131.什么是代理？哪些民事法律行为应当由本人亲自实施，不得代理？
民事法律行为通常由从事民事活动的行为人即民事主体（包括自然人、法人和非法人组织）自己实施，其实施民事法律行为的后果并由其自身承担。但是，为了弥补行为人民事行为能力的不足，法律设立代理制度由法定代理人代为无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施相应的民事法律行为；由委托代理人代理被委托人实施因时间、空间受限或者知识、专业能力不足而其本人无法实施的法律行为。代理无疑弥补了无民事行为能力人、限制民事行为能力人的民事行为能力不足，并极大拓展了民事主体从事民事活动的时空范围和从事民事活动的广度和深度。
代理，是指代理人在被代理人的授权范围内以被代理人的名义，独立实施民事法律行为，其法律后果直接归属于被代理人的法律制度。在代理制度中，以被代理人的名义实施民事法律行为的人是代理人。通过代理人实施民事法律行为并直接承担代理后果的民事主体是被代理人，即本人。
《民法总则》第161条规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。可见，民事主体除应当由本人亲自实施的民事法律行为不得代理外，民事主体设立、变更和终止民事法律行为都可以由代理人代理实施，其实施的法律效果如同本人亲自实施一样，对其本人及第三人具有同样的约束力。
根据《民法总则》第161条规定，应当由本人亲自实施、不得代理的民事法律行为主要包括以下三类：
（1）依照法律规定应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。如，根据《继承法》的规定，立遗嘱的行为只能由立遗嘱人本人实施。根据《婚姻登记条例》的规定，登记结婚的行为只能由本人实施。对这些法律、行政法规明确规定应当由本人实施的民事法律行为，不得通过代理人实施。
（2）当事人约定应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。在进行民事法律行为时，一方当事人基于对对方的专业水平、技术能力或者其产品工艺等，约定应当由对方当事人亲自实施的，其不能通过委托他人代为实施。
（3）依据民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。这主要是指具有高度人身依赖性的民事法律行为，这些主要包括一方当事人基于对对方当事人的个人信赖、专业素养、技术能力等要求应当由其本人实施而不得由他人代为实施的民事法律行为。如演出合同中的出演人，应当由演员亲自出演，不得由他人代理。这主要因为电影制片人是基于演员的个人形象、演技和观众喜爱程度和角色要求等聘请演员饰演某一角色的。再如，出版合同，也应当由作者亲自完成创作，不得由他人代理。这同样是因为出版合同是基于作者的创作能力、专业水准等个人素养订立的。
示例说明
原告李某娇的丈夫张某罗，1950年向某某南头信用合作社投资认购股份二股（1元一股）。1987年某某市发展银行成立时，将上述二股转为股票180股。1990年分红、扩股时，180股又增至288股。原认股人张某罗于1988年去世，288股的股票由原告持有。此前，张某罗曾委托被告张某辉到证券公司领取股息，办理扩股等手续。1990年4月，原告将股票交由被告，委托其代领股息。1990年4月25日，被告通过证券公司以每股3.56元的价格，将张某罗名下的288股股票，过户到其妹妹、第三人张某琴的名下。事后，被告扣除税款和手续费后，托其母吴某友将过户股票的股息及卖股票款980元交给原告。同年8月25日，原告将票据交给女婿看后，发现288股发展银行的股票已被被告过户到张某琴的名下。原告向被告索要股票，被告予以拒绝，遂于1991年4月向法院提起诉讼。
法院经审理认为：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。代理人超越代理权的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。原告李某娇只委托被告张某辉代理其领取股息，但张某辉却擅自将李某娇的股票低价出卖并过户给第三人张某琴，其行为属于超越代理权，应当承担民事责任。在审理过程中，李某娇自愿放弃讼争股票1991年派发的红股，只要求张某辉返还发展银行288股股票。张某辉表示同意，应予准许。据此，该院于1991年9月12日经调解，原告与被告达成如下协议：一、被告张某辉于1991年9月14日前用原告李某娇的身份证和姓名购买深圳发展银行股票288股给李某娇，所需股金及手续费用，由张某辉承担。二、原告李某娇将被告张某辉1990年4月交与的890元当庭退还被告。
132.代理人在代理权限内实施的民事法律行为，其效力如何？代理权如何行使？
在民事商事活动中，作为民事主体的自然人、法人和非法人组织一般是直接通过自己的行为设立、履行、变更、终止民事权利义务关系。但是，民事主体从事民事法律行为也可以通过代理人实施。《民法总则》第162条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。可见，代理权是代理人基于法律的规定或者被代理人的授权，以被代理人的名义从事民事法律行为的权限。代理权的实质是代理人在其所享有的代理权限内以被代理人即本人的名义作出意思表示，该意思表示对被代理人即本人直接发生法律效力。
