发生纠纷时便于分清责任。因此，重要的、内容复杂的合同最好采取书面形式。

    2.口头形式

    口头形式是当事人只用语言进行意思表示订立的合同。口头形式简便易行，在日常生活中经常被采用，但不足之处是发生纠纷时难以举证。一般现货交易、商店零售等数额较小、能及时结清的合同多采用口头形式。例如，到饭店吃饭消费、到日杂商店购买日用品等都是以口头形式订立的合同。

    3.其他形式

    其他形式是指以书面和口头以外的形式订立的合同，包括推定形式和默示形式。推定形式指一方当事人只用行为向对方发出要约，对方以一定或指定行为做出承诺，合同即告成立。如校园里的自动售货机，顾客将规定的货币投入机器内，买卖合同就成立。默示形式是指当事人以不作为进行意思表示的形式。此形式仅限于有法律规定、商业惯例或者当事人预约承认的情况下采用。

    合同应该尽可能尊重当事人的意愿，因此具体采用何种合同形式，一般由当事人协商决定。但是法律、行政法规规定采取书面形式的合同，应当采取书面形式；当事人约定采取书面形式的，也应当采取书面形式。需要指出的是，法律、行政法规规定或者当事人约定了采取书面形式订立合同，当事人未采取书面形式但一方已经履行合同主要义务，对方接受的，该合同仍然成立。

    （三）格式合同

    格式合同是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同，例如保险合同、银行借款合同等。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款具有《合同法》第52条和第53条规定情形的（后文关于合同的无效和可撤销会涉及到），或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

    对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

    经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。

    三、缔约过失责任

    合同不成立、无效、被撤销或不被追认，当事人一方因此受到损失，有过错的一方应承担缔约过失责任。

    【案例链接】

    被告崔某为一个体户，长期在外经商。1993年5月初被告返回家乡时发现原告（某街道幼儿园）房屋年久失修，拥挤不堪，便主动提出愿捐款100万元为原告盖一栋小楼，但原告同时也必须为此投入一笔配套资金。原告当即表示同意。同年5月25日，原告又与被告协商确定资金到位时间和开工时间，被告提出其捐款将在9月底到位，在此之前请原告作好开工准备，包括准备必要的配套资金。同年7月初原告开始将其原有的5间平房拆除，并于7月找到一家信用社贷款50万元，期限为1年。同年9月初，原告找到被告催要捐款，被告提出因其生意亏本暂时无力捐款。原告提出可减少捐款，但被告表示仅能捐出数万元，双方未能达成协议。原告遂向法院提起诉讼，要求被告履行诺言，否则赔偿原告所遭受的全部损失。被告辩称，双方并没有签订书面合同，他没有义务必须捐款，至于原告遭受了损失是由于其自己的原因造成的，他不应承担任何责任。

    此案中，崔某和某街道幼儿园之间没有完成合同的订立，但是在订立此赠与合同的协商过程中，由于崔某的过错导致幼儿园为此付出了一定的代价，造成该幼儿园的经济损失。按照我国《合同法》的规定，崔某应当为此而承担的法律责任就是缔约过失责任。

    （一）缔约过失责任的概念

    缔约过失责任，是指在订立合同的过程中，一方违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，对于期待该合同成立的相对人造成的利益损害，依法应承担的民事责任。

    我国《合同法》第42条规定了缔约过失责任的三种情形：①假借订立合同，恶意进行磋商。恶意磋商的目的不是订立合同，而是出于戏耍对方，或者拖延对方的商机等。②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。③有其他违背诚实信用原则的行为。此外，根据《合同法》规定，泄露或不当使用对方商业秘密、因一方过失导致合同无效、因一方过失导致合同被撤销也要承担缔约过失责任。

    （二）缔约过失责任的构成要件

    1.缔约过失责任发生在合同订立的阶段

    这是缔约过失责任与违约责任的根本区别。如果是在合同生效后一方违反合同义务而产生的法律责任，则构成违约责任。

    2.一方当事人违反了基于诚实信用原则应负担的义务

    此种在诚实信用原则基础上产生的义务，我们称之为先合同义务，即在合同生效前的缔约过程中，一方应当对相对方尽到协助、照顾、通知、保护、忠实等义务。如果一方在合同订立过程中存在《合同法》第42条的行为，即表明其违背了先合同义务，有可能就产生了缔约过失责任。

    3.另一方当事人的信赖利益因此受到损害

    信赖利益是指缔约人相信合同有效成立，但因对方违背先合同义务，致使合同不成立、无效、被撤销或不被追认而造成的损失。此项损失包括直接损失和间接损失，直接损失如为缔约支出通信费用、交通费用、为准备履行合同支付的前期费用及它们的利息等；间接损失如失去与第三人订立合同的机会所产生的损失。

    上述三个要件缺一不可。只有某一合同订立过程同时具备这三个条件时，才会形成缔约过失责任。

    （三）缔约过失责任的赔偿范围

    按照我国《合同法》的规定，承担缔约过失责任的方式是损害赔偿，赔偿的范围以信赖利益确定，以相对人（即受害人）的实际损失为限。具体包括以下几项：

    （1）受害方所支付的缔约费用。

    （2）受害方在缔约过程中所遭受到的人身、财产的直接经济损失。

    （3）受害方的法定孳息和自然孳息的损失。

    第三节合同的效力

    一、合同的生效

    合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力。

    合同经过要约、承诺的过程订立，但是，此时的合同还只是体现当事人意思自由的结果，只能说在当事人之间成立了，成立的合同是否生效还要经过法律的评价，看其是否符合法律的要求。即成立的合同符合法律要求则生效，与法律的要求相抵触的，则要么无效，要么被撤销，要么效力待定。

    【案例链接】

    甲某为满足自己的毒瘾，同乙某达成购买20克海洛因的协议。此买卖合同经过甲乙双方的要约承诺在形式上已经成立，但法律能够承认此买卖合同的效力并进而保护合同双方当事人的的权利义务吗？显然，贩卖毒品是被我国法律所禁止的行为，甲乙双方签订的合同虽然符合合同成立的条件，却不会产生法律上的效力，反而是要被禁止的。由此可见，成立了的合同，不一定有效而被法律承认和保护。

    按照《民法通则》第55条和《合同法》第44条的规定，合同的生效一般要具备以下四个要件：

    （一）订约当事人主体合法

    如果当事人是自然人，其订立合同，应具有相应的民事权利能力和民事行为能力。限制行为能力人只有在从事与其年龄、智力状况相适应的民事活动时订立的合同才生效。无民事行为能力人从事民事活动须由其监护人代理。但无民事行为能力人订立的自己纯获利益的或者义务完全免除的合同（如接受赠与而获得压岁钱、玩具等），和与其智力状况、年龄相适应的满足其日常学习、生活需要的合同则有效。例如一个七八岁的小学生，他购买一般文具、小零食等合同是有效的；但是，他若欲购买一部手机，支配这么一笔钱已经超出了其民事行为能力，则订立购买手机的合同就应该由他的监护人来进行。