《民法总则》第163条规定，代理包括委托代理和法定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。可见，代理包括委托代理和法定代理两种。委托代理，又称为意定代理，它不是基于法律规定或者人民法院或有关单位的指定发生的代理，而是基于被代理人的委托授权，在授权的代理权限范围内处理代理事项。法定代理是基于法律的规定而发生的代理，包括基于法律规定或者人民法院或有关单位的指定发生的代理。法定代理人依照法律规定的权限代理本人处理有关法定代理事项。
无论是委托代理人还是法定代理人在代理权限内行使代理权（有权代理）具有以下特点：
（1）代理人以被代理人的名义实施代理行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。也就是说，代理人以被代理人的名义实施民事法律行为，并直接为被代理人设定权利义务。在合同法律关系中，代理人的代理行为主要表现在以被代理人的名义与第三人订立、履行、变更和终止合同。
（2）代理人在代理权限范围内实施代理行为。代理人行使代理权须依照法律的规定或者按照被代理人的授权。对此，《民法总则》第163条明确规定，代理包括委托代理和法定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。
（3）代理人实施代理的法律后果直接由被代理人承担。代理人代为实施民事法律行为的法律意义在于：代理人处于被代理人的“位置”为被代理人进行民事法律行为。就它的法律后果而言，把它视为与被代理人自己所为民事法律行为相同。代理人尽管自己独立进行民事法律行为，但这不是他自己的而是由他代理的另一个人（被代理人）的民事法律行为，因此，在委托代理中被代理人是民事法律行为的一方当事人，而代理人则不是。因此，代理人在法律规定或者委托授权的范围内实施的民事法律行为，其所有法律后果应当由被代理人承担。
示例说明
2016年9月14日，案外人李某向原告郭某某出示一份由被告天泰公司于当日出具的授权委托书，内容为：“我公司现有一石化＋5号测线油壹千吨整供李某销售，但必须货款到我公司账户后方可付油。”授权委托书的落款处为天泰公司，并加盖该公司公章。郭某某遂与李某口头商定，给李某付款102.3万元，购买＋5号测线油300吨；李某同时向郭某某出具了加盖天泰公司分提专用章的提货单，并告知郭某某到被告蓝星公司处提货。次日，郭某某到蓝星公司提货时，蓝星公司称，因货款未到不能提货。9月17日，郭某某找到李某，李某称其已将货款打入天泰公司账户，李某的丈夫张某某和天泰公司的财务人员刘某也立即携带天泰公司转账支票，与郭某某共同前往蓝星公司。蓝星公司收到天泰公司转账支票后，与天泰公司经理刘某某通电话，刘某某证实是该公司工作人员携带支票到蓝星公司办理业务。蓝星公司立即开具一张盖有蓝星公司销售处业务专用章的提货单，注明购货单位为天泰公司。当着在场的张某某的面，刘某将此提货单交给郭某某。9月20日，郭某某持此提货单到蓝星公司提货时，蓝星公司以天泰公司的转账支票已经被银行退票为由，拒绝向郭某某交货。
原告郭某某在约定时间前往提货时被蓝星公司拒绝后，遂以天泰公司和蓝星公司为被告依法提起诉讼，请求法院判令二被告立即给付300吨＋5号测线油，或者退还原告已付的102.3万元购油款。原告郭某某提交天泰公司的提货单、天泰公司的授权委托书、蓝星公司的提货单等证据。
被告天泰公司辩称：原告所称的李某，不是本公司业务员，与本公司之间不存在管理和被管理关系，也不存在代理关系。李某向原告卖油，是其个人行为。本公司没有收到原告交付的货款，与原告不存在买卖合同关系。原告所诉事实与本公司无关，诉讼请求不明确，不符合《民事诉讼法》规定的诉讼条件。
被告蓝星公司辩称：本公司与被告天泰公司有长期业务关系。2016年9月17日，天泰公司财务科科长亲自携带转账支票到本公司销售处，要求办理一笔300吨＋5号测线油的买卖业务。由于转账支票当时不能入账，本公司在与天泰公司负责人通过电话确认了此笔买卖确实是天泰公司要求办理的以后，基于长期合作产生的信任，才向天泰公司开具一张只用于本公司内部销售和财务、生产等部门之间传递的内部提货单。双方约定：待天泰公司转账支票上的款足额如实划入本公司后，本公司再为其更换正式提货单。后因银行退回了天泰公司的转账支票，本公司才拒绝供货。原告所持提货单是本公司向天泰公司开出的内部提货单，不能证明原告与本公司存在买卖合同关系，能够凭该内部提货单从本公司提货。由于天泰公司的货款未到账，这张内部提货单无论由谁持有，均不发生见单付货的效力，应当驳回原告对本公司的诉讼请求。
本案中，案外人李某向原告郭某某出售＋5号测线油时，出示了被告天泰公司出具的授权委托书。该委托书上有天泰公司加盖的公章，依法有效。授权委托书证实，天泰公司与李某之间存在着代理关系。当天泰公司工作人员刘某携带天泰公司支票，与郭某某等人前往被告蓝星公司处，为郭某某购买的300吨＋5号测线油向蓝星公司交支票付款时，天泰公司法定代表人刘某某证实，刘某是天泰公司工作人员，代表该公司去办理业务。这个情节说明，天泰公司对李某代该公司销售300吨＋5号测线油一事完全知情，该公司应当对李某在委托书授权范围内实施的代理行为承担民事责任。天泰公司虽称李某无权代理该公司从事业务活动，但却不能提交相反证据否认授权委托书和提货单上公章的真实性，更对其法定代表人证实刘某用该公司支票给郭某某付购油款一事不做任何解释。故天泰公司关于李某与该公司之间不存在代理关系，李某向郭某某卖油是个人行为，该公司与郭某某之间不存在买卖合同关系等辩解理由，与事实不符，其辩解理由不能成立。
《合同法》第60条第1款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，郭某某已经履行了买卖合同中买方的付款义务。作为被代理人，天泰公司应当按照合同约定，履行交付油品的义务。天泰公司未能履行此项合同义务，实属违约，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。郭某某诉请判令天泰公司给付油品或者退还货款，应当得到法院的支持。原告郭某某虽然持有被告蓝星公司出具的提货单，但该提货单是蓝星公司针对与被告天泰公司的买卖关系开出的。郭某某与蓝星公司之间不存在买卖关系，故对郭某某关于判令蓝星公司给付300吨＋5号测线油或者退还货款的诉讼请求，将不可能得到法院的支持。
133.代理人不履行或者不完全履行职责及其与相对人恶意串通损害被代理人合法权益的，负有什么责任？
代理权的实质是代理人在其所享有的代理权限内以被代理人即本人的名义作出意思表示，该意思表示对被代理人即本人直接产生法律效力。因此，委托代理人和法定代理人负有尽到勤勉履行代理事项的义务和维护被代理人的合法权益的职责。
《民法总则》第164条第1款规定，代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。据此，代理人承担民事责任应当符合以下条件：（1）代理人具有不依照法律规定或者被代理人的委托授权履行代理职责的行为，这种不履行包括拒绝履行和不完全履行。（2）代理人不履行或者不完全履行职责，给被代理人造成了损害。若代理人不履行或者不完全履行职责，未给被代理人造成损害的，将不承担法律责任。（3）代理人因不履行或者不完全履行代理职责的行为给被代理人造成了实际损失，且该行为与损害后果二者之间具有因果关系，那么，代理人就应当承担民事责任。因代理人不履行法定代理职责给被代理人造成人身或者财产损失的，应当依法承担侵权责任。因代理人不按照其与被代理人之间的委托授权履行职责给被代理人造成人身或者财产损失的，应当依法承担相应的民事责任。
《民法总则》第164条第2款规定，代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。可见，代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益，承担连带责任应当具备以下条件：（1）代理人与相对人在主观上具有相互串通的恶意。所谓具有相互串通的恶意，是指实施串通行为的各方当事人主观上都具有串通故意，且具有共同实施通谋行为获得不法利益，损害被代理人合法权益的非法目的。（2）代理人与相对人相互串通并实施串通行为。所谓相互串通，是指代理人与相对人在获取非法利益和达到非法目的意思表示达成一致或者默契后，各方当事人通过相互配合、共同实施损害被代理人的行为。（3）代理人和相对人串通实施的非法行为损害了被代理人的合法权益，且串通行为与损害结果之间具有因果关系。据此，代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益，构成共同侵权，因此，代理人和相对人应当向被代理人承担连带责任。
示例说明
2001年，原告王乙之父王甲与被告三信律师事务所签订了《非诉讼委托代理协议书》一份，约定：三信律师事务所接受王甲的委托，指派张某律师作为王甲的代理人；代理事项及权限为：代为见证；律师代理费用为6000元；支付方式为现金；支付时间为2001年8月28日。王甲在该协议书上签字，三信律师事务所在该协议书上加盖了公章，但该协议书未标注日期。同年9月10日，王甲又与三信律师事务所指派的律师张某签订了一份《代理非诉讼委托书》，内容为：因见证事由，需经律师协助办理，特委托三信律师事务所律师张某为代理人，代理权限为：代为见证。9月17日，三信律师事务所出具一份《见证书》，附王甲的遗嘱和三信律师事务所的见证各一份。王甲遗嘱的第一项为：“将位于北京市某某区某某钟表眼镜公司宿舍11门1141号单元楼房中我的个人部分和我继承我妻遗产部分给我大儿子王乙继承。”见证的内容为：“兹有北京市某某区某某钟表眼镜公司宿舍3楼4门2号的王甲老人于我们面前在前面的遗嘱上亲自签字，该签字系其真实意思表示，根据《民法通则》第55条的规定，其签字行为真实有效。”落款处有见证律师张某的签字和三信律师事务所的盖章。王甲于9月19日收到该《见证书》。2002年12月9日，王甲去世。原告王乙于2003年1月起诉至法院，要求按照王甲的遗嘱继承遗产。2003年6月30日，北京市第一中级人民法院的终审判决认定：王甲所立遗嘱虽有本人、张某律师签字且加盖北京市三信律师事务所的印章，但该遗嘱的形式与继承法律规定的自书、代书遗嘱必备条件不符，确认王甲所立遗嘱不符合遗嘱继承法定形式要件，判决王甲的遗产按法定继承处理。王乙因此提起本案诉讼，要求三信律师事务所赔偿经济损失。