    如果订约当事人是法人，则情况有所不同。依据《民法通则》和《合同法》的相关规定，原则上要求法人在开展经营活动中订立合同须受其章程及经营范围的限制。但是随着市场经济的发展，一般法人超越经营范围订立的合同，只要没有违背法律的强制性规定，仍然被认为是有效的。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定而订立的合同则是无效的。

    【知识链接】

    民事行为能力

    民事行为能力是指自然人通过自己的行为行使民事权利和承担民事义务的资格。在民法上根据自然人的年龄、智力和精神状态的条件，自然人分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。年满18周岁的成年人和16周岁以上不满18周岁，但以自己的劳动收入为主要生活来源的人，是完全民事行为能力人。10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。

    （二）意思表示真实

    意思表示真实，是指当事人在缔约过程中所作的要约和承诺都是自己内在真实意志的表示，即当事人行为的外部表示与内心意思是完全一致的。

    （三）合同内容不违反法律规范及社会公共利益

    合同的内容不得违反法律法规的强制性规定，也不得违背社会公共利益。社会公共利益是指社会上多数人的利益，我国的政治基础、社会秩序、道德准则和风俗习惯等都包括在内。

    （四）合同标的要确定和可能

    标的确定，即合同标的明确、具体。标的可能，即标的存在客观上的现实性，交易目的是当事人能够实现的。

    【案例讨论】买卖月球土地

    2005年，北京惊现一家自称“月球大使馆”的公司向市民兜售月球土地。公司称将发给购买者月球土地证书。购买者拥有月球土地的所有权、使用权以及土地以上及地下3公里以内的矿物产权。公司2005年10月19日正式开盘后，3天内共有34名顾客购买了月球土地，总金额为1.4万余元。

    该公司首席执行官说，买卖月球土地在美国已经炒得沸沸扬扬，自己在1997年就开始关注此事，与卖月球土地的美国月亮大使馆（公司）总裁进行过交流，并与美国总公司签订了代理协议，专门向中国人销售。美国月亮大使馆的总裁发现联合国1967年制定的《外层空间条约》有漏洞，即在这份条约中，所有联合国成员都签署并同意外太空天体的主权不为任何一个国家所有，但该条约却没有规定私人不可以拥有外太空星体。于是该总裁向当地法院、美国、前苏联和联合国递交了一份所有权声明，宣布自己为月球、太阳系除地球外的八大行星及其卫星的土地拥有者。如今，月球大使馆拥有230万名客户。

    根据我们所学的合同生效条件，你认为顾客与“月球大使馆”公司签订的购买月球土地的买卖合同有效吗？

    以上为合同生效的一般要件。此外，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件出现时生效。附解除条件的合同，自条件出现时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

    当事人对合同的效力也可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。

    二、合同的无效

    无效合同，是指成立的合同因不符合法定生效条件而不具有法律效力的合同。

    依法成立的合同，自订立时起就具有法律效力，产生了对当事人的法律约束力，双方都应当遵守合同内容，任何一方当事人不得擅自变更或解除合同。任何一方违反合同，都应当承担违约责任。无效合同从其订立时起就不发生法律效力，对合同双方当事人均无约束力，不受国家法律的承认和保护。

    无效合同分为全部无效合同和部分无效合同。全部无效合同，又称合同绝对无效，是指合同的全部条款不发生任何法律效力的合同；部分无效合同，是指合同中某些条款因违反法律法规而无效，但其他部分仍具有法律效力的合同。

    （一）合同绝对无效的具体情形

    根据我国《合同法》的规定，合同绝对无效的情形有：

    （1）一方以欺诈、胁迫手段订立损害国家利益的；

    （2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

    （3）以合法形式掩盖非法目的；

    （4）损害社会公共利益；

    （5）违反法律、行政法规强制性规定。

    在这里，欺诈是指一方当事人故意捏造虚假事实，或歪曲、掩盖真实情况，使得对方当事人陷于错误认识而作出不合其真实意思的表示。胁迫则是一方当事人以施加肉体或者精神压力的方式，使对方当事人陷入恐惧而作出不合其真实意思的表示。

    （二）合同部分条款无效的情形

    按照《合同法》第53条的规定，如果合同中约定了下列免责条款，该免责条款无效：

    （1）造成对方人身伤害的；

    （2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

    三、可撤销或可变更合同

    【案例链接】

    2003年7月，甲在某电器商场购买了一部商品标签上表明产地为欧洲、价格为8000元的数码摄像机一部。甲在使用过程中，发现此摄像机性能不佳，怀疑是假货。甲便将该摄像机送至省进出口商品检验局鉴定，鉴定结论是该摄像机并非欧洲所产。甲认为某电器商场在买卖中对其故意隐瞒了产品的真实情况，自己是在被误导的情况下购买的摄像机，于是向法院起诉，要求某电器商场退货并加倍赔偿。后法院审理认为，在甲与商场买卖摄像机的合同中，商场隐瞒产品真实情况，做了虚假的宣传，损害了甲的权益，其行为构成合同欺诈。结合《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，法院判决双方互相返还财产，即原告甲将所购摄像机退还给被告，被告将购机款8000元返还给甲，同时，被告赔偿原告8000元。

    （一）可撤销合同的概念和特征

    可撤销的合同，是指合同因当事人意思表示不真实而欠缺生效条件，享有撤销权的当事人可通过法定机关和程序，使合同不再具有法律效力。

    我国《民法通则》第59条将因重大误解订立的合同和显失公平的合同归为可撤销合同的范畴。可撤销合同又称为相对无效的合同，相对绝对无效合同而言，可撤销合同在有撤销权一方行使撤销权前，对当事人均有法律效力，而当有撤销权一方行使撤销权，经法院或仲裁机构撤销该合同时，该合同无效，且自合同成立时起无效。

    （二）可撤销合同的法定情形

    按照《合同法》第54条的规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

    1.因重大误解订立的合同

    重大误解，是指一方当事人对合同的内容或者条款在理解上存在重大的错误，并使自己遭受较大损失。现实生活中重大误解的情形主要包括：

    （1）对合同的性质发生误解；

    （2）对标的物种类的误解；

    （3）对标的物的质量的误解；

    （4）对标的物价值的误解；

    （5）对当事人特定身份认识的错误。

    2.显失公平的合同

    显失公平的合同是指一方当事人在情况紧迫或缺乏经验的情况下，订立对自己明显有重大不利的合同。此种合同违反了公平和等价有偿的合同法原则，使合同当事人双方的权利义务明显不对等，经济利益分配上明显不均。导致显失公平的原因可能是欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、当事人缺乏行为能力，也可能是其他的因素。

    3.欺诈、胁迫的合同

    以欺诈、胁迫手段订立的合同，作为可撤销合同，在构成条件上与《合同法》第52条规定的无效情形是有区别的。二者的区别主要在于损害的利益不同。无效合同的欺诈、胁迫，在其构成要件上须损害国家利益，因而构成合同的当然无效，而此处的欺诈、胁迫则不以此为构成要件。