法院经审理认为：本案中，被上诉人王乙的父亲王甲委托上诉人三信律师事务所办理见证事宜，目的是通过熟悉法律事务的专业人员提供法律服务，使其所立遗嘱具有法律效力。作为专门从事法律服务的机构，三信律师事务所应当明知王甲的这一签约目的，有义务为王甲提供完善的法律服务，以维护委托人的合法权益。三信律师事务所不能以证据证明其与王甲约定的“代为见证”，只是见证签字者的身份和签字行为的真实性；也不能以证据证明在签约时，该所已向王甲明确告知其仅是对签字见证而非对遗嘱见证，故应当承担举证不能的不利后果。王甲立遗嘱行为的本意，是要将遗嘱中所指的财产交由被上诉人王乙继承。由于上诉人三信律师事务所接受王甲的委托后，在“代为见证”王甲立遗嘱的过程中，没有给王甲提供完善的法律服务，以致王甲所立的遗嘱被人民法院生效判决确认为无效，王甲的遗愿不能实现。王乙现在不能按遗嘱来继承王甲遗产的根本原因，是三信律师事务所没有给王甲提供完善的法律服务，以致王甲立下了无效遗嘱。三信律师事务所履行自己职责中的过错，侵害了王乙依遗嘱继承王甲遗产的权利，由此给王乙造成损失，应当承担赔偿责任。
第二节 委托代理
134.委托代理授权可以采用什么形式？授权委托书应当载明哪些内容？
委托代理，是基于被代理人的委托授权，代理人在授权的代理权限范围内处理代理事项。除法律明确规定委托代理授权应当采取书面形式即授权委托书外，既可以采取书面形式，也可以采取口头形式。法律、行政法规规定采取书面形式或者被代理人与代理人约定采取书面形式的，应当采取书面形式即委托授权书的形式。如《民事诉讼法》第59条第1款规定，委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。可见，当事人委托律师、近亲属或者本单位工作人员或其他依法可以作为诉讼代理人代为诉讼的，必须采取书面授权形式即签授权委托书。
《民法总则》第165条规定，委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。可见，授权委托书应当载明以下内容：
（1）代理人的姓名或者名称。代理人为自然人的应当写明其姓名；代理人为法人或者非法人组织等中介服务机构或代理机构的，应当写明其依法注册登记的机构名称。
（2）代理事项。代理事项应当写明被代理人委托代理人所处理的代理事项。委托人可以特别委托代理人处理一项或者数项事务，也可以概括委托代理人处理一切事务。委托可以划分为特别委托与概括委托两种。特别委托是指委托人将一项或数项具体事务委托给代理人处理，例如委托律师制作法律意见书、参加商务谈判。在特别委托的情况下，代理人处理事务的范围是明确和具体的，受托人只能在委托授权的范围内处理委托事务。概括委托则是委托人授权代理人处理与某方面活动相关的可能发生的一切事项，或者与委托人相关的一切活动的某方面的事项，例如某企业委托一律师担任企业股份制改造的法律顾问，那么该律师的顾问工作就包括凡与企业股份制改造相关的全部法律咨询、法律意见书的出具等，而不是仅就某一股份制改造事项担任法律顾问。代理人在授权范围内处理委托事务的结果由委托人承担，受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。因此，委托代理授权书应当对委托代理事务及其范围作出约定。
（3）权限。权限应当写明代理人处理委托事务所拥有的具体权限，如委托律师代为诉讼的，就应写明委托人授权代理律师代其进行哪些诉讼行为。委托人需要对代理律师进行特别委托授权时，应具体写明授予代理律师代为提出、承认、放弃或变更诉讼请求，进行和解，代为反诉或上诉的权利。委托人对委托代理人的授权权限要尽量明确、具体，如授权权限不明确、具体的，代理人有权根据处理代理事项的具体要求采取适当行为，对代理人因采取适当行为所带来的后果由被代理人承担。
（4）期限。期限是被代理人授权代理人处理代理事项和代理人行使代理权的起止时间。一般来说，代理事项的完成有时限性和时效性的，应当载明具体期限。但是，在以完成具体事项为代理期限的授权委托书中可不用载明具体期限，代理人行使代理权的期限要由所代理事项的完成为终止期限。
（5）被代理人签名或者盖章。被代理人为自然人的，应当签写其姓名；被代理人为法人或者非法人组织的，应当加盖单位公章，并注明授权委托书的出具时间。
示例说明
雷某、何某夫妇共同生育子女三人，分别为雷甲、雷乙和雷丙。雷某、何某夫妇二人先后去世，留下房屋一幢，位于某某市某某区某某路某某号，房产证登记的房屋产权人为何某。2006年因防洪工程建设项目需要拆迁该房屋，由于雷甲、雷乙出嫁多年，年事已高，两人口头委托拆迁安置事宜由雷丙负责办理。2015年6月28日，雷丙（乙方）与拆迁办（甲方）签订了《房屋征收补偿安置协议书》，就拆迁补偿方式、产权调换面积和置换比例、附属设施补偿费、附属物及房屋装修补偿费、奖励、搬迁补助费、临时安置补助费、停产、停业补助费达成一致，甲方应付给乙方以上各项金额共计65957元。2015年10月22日，雷丙（甲方）与雷甲和雷乙（乙方）分别签订了《协议书》，约定：甲方一次性补偿拆迁费给乙方；以后退赔商铺归属甲方，商铺租金各人得三分之一。2015年9月28日、2015年10月22日，雷丙两次付给雷甲和雷乙拆迁补偿款17010元。2016年1月，雷甲、雷乙曾分别起诉至法院请求撤销雷甲、雷乙与雷丙三人于2015年10月22日签订的《协议书》，雷甲、雷乙在起诉状中均陈述“由于原告出嫁多年，且年事已高，拆迁安置事宜由被告雷丙负责办理”，一审法院经审理后分别作出判决，驳回雷甲、雷乙的诉讼请求。二审法院驳回上诉，维持原判。之后，雷甲、雷乙以雷丙未取得两人的委托授权为由，分别提起诉讼，请求确认雷丙与拆迁办于2015年6月28日签订的《房屋征收补偿安置协议书》无效。