    4.乘人之危的合同

    乘人之危的合同，是指行为人面临危难处境或紧迫需要的情形，在没有价格竞争的条件下，迫于对方压力订立的不符合其真实意思表示的合同。

    显失公平、乘人之危、欺诈、胁迫的合同，在不损害国家利益时才构成可撤销的合同，否则为无效合同。

    （三）撤销权的行使

    合同符合可撤销的情形时，合同的受害人获得撤销权，即受害人可通过单方面的意思表示使合同失去法律效力。撤销权的实现须是在受害人知道或者应该知道撤销事由之日起1年内，向仲裁机构或者法院提出撤销合同的请求，由仲裁机构和法院认定。可撤销的合同在被撤销前是有法律效力的，在被权利人撤销后，合同自始无效。在受害人获得撤销权的同时，为保持生活和经营的正常秩序，充分考虑到各方当事人的合法权益，《合同法》规定，如果受害人在1年内不行使撤销权，或者明确放弃撤销权的，其撤销权归于消灭。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

    在合同出现可撤销的原因时，合同中的受害人也同时具备了合同的变更权。受害人可以就合同中有瑕疵的部分（即重大误解和显失公平之处）要求改变合同的相应内容。行使变更权的方式、期限与撤销权相同。

    四、效力待定合同

    效力待定合同，是指合同虽然成立，但不具备合同的生效要件，其效力能否发生尚未确定，须经权利人追认或者拒绝才能确定效力的合同。效力待定合同与无效合同、可撤销的合同是有区别的。效力待定合同在成立时并没有生效，其法律效力是悬而未决的，之后经权利人追认才有效，如权利人拒绝则无效。相比较而言，可撤销的合同本身有效，但是，如果受害方当事人主张了撤销权则合同无效。无效合同自始至终无效，之后的任何行为都不改变合同的无效地位。

    效力待定的合同究其原因主要是合同当事人主体资格的瑕疵所造成的，一般包括：

    1.限制民事行为能力人订立的合同

    根据合同的有效要件，限制民事行为能力人不能独立订立合同，因而其独立订立的合同属于效力未定的合同。限制民事行为能力人订立的合同，经其法定代理人追认后，该合同有效，合同相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，相对人有撤销合同的权利。

    限制民事行为能力人订立的不需要其法定代理人追认而当然有效的合同有：纯获利益的合同；与其年龄、智力、精神状况相适应而订立的合同或者义务被免除的合同。

    2.无权代理人以被代理人名义订立的合同

    行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

    在构成表见代理（即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的）的情况下，出于保护相对人的合法利益的目的，该表见代理有效，被代理人须承担合同义务。由此产生的后果，被代理人可以要求无权代理人进行承担。

    3.以无权处分形式订立的合同

    无处分权的人处分他人财产，经财产权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。无权处分人不能取得处分权或权利人不予追认的合同无效，但其无效不适用善意取得的情形。

    五、合同不成立、无效、被撤销或不被追认的法律后果

    合同不成立、无效、被撤销或不被追认的，只是不发生订约当事人所预期的法律效力，并非不产生任何法律上的后果，这些法律后果包括返还财产、缔约过失责任和行政处罚等。

    合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。合同不成立、无效、被撤销或不被追认，当事人一方因此受到损失的，有过错的一方应当按照缔约过失责任承担责任。合同无效还可能产生追缴财产、罚款等行政处罚。

    第四节合同的履行

    一、合同履行的原则

    合同的履行，是指合同当事人全面地、适当地完成其合同义务。合同履行的结果，是债务人完成了合同约定的义务，同时债权人实现了其合同权益的统一。当事人订立合同的目的在于将合同所约定的权利转化为一定的经济利益，在合同成立生效后，当事人所期望的经济利益能否实现，就取决于合同债务人的履行情况。

    我国《合同法》规定了合同履行时的一些原则，这些原则除了诚实信用、公平、平等等基本原则外，还有以下专属于合同履行的原则：

    1.适当履行原则

    适当履行原则又叫全面履行原则，它要求当事人按照合同约定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式全面地完成合同的义务。

    2.协作履行原则

    协作履行原则，是指当事人在全面履行自己合同债务的同时，应当基于诚实信用的要求，在必要的限度内，配合协助对方当事人履行债务。这个原则表明，合同的履行不仅仅是债务人的单方面的事，它需要双方积极配合、相互协作才能使合同的内容得以实现。

    3.经济合理原则

    合同履行本身也需要一定的成本的支出，比如标的的运输方式、履行期的选择等，经济合理原则要求债务人在完成合同义务时，讲求经济效益，付出最小的成本，取得最好的合同利益。

    二、合同履行的主要规定

    （一）合同内容约定不明确时的履行规则

    合同生效后，当事人应严格按照合同约定进行履行。如果合同中当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；达不成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果仍不能确定的，则按照以下规定履行：

    1.质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有上述标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

    2.价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或指导价的，按照规定履行。

    3.履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

    4.履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

    5.履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

    6.履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

    （二）执行政府定价或者政府指导价合同的履行规则

    执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按原价格执行；遇价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；遇价格下降时，按照原价格执行。

    （三）合同履行涉及第三人时的规则

    1.向第三人履行的合同（利他合同）

    当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未履行债务或履行债务不符合约定的，应由债务人向债权人承担违约责任。

    2.由第三人履行的合同

    当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人未履行债务或履行债务不符合约定的，应由债务人向债权人承担违约责任。

    三、双务合同履行中的抗辩权

    双务合同中的抗辩权，是指当事人一方在符合法定条件时，对抗对方当事人要求履行合同的请求，暂时拒绝履行其债务的权利。它包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。

    【案例讨论】2001年1月，甲、乙公司签订了一份房屋买卖合同，合同约定甲公司于当年9月1日向乙公司交付房屋100套，并办理登记手续，乙公司则向甲公司分三次付款：第一期支付2000万元，第二期支付3000万元，第三期则在当年9月1日甲公司向乙公司交付房屋时支付5000万元。在签订合同后，乙公司按期支付了第一期、第二期款项共5000万元。9月1日，甲公司将房屋的钥匙移交给乙公司，但并未立即办理房产所有权移转登记手续。因此，乙公司表示剩余款项在登记手续办理完毕后再付。在合同约定的付款日期（9月1日）7日后，乙公司仍然没有付款，甲公司遂以乙公司违约为由将乙公司诉至法院，请求乙公司承担违约责任。乙公司则以甲公司未按期办理房产所有权移转登记手续为由抗辩。问：

    乙公司是否构成违约，法院能否支持甲公司的主张？

    （一）同时履行抗辩权

    1.同时履行抗辩权的概念

    同时履行抗辩权是指当事人互负债务且没有先后履行顺序的，一方当事人在对方未履行合同义务之前，有拒绝履行自己的义务的权利。

    2.同时履行抗辩权的成立条件

    同时履行抗辩权要符合下列条件：

    （1）当事人须因同一双务合同而互负债务；

    （2）当事人双方互负的债务没有先后履行顺序，并且已到履行期限；

    （3）对方当事人未履行债务或未按约定履行债务；

    （4）对方当事人的债务是可能履行的。

    3.同时履行抗辩权的效力

    同时履行抗辩权的行使能暂时阻止对方当事人要求自己履行债务，但是如果对方在适当履行了合同义务后，同时履行抗辩权即失去其存在的理由，主张同时履行抗辩权的当事人应当履行自己的合同义务。当事人主张同时履行抗辩权的，还有权要求对方当事人承担违约责任。

    【案例评析】本案涉及另外一个知识，即根据我国法律的规定，房屋买卖合同中，房屋出卖人除负有交付房屋的义务外，还应当完成房屋产权移转登记。

    本案中，甲、乙两公司签订的房屋买卖合同是双务合同，双方分别向对方履行的债务没有时间上的先后顺序。9月1日，是甲、乙公司最后完成债务履行的期限。甲公司虽然交房给乙公司，但是没有办理房屋产权的转移登记，这意味着乙公司仍然没有获得房屋的所有权，也就表明甲公司没有全面履行合同义务。根据同时履行抗辩权，乙公司有权拒绝支付剩余款项，并且如果因为甲公司的行为导致损失的，乙公司还可以要求甲公司承担违约责任。综上所述，乙公司是在合法的行使同时履行抗辩权，甲公司的诉讼主张得不到法院的支持。

    （二）先履行抗辩权

    1.先履行抗辩权的概念

    先履行抗辩权是指在有先后履行顺序的双务合同中，应当先履行合同义务的一方当事人没有履行合同义务的，后履行一方当事人有拒绝履行自己的合同义务的权利。先履行抗辩权是为保护有先后履行顺序的合同中，后履行义务当事人的合法权利。

    2.先履行抗辩权的成立条件

    先履行抗辩权的成立要符合下列条件：

    （1）当事人因同一双务合同而互负合同债务；

    （2）当事人之间的合同债务有先后履行的顺序；

    （3）先履行一方到期未履行债务或未按约定履行债务。

    3.先履行抗辩权的效力

    后履行一方当事人行使先履行抗辩权后，可以暂时中止履行债务，并以此来对抗先履行一方要求其履行债务的请求。先履行一方若采取了补救措施或者改变违约为适当履行的情况，先履行抗辩权则消失，后履行一方须按照合同约定履行其债务。在行使先履行抗辩权的同时，后履行一方当事人还可以要求对方承担违约责任。

    （三）不安抗辩权

    1.不安抗辩权的概念

    不安抗辩权是指在双务合同中，应当先履行义务的当事人有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行能力的情形时，有中止履行自己义务的权利。不安抗辩权的目的是保护先履行义务的当事人的合法利益。

    2.不安抗辩权的成立条件

    不安抗辩权的成立要符合下列条件：

    （1）当事人之间的合同是双务合同，当事人相互向对方负有合同债务；

    （2）行使不安抗辩权的当事人一方负有先履行的债务，并且已到债务履行期；

    （3）后履行债务一方有丧失或可能丧失履行义务能力的下列情形：经营状况严重恶化的；转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；严重丧失商业信誉的；其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情形；

    （4）后履行债务一方当事人未提供适当担保。

    3.不安抗辩权的效力

    不安抗辩权的效力主要在于中止合同，先履行一方有权中止履行，但应及时通知对方。对方提供担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供担保的，先履行合同义务的一方可以解除合同。

    四、合同的保全

    合同保全，是指为预防债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，法律赋予债权人行使代位权或撤销权，以维护其债权的法律制度。

    合同保全的目的是为了促使合同义务的履行，通过对债务人总体财产的控制，以督促合同债务人履行债务。

    我国《合同法》中规定，合同有两种保全方式：债权人的代位权和债权人的撤销权。

    【案例讨论】2002年5月，乙公司向甲公司购买了一批空调，采取的是先提货后付款的方式，总价款为90万元，合同约定的付款终止日期为2002年9月30日。乙公司在合同约定的付款日期到来之际向甲公司支付了货款50万元，其后一直未支付余下的40万元货款。甲公司向乙公司追讨货款期间，发现乙公司已严重亏损，濒临破产。后来，甲公司发现乙公司对丙公司有一笔到期的25万元债权，甲公司要求乙公司催讨债权并向自己清偿，其后乙公司对此采取无所谓的态度，既不向丙公司收债，也不还甲公司的货款。甲公司找乙公司收款不成，便要求丙公司直接将其所欠乙公司的25万元交给自己，遭丙公司拒绝。甲公司无奈，于2003年3月将丙公司起诉到法院，请求法院判令丙公司归还乙公司的货款，并执行给甲公司。丙公司则辩称原告甲公司无权过问其与乙公司的债务。问：

    甲公司的诉讼请求是否有理由，为什么？

    （一）代位权

    代位权，是指当合同债务人怠于行使其对第三人享有的权利而危及债权人的债权时，合同债权人可以向法院请求以自己的名义代替行使合同债务人对第三人的权利。

    债权人行使代位权要符合以下条件：

    （1）合同债务人享有对第三人的权利。

    此处的权利限于非专属于债务人本身的权利。专属于债务人本身的权利主要是基于扶养关系、继承关系等产生的给付请求权和劳动报酬、养老金、人身伤害赔偿请求权等权利。

    （2）债务人怠于行使其权利。

    （3）债务人已陷于延迟履行合同义务。

    （4）延迟履行已对债权人造成损害。

    代位权的行使人是合同债权人，如果债权人有多个，则债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下都可以行使代位权。代位权的行使方式，是债权人以自己的名义向法院起诉，由法院通过诉讼程序决定。债权人行使代位权所产生的必要费用，由债务人承担。代位权范围以债权人的债权为限，并须对债务人的权利尽到善良管理人的注意义务，如给债务人造成损失的，债权人应负赔偿责任。

    【案例评析】上述案例中，甲公司作为乙公司的合同债权人，甲公司有权向丙公司主张代位权，丙公司以甲公司无权过问其与乙公司的债务为由拒绝偿还乙公司的货款是没有理由的。因此，依据代位权的规定，法院应当判决丙公司将其对乙公司的25万元债务直接支付给甲公司，在支付后，丙公司欠乙公司的25万元债务以及乙公司欠甲公司的25万元债务均告消灭。乙公司还欠甲公司余下的15万元债务应当另行解决。

    （二）撤销权

    债权人的撤销权，是指债权人对于债务人危害债权的行为，可以请求法院予以撤销的权利。

    撤销权成立的条件有客观要件和主观要件两个方面。

    1.客观要件

    客观要件是债务人作出了减少自己责任财产的行为，并危及了债权人的债权，包括以下情况：

    （1）债务人放弃了其到期债务；

    （2）债务人无偿转让财产；

    （3）债务人以明显不合理的低价转让财产等。

    2.主观要件

    主观方面的条件主要是看第三人有无恶意，如果债务人所作的危害债权的行为是无偿的，则无论第三人是否处于恶意，均可撤销；如果债务人行为是有偿的，那么第三人为恶意可撤销，第三人为善意则不能撤销。

    行使撤销权的主体、方式和范围与代位权相同。撤销权的行使还有时间限定，即撤销权应在债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使；自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