本案中，雷甲、雷乙和雷丙是同胞姐弟关系，被征收的房屋是3人共同继承的父母遗产，因该遗产未分割，故为3人所共有。2006年因防洪工程建设项目需要拆迁该房屋，雷丙与拆迁办签订了《房屋征收补偿安置协议书》。该安置协议书虽没有雷甲、雷乙签名，但根据已决案件中所确认的事实，即“由于原告出嫁多年，且年事已高，拆迁安置事宜由被告雷丙负责办理”，表明雷甲和雷乙已经口头委托授权雷丙办理涉案房屋拆迁安置事宜。上述安置协议书签订后，拆迁办将补偿款支付给雷丙，雷丙收到补偿款后按3人订立的《协议书》的约定将雷甲、雷乙的份额分别向她们支付，雷甲、雷乙收到了该补偿款，表明雷甲、雷乙已经知道签订了该安置协议书，并实际履行该安置协议书。该安置协议书不存在拆迁办与雷丙串通损害雷甲、雷乙的事实，也不存在《合同法》第52条规定的合同无效的情形。综上，雷丙得到雷甲、雷乙的口头授权委托后与拆迁办签订《房屋征收补偿安置协议书》，是双方意思的真实表示，而且不违反法律规定，因此，依法成立并生效。雷甲、雷乙请求确认雷丙与拆迁办于2015年6月28日签订的《房屋征收补偿安置协议书》无效证据不充足，理由不充分，将不会得到法院的支持。
135.什么是共同代理？共同代理权如何行使？
共同代理是不同于单独代理的一种代理类型。在单独代理中，由代理人一人接受被代理人的委托代理授权，并由该代理人一人独自行使代理权和处理委托事项。共同代理，则是由二人或者二人以上的代理人就同一事项接受被代理人的委托代理授权，并由该二人或者二人以上的代理人共同行使代理权和共同处理同一代理事项。在法定代理中，未成年人的父母为其法定代理人，共同实施代理权。在委托代理中，被代理人委托授权数人为同一代理事项的代理人的，数个代理人共同行使代理权。
在共同代理中，数人为同一代理事项的代理人，且共同行使代理权是共同代理的本质体现。共同代理具有以下特点：
（1）数个代理人就同一事项接受被代理人的委托授权，而不是数个代理人就不同的代理事项分别接受同一代理人的委托授权。数个代理人分别接受被代理人不同事项的代理，不构成共同代理，而是单独代理。
（2）数个代理人就被代理人委托处理的同一事项共同行使代理权。一般说来，被代理人之所以委托授权数个共同代理人，主要是为了使各个代理人既能发挥各自所长，又能形成优势互补，发挥协同代理作用。也就是说，数个代理人对共同代理事项的处理在共同探讨、协商一致的基础上，形成一致的意思表示以行使共同代理权，即共同行使代理权是通过数个代理人的共同意思表示来行使的。与单独行使代理权相比，被代理人期望通过委托授权数个代理人共同行使代理权，避免和克服单独代理的能力不足、以期实现更好更强的代理效果。
此外，根据《民法总则》第166条规定，数人为同一代理事项的代理人的，被代理人与代理人双方未另作约定的情况下，数代理人应当共同行使代理权。但是当事人对此另有约定的，代理人应当按照约定行使代理权。如当事人约定由数代理人按照少数服从多数行使代理权的，那么，数代理人代理权的行使就应当按照该约定行使。
示例说明
2014年1月，原告赵某某因与他人打架，某某区公安局以“故意伤害”对原告进行拘留。原告的丈夫张某某当时不知道具体情况，十分着急，其从网络上认识了叫顾某某的律师，顾某某说他能把原告取保出来，让原告丈夫付3万元。为了取信于原告的丈夫，顾某某在没有任何委托合同、委托书的情况下，就到看守所会见了原告，并带出原告签字的材料，原告的丈夫就相信了顾某某，其于2014年1月15日应顾某某的要求向其汇款3万元用于取保候审，但原告的丈夫苦等了3个多月，顾某某也没能使原告取保候审。被告殷某某于2014年3月12日、4月22日会见了在某某看守所拘留的原告。2014年8月5日，某某区人民检察院作出不起诉决定书，对原告赵某某作出不起诉决定，该决定书中被不起诉人赵某某（原告）的辩护人为被告殷某某。2014年12月15日，被告殷某某向原告出具证明一份，内容为：被告应顾某某要求会见原告、原告被释放后找到被告并告知被告其给顾某某汇款3万元、被告通过电话向顾某某核实该3万元款项的事实经过。2016年12月20日、12月21日，某某区检察院、公安局分别向一审法院出具答复函，原告赵某某故意伤害案在公安案卷和检察院案卷中均无被告殷某某的书面委托手续。直到原告被释放，原告的丈夫才知道顾某某根本不是律师，原告认为是被告殷某某伪造了原告家属的委托书去看守所会见了原告，原告丈夫再去找顾某某退钱，顾某某已逃之夭夭。原告认为，顾某某和被告殷某某是共同给原告代理，被告天擎律师事务所及其律师殷某某在原告及原告近亲属没有委托的情况下，私自伪造委托手续、会见原告，其目的就是证实顾某某的能力，从而导致原告上当受骗，而被告天擎律师事务所在原告丈夫没有与其签订《委托代理合同》和委托书的情况下，就向殷某某出具《会见犯罪嫌疑人的公函》，这也是导致原告被顾某某骗取3万元的重要原因。天擎律师事务所和殷某某两被告在这起事件中负有不可推卸的责任，该3万元款项就是原告的损失，两被告应当向原告承担一半的赔偿责任，即赔偿1.5万元。