    第五节合同的担保

    一、合同担保的概念

    合同的担保是指依照法律规定或由当事人双方经过协商一致约定而设立的为保障合同债权实现的法律措施。

    合同订立后，因一方当事人不履行合同或不适当履行合同，会给对方造成损失，使对方所期望的经济利益无法实现。为了使合同得以切实履行，使债权得以实现，在法律上设立了担保制度。

    合同担保分为一般担保和特别担保。一般担保是指债务人以其自身的全部财产作为履行债务、承担责任的担保。特别担保是指在一般担保的基础上设定特别的担保形式，是针对单个债务特别设立的担保。当责任人财产不足以清偿全部债务时，债权人的债权就可能难以实现或难以全部实现。我们通常所说的担保，指的是特别担保。

    二、合同担保的分类

    按担保所用的标的性质，将合同担保分为人的担保、物的担保和金钱担保。

    （一）人的担保

    人的担保是指第三人以自己的财产或信用为他人债务提供的担保。在我国的担保制度中，保证是比较典型的人的担保。由于人的担保是以确保债权为目的的，当债务人不履行债务时，债权的实现只有通过担保人来完成。人的担保最终还是以担保人的财产来承担责任。

    （二）物的担保

    物的担保是以债务人或其他人的特定财产作为清偿债权的标的，在债务人不履行债务时，债权人可以将该财产折价，并从中优先获得清偿。物的担保与人的担保不同，它排除了人的信誉的担保能力，而单纯以一定的财产为担保标的，一旦设定，就具有物权效力。物的担保方式主要有抵押、质押和留置等。

    （三）金钱担保

    金钱担保是指以金钱作为设立标的的担保，是在债务以外支付一定数额的金钱，该金钱的得失与债务是否履行联系在一起，从而促使债务人积极履行其债务。金钱担保的方式主要是定金。

    三、合同担保的主要方式

    【案例讨论】发展公司向银行贷款经营，银行要求发展公司提供担保，发展公司的法定代表人找到其担任医院院长的表兄，要求医院提供担保，表兄答应为其担保。问：

    医院可以为发展公司提供担保吗？

    （一）保证

    保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承受担保责任的行为。

    1.保证人

    保证人必须符合法律规定的资格。按照《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第7条的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。因此，一般情况下，保证人的主体资格法律上没有限制。但《担保法》也作了特别的规定，下列几种人不能作为保证人：

    （1）国家机关不得作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷时，国家机关可作为保证人。

    （2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人。

    （3）企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

    【案例评析】医院不能为发展公司担保。根据《担保法》的规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人。在本案中医院院长承诺为他人提供担保的行为是无效的。

    2.保证合同

    保证合同是指保证人与债权人签订的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担债务的协议。保证合同必须采用书面形式，保证合同应当包括以下内容：

    （1）被保证的主债权的种类、数额。

    （2）债务人履行债务的期限。

    （3）保证的方式。

    （4）保证担保的范围。

    （5）保证的期间。

    （6）双方认为需要约定的其他事项。

    3.保证范围

    保证担保的范围是指保证关系中保证人所承担的保证责任范围，《担保法》第21条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

    4.保证期间

    保证期间是指保证人承担保证责任的时间范围。也就是说保证人在保证期间的时间范围内才承担保证责任，超出这个时间段，保证人就不承担保证责任。保证期间可由当事人自由约定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

    连带责任保证的保证人与债务人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

    《担保法》第27条规定，保证人依照本法第14条规定，就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。

    5.保证方式

    保证方式有一般保证和连带责任保证两种。

    （1）一般保证。一般保证是指当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。一般保证的最大的特点是体现了保证的补充性，即债务人不能履行债务时，保证人才补充性地承担责任，这里的不能履行是指客观不能，即经过法律程序对债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务，而不是有能力履行但主观上不愿意履行。

    （2）连带责任保证。连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人承担连带责任的保证。债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

    当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

    6.保证责任

    保证责任是指在担保事项出现时，保证人应当承担的法律责任。保证合同设立的目的就是确保合同的全面履行，以使债权得以实现。

    7.保证责任的免除

    保证责任是基于保证合同而产生的，保证合同出现某些违反保证目的的变化情况时，就可免除保证责任。保证责任的免除是指在法律规定的事由出现时，免除保证人保证责任的承担。

    （二）抵押

    【案例讨论】2001年6月某乡村民钟某为提高家庭经营能力，打算向乡农村信用社贷款4万元购买两辆农用车，信用社要求其提供相应的担保。钟某提出以自家承包经营的荒山作抵押，并说明所承包的荒山已经种上了果树，很快就有收成。但信用社以承包土地不能用于抵押为由，不同意以此作为贷款担保。问：

    钟某能以自己所承包的荒山作贷款抵押吗？

    抵押是指为担保债务的履行，债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

    1.抵押财产

    抵押人只能以法律规定可以抵押的财产提供担保；法律规定不可抵押的财产，抵押人不得用于抵押担保。

    根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

    （1）建筑物和其他地上附着物。

    （2）建设用地使用权。

    （3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。

    （4）生产设备、原材料、半成品、产品。

    （5）正在建造的建筑物、船舶、航空器。

    （6）交通运输工具。

    （7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

    抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

    根据《物权法》的规定，下列财产不得抵押：

    （1）土地所有权。

    （2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。

    （3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设备和其他社会公益设施。

    （4）所有权不明或者有争议的财产。

    （5）依法被查封、扣押、监管的财产。

    （6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

    2.抵押合同

    （1）抵押合同的内容。

    抵押合同的内容包括：①被担保债权的种类和数额。②债务人履行债务的期限。③抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或使用权归属。④担保的范围。

    （2）抵押合同的生效。

    抵押合同的生效有两种形式：

    第一，抵押合同自登记之日起生效。

    当事人以法律规定的需要办理抵押物登记的财产作抵押品的，应当向有关部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。办理抵押物登记的部门主要为：①以无地上定着物的土地使用权抵押的，在核发土地使用权证书的土地管理部门登记。②以城市房地产或乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，在县级以上政府规定的部门登记。县级以上政府对登记部门未作规定的，当事人可以在土地管理部门或房产管理部门办理抵押物登记。③以林木抵押的，在县级以上的林木主管部门登记。④以航空器、船舶、车辆抵押的，在运输工具登记部门登记。⑤以企业的设备和其他动产抵押的，在财产所在地的工商行政管理部门登记。

    第二，抵押合同自签订之日起生效。

    以《物权法》规定的需办理登记的财产之外的其他财产作抵押的，当事人可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。登记部门为抵押人所在地的公证部门。

    【案例评析】钟某承包的荒山可以用作贷款的抵押。根据《担保法》的规定，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以用作抵押。由此可见，信用社的说法是不正确的。

    （三）质押

    【案例讨论】某市居民张某欲购买1辆价值45万元的轿车，因手上现金不足，想向银行贷款10万元，以便一次性付清车款。当张某向某银行提出贷款时，银行要求其必须提供价值相应的财产作担保。张某手上除市值13万元的股票外，无其他价值较大的财产，张某想以股票作担保。问：

    张某是否可以用股票作担保？

    质押是指债务人或第三人将其特定的财产移交债权人占有，作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法将其特定财产折价或以拍卖、保留、变卖的价款优先受偿。债务人或第三人被称为出质人，债权人被称为质权人，用作担保的财产称为质押财产。