法院认为，本案争议焦点在于：被告殷某某与顾某某是否存在共同代理的行为。虽然被告殷某某应顾某某要求会见原告，但对原告与殷某某、顾某某系委托与被委托关系，原告赵某某未提供证据证实，被告殷某某亦不予认可，故对原告提出的“被告殷某某与顾某某系共同代理”的主张法院不予采信。顾某某和被告殷某某并不是共同代理，原告也未提供证据证实顾某某将其收取的款项交给被告殷某某。原告丈夫给顾某某汇款的3万元，原告未提供证据证实该款项的性质，其将该款项作为损失无事实及法律依据。上述3万元款项发生在被告殷某某会见原告之前，并不存在因该会见，导致原告丈夫相信顾某某的身份进而给顾某某汇款的事实。被告殷某某作为被告天擎律师事务所的工作人员，其职务行为由被告天擎律师事务所承担责任，但其会见原告的行为并未给原告造成损失，故原告要求两被告承担责任无事实及法律依据，法院判决驳回原告的诉讼请求。
136.代理事项违法或者代理行为违法，被代理人和代理人应承担什么责任？
《民法总则》第167条对代理事项违法和代理行为违法两种违法代理情形下，代理人与被代理人应承担的责任作出了明确规定。
代理事项违法是指代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为。可见，代理事项违法具有以下构成要件：
（1）代理事项具有违法性。即被代理人委托授权代理事项违反民事法律法规、行政法律法规和刑事法律法规，若实施该违法代理事项有可能给被代理人的相对人造成相应的人身、财产损害。如委托授权他人代为在互联网上发帖，散布他人谣言、污损他人名誉或者危及他人人身安全等事项、委托授权他人搜罗他人隐私等，就属于代理事项违法。
（2）代理人对于代理事项违法在主观上表现为知道和应当知道。这里的“知道”是指对代理事项的违法性是了解和清楚的，不存在不了解和不清楚的情况。这里的“应当知道”是指根据一般的社会生活常识以及代理事项的性质及其后果等进行理性判断，应当知道代理事项具有违法性。
（3）代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为。这说明代理人对违法事项实施代理行为，是其自觉自愿实施的，不存在被代理人的欺骗、胁迫等非自愿等情形。可见，代理人和被代理人对违法代理事项的实施具备共同过错，因此，《民法总则》第167条明确规定，代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为的，被代理人和代理人应当承担连带责任。
代理行为违法是指被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示，仍然默认其违法代理行为。代理事项违法具有以下构成要件：
（1）代理行为具有违法性。即被代理人实施的代理行为违反法律、行政法规的有关规定，即代理行为为法律、行政法规所禁止或不认可。如代理律师违法取证，暴力取证，帮助被代理人伪造证据，中介机构与委托人恶意串通侵害相对人的合法权益等，就属于代理行为违法。
（2）被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法。这里的“知道”是指对代理行为的违法性是了解和清楚的，不存在不了解和不清楚的情况。这里的“应当知道”是指对代理行为的违法性，根据一般的社会生活常识以及代理行为的性质及其后果等进行理性判断，应当知道代理行为具有违法性。
（3）被代理人知道或者应当知道代理行为违法未表示反对。这说明被代理人对代理人通过实施违法行为从事代理活动表示默认，这种违法代理行为不仅不违背被代理人的主观意志，而且其抱着纵容、放任和赞同的态度。可见，代理人和被代理人对违法代理行为具备共同过错，因此，根据《民法总则》第167条的规定，被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。
示例说明
原告施某凤系被告杨某某的妻妹。原告曾委托被告杨某某在上海某证券公司购得“安徽马钢”原始股30.1万股；原告还委托被告杨某某的朋友汪某，购入1万股“兰生股份”股票。之后，被告兰信上证为了吸引“大户”资金为其盈利邀被告杨某某去该证券业务部做股票交易。经多次协商，被告杨某某同意去被告兰信上证进行股票交易。为此，被告杨某某之妻施某英到被告兰信上证设立资金账户，并存入5万元资金。次日，被告杨某某前住被告兰信上证以其妻设立的账户及股东名义实施股票买卖活动。在交易中，被告杨某某频繁出现透支情况。被告杨某某因资金紧缺，遂假冒原告名义，填写了委托被告施某英卖出“兰生股份”1万股的委托书，并填写了委托卖出单，实得钱款144120.95元，该款划入被告施某英账户。不久之后，被告杨某某再次以被告施某英名义填写卖出原告“安徽马钢”股票29.6万股的委托卖出单，实得钱款840611.97元，该款于次日划入被告施某英账户。被告杨某某卖出原告股票所得钱款在被告兰信上证进行大量股票交易。被告兰信上证对被告杨某某抛售原告股票及将原告资金划入被告施某英账户等一系列行为，均未严格按照证券买卖业务规定操作。在被告杨某某卖出原告“安徽马钢”股票之日，原告在其设立账户的上海某证券公司填写了委托卖出“兰生股份”股票1万股和委托卖出“安徽马钢”股票30.1万股的委托书，但因该两种股票均已被被告杨某某卖出，故委托卖出未能成交。原告认为其并未在被告兰信上证设立资金账户，也未委托任何人在该证券业务部抛售自己的股票，被告兰信上证根本无权动用原告股票。经交涉不成，遂起讼争。