    1.质押的形式

    质押分为动产质押和权利质押。

    （1）动产质押。动产质押是指债务人或第三人将其动产移交给债权人占有，将该动产作为债权的担保。原则上，除不动产及法律禁止流通的动产外，其他一切动产都可设定质押。债务人不履行债务时，债权人有权依照《担保法》的规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

    （2）权利质押。权利质押的标的为具有财产内容并可以转让的权利，包括：①汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单。②依法可以转让的基金份额、股权。③依法可以转让的商标专用权、专利权、着作权等知识产权中的财产权。④应收账款。⑤法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

    2.质押合同

    出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。

    （1）质押合同的内容。质押合同的内容包括：①被担保的债权的种类和数额。②债务人履行债务的期限。③质押财产的名称、数量、质量、状况。④质押财产移交的时间。⑤质押担保的范围。

    质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。

    （2）质押合同的生效。质押合同的生效包括：①质押合同自质物移交质权人占有之日起生效。②以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效。③以依法可以转让的股票、股份、知识产权出质的，应该向有关管理部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。

    【案例评析】张某可以用股票作担保。根据《担保法》规定，张某可以通过质押自己的股票给银行来获取贷款。以依法可以转让的股票、股份、知识产权出质的，应该向有关管理部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。

    （四）留置

    留置是指债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。

    我国《物权法》规定，法律规定或当事人约定不得留置的动产，不得留置。

    1.留置的效力

    留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。为保证留置权人权益，《物权法》对留置的财产的价值做了规定，留置的财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。

    留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担赔偿责任。

    2.留置权的实现

    留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或变卖的，应当参照市场价格。

    债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。

    留置财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，其价款不足履行债务的由债务人清偿。

    同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

    （五）定金

    定金是指当事人一方为了担保合同的履行而预先向对方支付的一定数额的金钱。定金数额由当事人约定，但不得超过主合同的20%。当事人应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

    定金的效力如下：债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

    第六节合同的变更、转让和终止

    一、合同的变更

    （一）合同变更的概念

    合同的变更，是指合同依法成立后尚未履行或者尚未完全履行前，经双方当事人同意，依照法律规定的条件和程序，对原合同条款进行的修改或补充。

    合同的变更通常分为广义变更和狭义变更。从广义上讲，它是指合同的内容和主体发生变化；从狭义上讲，仅指合同内容的变更。我国合同法上所称的变更仅指狭义的合同变更，即合同内容的变更。而合同主体的变更则称为合同的转让。

    合同的变更可分为协议变更和法定变更两种情况。协议变更是经合同双方当事人协商同意变更合同内容。法定变更是在合同成立以后，当发生法定的可以变更合同的事由时，经一方当事人的要求而对合同的内容进行的变更。前文提及的因重大误解而订立合同的情况，受害方诉请法院变更合同就属于法定变更的情形。

    （二）合同变更的条件

    合同依法成立即具有法律效力，当事人各方应当严格履行，任何一方不得随意变更合同。但是如果合同成立后，客观的情况发生了变化，原合同已不能履行或不应履行，当事人可以依照法律规定变更合同。合同的变更要符合以下条件：

    （1）原已存在着合同关系。变更就是改变原合同关系，其前提是有原合同关系的存在。由此，无效的合同、被撤销的合同、被拒绝追认的效力待定的合同无变更的余地。

    （2）合同内容发生变化。合同内容的变更可能是合同标的、履行条件、合同价金、合同性质（如租赁合同变买卖合同）、合同所附条件或期限、合同担保以及其他内容的变更。当事人对合同内容变更的约定必须明确，约定不明确之处，视为未变更。

    （3）须依当事人协议或依法律的规定变更。若是当事人协商不能达成一致的，便不发生合同变更的法律效力。

    （4）须遵守法律要求的方式。基于重大误解、显失公平等意思表示不真实的合同，须经法院或者仲裁机构的裁决才能变更。法律、行政法规规定，变更合同应当办理批准、登记等手续的，合同变更应当办理相应的手续。

    （三）合同变更的效力

    合同变更后，当事人应按照变更后的合同内容做出履行，任何一方违反变更后的合同内容将构成违约。合同的变更仅对已经变更的部分发生效力，对于合同中未变更部分的权利义务仍然有效。

    合同变更一般无溯及力，即合同变更对于当事人已经完成的履行部分不产生效力，任何一方不能因此而要求对方返还已为的给付，但是当事人另有约定的除外。

    合同的变更，不影响当事人要求赔偿损失的权利。例如，因重大误解的合同变更，有过错一方应当赔偿对方因此而受到的损失。

    二、合同的转让

    合同的转让，是指在合同内容不变的情况下，一方当事人依法将其合同权利、义务全部或部分转让给第三人，由第三人来行使合同的债权或者承担合同的债务。相对于合同变更而言，合同的转让是内容不变而合同主体改变，合同的变更则是主体（即双方当事人）不变，而合同内容变更。合同的转让，可分为合同权利的转让、合同义务的转移、合同权利义务的一并转让，即债权让与、债务承担和权利义务的概括转让。

    （一）债权转让

    债权转让，又称债权让与，指债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人享有的行为。其中债权人叫作让与人，第三人称为受让人。例如，甲购买电影票，后将票送给乙，原本是甲与电影院订立的合同，而甲将其权利（即凭票观看电影）转让给乙，由乙享有合同权利。

    债权转让应当符合以下条件：

    （1）须存在着有效的债权，即让与人具有处分该债权的权限。

    （2）被让与的债权具有可转让性，一般的要求是债权让与不违背法律的强制性规定、不违背社会秩序和公共道德。同时，合同法还规定了三类债权不得转让，它们包括依据合同性质不得转让的债权、按照当事人约定不得转让的债权、依照法律规定不得转让的债权。

    （3）让与人和受让人须就合同债权的转让达成协议。

    债权人转让债权无须征得债务人的同意，但应当通知债务人，债务人收到债权让与通知后，即应当将受让人作为债权人而履行债务。未经通知的，该转让对债务人不发生效力。当然债权让与通知原则也存在一些例外，例如：当事人之间约定债权不得转让的，若债权人欲转让，则必须经过债务人同意；无记名的债券如车船票、电影票等的权利转让不需通知债务人，债务人应当按照票据载明的权利履行义务。

    债权转让后将产生下列法律效果：

    （1）受让人获得合同债权人的地位。若债权全部让与，受让人取代让与人的法律地位而成为新的债权人，让与人则脱离原有的债；若债权只是部分转让，则让与人与受让人共同享有债权。

    （2）债务人的抗辩权随之转移。债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

    （3）债务人仍可主张抵消。债务人对让与人享有债权的，债务人仍然可以依法向受让人主张抵消。

    （二）债务承担

    债务承担，即债务的转让，是指不改变合同内容，债权人或者债务人依法将合同义务全部或部分转移给第三人承担的行为。该第三人叫作承担人。债务承担包括免责的债务承担和并存的债务承担。在免责的债务承担中，第三人取代原债务人的地位承担全部债务，而原债务人脱离债的关系；并存的债务承担则是指债务人并不脱离合同债的关系，而由第三人加入到债的关系中来，与债务人连带承担合同债务。