法院审理认为：股民与证券商在股票交易中均应遵守股票交易规则。被告杨某某与被告施某英系夫妻关系，杨某某利用其妻提供的账户，伪造原告签名，非法将原告名下的股票卖出，并通过被告兰信上证将资金划入其妻账户，严重地侵犯了原告的财产权；而被告兰信上证明知原告未在该证券业务部设立资金账户，对被告杨某某伪造填写的委托单不加审核，放纵被告杨某某抛售原告股票的侵权行为不断发生。被告兰信上证应对其不严格遵守证券操作规定的过错行为负连带赔偿责任。鉴于原告所有的股票已被卖出。判令返还股票将不利于弥补原告损失，故依法应判令三被告赔偿原告股票折价款。被告施某英尽管未直接进行股票交易，但提供给被告杨某某股东账户和资金、设立资金账户的行为，以及对被告杨某某的侵权行为不加制止，均导致了两被告侵犯原告财产权的发生。法院据此判令两被告共同赔偿原告股票折价款，被告兰信上证负连带责任。诉讼费由被告杨某某、施某英、被告兰信上证各半负担。司法鉴定费由被告杨某某负担。故作出如下判决：被告杨某某、施某英共同赔偿原告施某凤股票折价款984735.92元。被告杨某某、施某英共同偿付原告银行利息损失13240.84元。以上第一项、第二项，由被告兰信上证负连带赔偿责任，于本判决生效之日起10日内履行。
137.代理人能否实施自己代理或者双方代理行为？
代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，其法律后果由被代理人承担。因此，代理人应当从维护和实现被代理人的合法权益着想行使代理权。为了防止代理人利用代理人身份的便利条件谋取自身利益，法律明确禁止代理人不得进行自己代理行为和双方代理行为。
自己代理行为，是指代理人以被代理人的名义与自己实施民事法律行为。也就是说，自己代理，是代理人作为一方当事人与其被代理人进行受托处理的民事法律行为。对于代理人自己代理行为，法律并不一概禁止，法律所禁止的是代理人利用担任代理人的便利条件，以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，通过侵害被代理人以获取不正当利益。因此，《民法总则》第168条明确规定，代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。可见，代理人的自己代理行为若对被代理人发生法律效力，应当事先得到被代理人的同意或者事后的追认，否则对被代理人无效。
双方代理行为，是指代理人以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为。也就是说，双方代理是代理人作为民事法律行为双方当事人的代理人受托处理同一事项，代理双方实施同一民事法律行为。若代理人分别接受双方委托授权处理双方的不同事项，并不构成双方代理。对于代理人的双方代理行为，法律并不一概禁止，法律所禁止的是代理人利用担任双方代理人的便利条件，与其中的一方串通以侵害另一方的合法权益而获取不正当利益，或者通过向双方隐瞒有关事项，或者通过利用双方的信任操纵双方，侵害双方的利益以谋求自身利益。因此，《民法总则》第168条明确规定，代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。可见，代理人的双方代理行为若对被代理人发生法律效力，应当事先得到被代理人的同意或者事后的追认，否则对被代理人无效。
示例说明
被告某某市发展律师事务所（以下简称发展所）所属谷某某和沈某某律师系民生银行常年法律顾问。因原告某某市宏都有限责任公司（以下简称宏都公司）向民生银行申请贷款并签署借款合同、质押合同等文件事宜，经民生银行推荐，原、被告签订授权委托协议书，被告接受原告委托并指派谷某某和沈某某律师为原告申请质押贷款等事宜，提供有关法律服务并出具法律意见书。约定宏都公司支付发展所律师服务费10万元。此后，被告依约履行了协议载明的部分内容，原告也支付了律师服务费9万元。同年4月民生银行向原告提供了总金额为人民币3000万元的流动资金贷款。之后，原告与民生银行因履行借款合同发生纠纷。其间，被告多次以民生银行常年法律顾问和授权律师身份致函原告及有关单位，以期解决纠纷。后协调不成，民生银行向上海仲裁委员会提起仲裁申请。该委员会经审理后裁决，原告与民生银行签订的借款合同提前终止履行。在上海仲裁委员会审理该借款合同争议案时，发展所谷某某律师以民生银行委托代理人的身份参加仲裁活动。原告以被告的行为系双方代理，属于无效法律行为为由提起诉讼，要求法院判令被告退还律师费人民币9万元及支付利息6723元。
本案例中，被告在接受原告委托前已是民生银行常年法律顾问。当常年法律顾问的行为相对于第三方时，即构成代理关系。而在原告向民生银行贷款事项中，被告又与原告签约接受委托，以原告代理人身份与民生银行进行有关交涉，“参与贷款项目有关的谈判”，以期维护原告的合法利益。在原告与民生银行发生纠纷后，被告在依约为原告“协调合同履行中发生的纠纷”的同时，又多次以民生银行常年法律顾问和授权律师身份向原告致函，而后又作为民生银行的委托代理人参加仲裁，状告原告。在这个由借款合同产生的借贷双方利益对立的法律关系上，被告同时接受了双方代理人的委托，已构成双方代理。故原、被告之间所订授权委托协议书为无效协议，被告应退还已收取的原告的律师服务费。但考虑到被告在原告申请贷款过程中，也确实提供了一定的服务，故原告应承担相应的费用。