    债务承担应当符合以下条件：

    （1）存在有效的债务。

    （2）所转移的债务具有可转让性，这就是要排除不具有可转让性的债务，包括性质上不可转移的债务（如演出合同等义务与债务人特定身份有密切联系的合同）、当事人特别约定不得转移的债务、法律规定不得转让的债务。

    （3）债权人或者债务人与第三人就债务转让达成协议。第三人既可以同债务人达成承担债务的协议，也可以同债权人订立协议进行债务的转移。

    （4）债务承担须经债权人同意。第三人与债权人达成协议承担债务本身已经表明债权人同意，不需另外的表示；而在第三人与债务人达成债务承担协议时，必须有债权人同意的表示才能生效。

    债务承担后将发生下列法律效果：

    （1）在免责的债务承担中，承担人取代原债务人成为新的合同债务人，原债务人不再承担责任；在并存的债务承担中，第三人加入到债的关系中，和原债务人一起承担连带债务，第三人和原债务人也可约定按比例承担债务。

    （2）债务承担后，抗辩权随之转移，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

    （3）债务承担后，合同的从债务一并转移，新债务人应当承担与主债务有关的从债务。

    （三）合同权利义务的概括转移

    合同权利义务的概括转移，是指原合同当事人一方将其合同权利义务一并转移给第三人，由第三人继受这些权利义务的行为。合同权利义务的概括转移的一种情况是出让人将其全部权利义务转移给承受人，即全部转移。全部转移将使承受人完全取代出让人的法律地位，成为合同的新的当事人。概括转移的另一种情况是出让人只转移一部分权利义务，即部分转移。部分转移时出让人和承受人应确定各自享有的权利和承担的义务的份额，若没有约定或约定不明的，视为出让人和承受人负连带责任。

    合同权利义务的概括转移，由于既转让权利，又转移义务，因而只存在于双务合同中，并经过对方当事人同意后才能生效。发生合同权利义务的概括转让的原因可以是当事人之间的合意，也可以是法律的直接规定。合意的概括转让（又叫合同承受）是指当事人一方和第三人达成协议，并在经对方当事人同意后将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人的情形。法定的概括转移主要有三种情形：①因继承而发生的被继承人的权利义务的转移；②基于“买卖不破除租赁”原则而产生的权利义务的转移；③因企业的合并和分立而产生的权利义务的转移。企业作为当事人订立合同后与其他企业合并的，由合并后的新企业行使合同权利，履行合同义务。企业作为当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

    权利义务概括转移的法律效果，适用债权让与义务承担的规定。

    【知识链接】

    买卖不破除租赁出租房屋的转让不应影响租赁关系的效力，这就是买卖不破除租赁的原则。根据这一原则，在租赁关系存续期间，即使出租人将所出租的房屋转让给他人，对租赁关系也不产生任何影响。也就是房屋的新所有权人概括的承受了原房屋所有人与承租人之间的房屋租赁合同。

    三、合同的终止

    （一）合同终止的概念

    合同的终止，即合同权利义务的终止，是指当事人之间的合同权利和合同义务消灭，当事人不再受合同关系的约束。

    合同终止的原因主要有：

    （1）基于合同目的达到而终止，例如，合同得以清偿、混同等；

    （2）基于当事人的意思而终止，例如，当事人合意解除合同、债务人义务被免除等；

    （3）基于法律的直接规定而终止。合同的终止使合同关系归于消灭，同时也使合同的担保以及其他权利义务不复存在。合同终止后，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯，履行通知、协助、保密等义务。

    （二）导致合同终止的情形

    合同终止的情形是多种多样的，根据我国《合同法》第91条的规定，合同终止的情形主要有以下7种：

    1.清偿

    清偿，就是合同的履行。合同债务人全面的履行了合同义务，债权人完全实现了自己的权利，当事人双方订立合同的目的得以实现。清偿后，合同自然终止。

    2.合同解除

    【案例链接】

    2005年初，甲服装批发公司（以下简称甲公司）与乙服装厂（以下简称乙厂）签订了购买3000套童装（每套40元）与3000套儿童连衫裙（每套45元）的合同，合同规定5月初交货。合同还对童装与连衫裙的式样、面料、花式、规格、质量等做了规定。合同订立后，甲公司向乙厂支付了20万元预付款。同年4月30日，甲公司向乙厂询问货物是否备齐，乙厂答复“五一”劳动节后送货上门。2005年5月4日，甲公司因未收到货物，遂派人前往乙厂处，发现乙厂仅生产出1500套童装和1000套连衫裙，而大量的工人在生产另外的服装，甲公司提出因乙厂已违约，决定将已做好的童装与连衫裙提回，其余的服装请乙厂不要生产了。乙厂提出制作童装与连衫裙的面料已备齐，不能终止合同，最后，甲公司同意乙厂最迟于5月20日交货，否则，因赶不上“六一”儿童节前的展销会，不必再发货。5月20日，乙厂未能将货送到，直到5月28日，乙厂才告知甲公司，货已备齐，希望甲公司接受。甲公司认为合同已解除，拒绝收货，并请乙厂退回9.5万元货款。乙厂拒绝退款，甲公司遂向法院起诉，要求解除合同，退回货款，赔偿损失。

    本案中，被告乙厂本应于5月初交货，但在交货期到来之时没有按时履行义务，在原告甲公司的多次催促下，仍迟至5月底才交货，已构成严重违约。依据法定解除合同的第三种情况（当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行），甲公司有权解除合同，并且可要求乙厂赔偿因违约而导致的损失。

    合同解除，是指在合同有效成立后尚未完全履行前，基于当事人的约定、协商或者法律规定而使合同关系消灭的行为。合同解除包括约定解除、法定解除和当事人协商解除三种情形。

    约定解除是当事人在合同中设立了解约条款，约定一方或者双方保留合同的解除权。当出现解约条款规定的条件时，享有解除权的当事人可以单方面通知对方当事人解除合同。

    法定解除是指当事人一方依照法律规定合同解除条件，行使解除合同的权利。法律规定的合同解除条件有：

    （1）因不可抗力不能实现合同目的；

    （2）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

    （3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

    （4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

    （5）法律规定的其他情形。

    协商解除是当事人在没有事先约定解除权，也没有法律直接规定的情况下，就合同的解除协商一致，从而使合同关系消灭。

    合同解除后，尚未履行的部分，终止履行；已经履行的，根据履行情况和性质，当事人可以要求恢复原状或采取补救措施，并有权要求赔偿损失。

    3.抵消

    抵消是指当事人双方相互负有债务，将各自债务相互充抵，使其债务与对方债务在对等额内相互消灭。

    抵销可分为法定抵消和合意抵消。

    法定抵消的条件是：

    （1）双方互负有债务，互享有债权；

    （2）双方债务的给付为同一种类；

    （3）双方的债务均届清偿期；

    （4）双方的债务均为可抵消的债务。当事人因此而主张抵消的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。

    合意抵消是当事人基于协议而实行的抵消。按照合同法规定，当事人互负到期债务的，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵消。

    4.提存

    提存是指债务人的债务已届履行期时，由于债权人的原因使其无法向债权人清偿债务，债务人可将标的物提交给提存机关，以消灭合同债务的行为。

    有下列情况之一，难以履行债务的，债务人可以依法办理提存：

    （1）债权人无正当理由拒绝受领标的物；

    （2）债权人下落不明；

    （3）债权人死亡未确定继承人或者丧失行为能力未确定法定代理人；

    （4）法律规定的其他情形。如果标的物不适合提存或者提存费用过高的，债务人可以依法拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。

    提存后，意味着债务人已经履行债务，债权人可以随时领取提存物。提存还涉及到提存机关，提存机关有保管提存物的义务，提存费用由债权人负担。

    5.债务免除

    债务免除是指债权人免除债务人的债务而使合同权利义务部分或全部终止的意思表示。债务免除的效力是使合同消灭。债务全部免除的，合同债务全部消灭；债务部分免除的，合同于免除的范围内部分消灭。主债务因免除而消灭的，从债务也随之免除。

    6.混同

    混同是指债权与债务同归于一人，而使合同关系消灭的事实。发生混同的原因有两种：一是概括承受，即合同关系的一方当事人概括承受对方当事人的权利与义务，如企业合并；二是因债权让与或债务承担而承受权利与义务。

    7.法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

    第七节违约责任

    合同依法成立后即具有法律约束力，双方当事人必须按照合同规定全面、适当地履行义务，非经双方协商或者法定事由不得擅自变更或解除合同，否则构成违约，应该对自己的违约行为承担相应的法律责任，违约责任是合同法律制度的核心。

    一、违约行为

    违约是指合同一方当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的行为，即违反合同义务的行为。违约行为包括：

    1.不能履行

    不能履行，又称给付不能，是指债务人由于某种情形，在客观上已经没有履行能力，从而导致事实上已经不可能再履行债务。

    2.延迟履行

    延迟履行，又称债务人逾期履行，是指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。

    3.拒绝履行

    拒绝履行是指当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务，它是违约合同的一种形态。拒绝履行与不能履行存在着明显的不同，拒绝履行当事人有履行能力而不履行，不能履行则主要强调客观上不能履行。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

    4.不完全履行

    不完全履行是指债务人虽然履行了债务，但其履行没有完全的按照合同约定的内容履行完毕。

    二、违约责任

    违约责任是指当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律责任。其特征为：

    1.违约责任基本上是一种财产责任

    违约责任是随着合同制度的产生而产生的。在古代合同制度的违约责任中，违约责任既是一种财产责任，又是一种人身制裁。而现代合同制度的违约责任，仅仅是一种财产责任，法律一般只强制违约者用其财产来补偿违约给对方所造成的财产损失。虽然这种补偿有时含有惩罚性，但它只限于财产责任，是违约者对造成他人损害而必须承担的一种义务，而不是对违约者的人身惩罚。

    2.违约责任仅存在于合同当事人之间

    违约责任，是合同一方当事人因违反合同而产生的民事责任。如合同关系不成立，违约责任问题就不可能存在。因此，违约责任只能存在于合同当事人之间。其责任只能由违约者自己承担。

    3.违约责任基于法律的规定或当事人的约定而产生

    在通常情况下，合同当事人违约之所以承担违约责任，并非出于当事人自己的约定，而是由合同的法律效力决定的。当事人违约时即使合同中没有明确违约责任条款，也不影响违约责任的存在。当事人违约时，仍然要承担民事责任。

    三、承担违约责任的方式

    《合同法》规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方当事人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失、承担违约金、定金等违约责任。合同法赋予当事人可以根据合同履行的不同情况，选择不同的违约救济措施。

    （一）继续履行

    继续履行又称实际履行，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，另一方当事人可以要求其在合同履行期届满后，继续按照原合同约定履行义务。

    1.金钱债务的继续履行

    金钱债务是指以给付一定数额的金钱为目标的债务。金钱债务具有特殊性，它只存在迟延履行，不存在履行不能，因而未违约方要求违约方继续履行金钱债务，违约方就应当继续履行。

    2.非金钱债务的继续履行

    《合同法》在确认当事人可以要求非金钱债务的继续履行的同时，也规定了不能实际履行的情形：

    （1）法律上或者事实上不能履行；

    （2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

    （3）债权人在合理期限内未要求履行。此种情况意味着债权人主动放弃了履行请求权。

    在可以履行的条件下，违反合同的当事人无论是否已经承担了赔偿金或者违约金责任，对方当事人都有权要求违约方继续按照合同约定履行其尚未履行的义务。

    （二）采取补救措施

    履行质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，受损害方可以根据标的性质以及损失的大小，合理选择请求对方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等补救措施。

    （三）赔偿损失

    赔偿损失是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成财产损失的，违约方给予对方的经济补偿。当事人违约，在继续履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

    1.完全赔偿原则

    赔偿损失的目的主要是补偿未违约方的财产损失，因此，以实际发生的损害为赔偿标准。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括实际损失和合同履行后可以获得的利益损失。

    2.合理预见规则

    损失赔偿不得超过违反合同一方订立合同时能够预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

    3.减轻损失规则

    当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理的费用，由违约方承担。

    （四）支付违约金

    违约金是指当事人在合同中预先约定的在一方违约时应当向对方支付的一定数额的金钱。当事人既可以约定违约金的数额，也可以约定违约损失赔偿额的计算方法。

    （五）定金

    定金具有双重功能。一方面，定金由债务人向债权人预先支付，债务人履行债务后，定金抵作价款或收回，这就表明定金是一种担保方式，起着保证债务履行的作用。另一方面，按照定金罚则，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。这又表明定金是一种违约责任形式。

    四、违约责任的免除

    违约责任的免除是指在合同履行过程中，出现法律规定或者合同约定的免责事由，从而导致合同不能履行的，可以免除当事人的违约责任。

    在发生违反合同的事实后，当事人主张免除自己违约责任的事实和理由，被称为免责事由。免责事由包括法定的免责事由和约定的免责事由。法定的免责事由，是指法律规定的免除责任的事由，主要是指不可抗力；约定的免责事由，是指当事人通过合同约定的免除责任的事由，主要是当事人约定的免责条款。

    （一）不可抗力

    不可抗力是指当事人订立合同时不能预见的，对其发生和后果不能避免并不能克服的事件。《合同法》所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

    一般而言，不可抗力包括自然灾害和战争等。

    因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除当事人的责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

    当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

    （二）免责条款

    免责条款是合同双方当事人在合同中约定一定的事由或条件，当违约符合所约定的条件时，可以免除违约方的违约责任。由此可见，免责条款并不是产生于法律的直接规定，而是双方当事人通过事先协商在合同中设定的。这符合当事人意思自治的原则。只要双方的约定不违反法律，不损害社会公共利益和公序良俗，则为有效，双方当事人可依据此免责条款，免除违约方应承担的违约责任。

聚合中文网 阅读好时光 www.juhezwn.com