138.什么是转委托代理？针对不同情形，在转委托中代理人应承担什么责任？
代理人基于被代理人的委托授权代为实施民事法律行为，原则上代理人应当亲自处理代理事项。但是，根据《民法总则》第169条第1款规定，代理人需要转委托第三人代理的，经取得被代理人的同意或者追认，可以转委托第三人代理。
转委托代理，又被称为复代理或再代理，是指接受被代理人委托授权的代理人，将其处理委托事项的代理权经被代理人同意转委托给第三人，或者其代理权转委托给第三人后经被代理人追认的行为。其中，原代理人称为本代理人，接受转委托的第三人称为复代理人。构成转委托代理应符合以下条件：（1）本代理人根据需要将代理权限内的事项转托给复代理人，才可能构成转委托代理。如本代理人不是将被代理人委托授权代理的事项转委托第三人，而是将其自己的事项委托授权第三人处理，则不构成转委托代理，而是在本代理人和第三人之间形成了直接代理关系。（2）接受转委托代理的第三人是由代理人即本代理人选任的。如该第三人是由被代理人自己选任的，那么，也不构成转委托代理，而是在被代理人和第三人之间形成了直接代理关系。（3）代理人将其处理委托事项的代理权经被代理人同意转委托给第三人，或者其代理权转委托给第三人后经被代理人追认。如转委托代理未经被代理人事前同意或者事后追认，那么，转委托代理不成立，被代理人与原代理人之间的代理关系仍然存在。
根据《民法总则》第169条第2款规定，转委托代理经被代理人同意或者追认的，即转委托代理成立，在此情形下，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人对复代理人的代理行为不负责任，但代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。也就是说，转委托代理成立的情况下，代理人向被代理人承担以下责任：（1）代理人对第三人的选任未尽到必要注意义务，致使第三人即复代理人的代理行为给被代理人造成损失的，代理人即原代理人就第三人的选任应向被代理人承担过错责任。（2）代理人对第三人即复代理人就委托事项的处理发出指示且复代理人按照该指示行动，因此给被代理人造成损失的，代理人应当对其向复代理人发出的指示负责。
根据《民法总则》第169条第3款规定，转委托代理未经被代理人同意或者追认的，即转委托代理不成立的，在此情形下，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。这里的“紧急情况”是指由于急病、通信联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于此种情形。根据上述规定，在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的，即使未经被代理人同意或者追认，转委托代理亦成立，代理人对转委托的第三人的行为不承担责任。
示例说明
1997年9月，中国外运宁波公司杭州分公司（以下简称杭州公司）接受浙江省兴合（集团）总公司（以下简称兴合公司）的委托，为其代理集装箱货物从上海至塞得的出运业务。杭州公司将该票货物转委托货运公司代理出运，指定直达塞得。货运公司接受委托，但其代理人将货物错装在目的港为迪拜的集装箱内。10月4日，货物在上海港装船起运。货运公司作为承运人公司的代理人签发提单，载明：托运人集团公司，起运港是上海，卸货港为塞得，提单载明的签发日期为10月4日（实为于10月24日货物运输途中签发）。途中发现货物错装事实后，杭州公司、兴合公司及货运公司即进行联系协商解决办法，曾先后准备在新加坡、科伦坡等地卸货倒箱，但因故未成。11月4日，经各方同意，货物经迪拜转运至约旦的亚喀巴，准备再转船或直接用卡车经陆路运往塞得。但货物运至约旦的亚喀巴后一直滞留未能出运，致使塞得的原收货人因迟延交货拒收货物。经协商，货物被半价转卖给迪拜的娜莎国际公司。货物又装船运回迪拜，新买主娜莎国际公司提取了货物。货主兴合公司为此遭受货物损失127961元，在应付杭州公司的运费中扣除。杭州公司也要求在应付货运公司的运费中扣下相应款项。货运公司拒绝承担该笔损失。原告浙江公司（因公司合并，杭州公司注销歇业，所有债权债务由浙江公司负担）向宁波海事法院提起诉讼，称：被告货运公司在履行货运代理业务过程中存在严重过错，致使货物遭受损失，请求判令货运公司赔偿货物损失127961元。
法院经审理认为：杭州公司与货运公司之间的海上货运转委托合同关系成立。鉴于杭州公司与货运公司均具有国际货物运输代理的主体资格，兴合公司对杭州公司的转委托行为并无异议，故杭州公司与货运公司之间的海上货运转委托合同有效。货运公司授权签发的提单，未反映货物的真实运输事实，亦未实际用于提取货物，不能对抗杭州公司与货运公司之间的海上货运转委托合同关系的事实。本案中，由于货运公司的代理过错导致本案货物错装、误运，不能按时运至塞得港，致使兴合公司的客户拒收；且本案货物运回迪拜，降价销售，系经货运公司认可的行为，该行为造成的经济损失与货运公司的代理过错之间具有因果关系。因此浙江公司有权向货运公司主张权利。法院遂依法判决：货运公司赔偿浙江公司货物损失127961元。
139.执行人员的职务行为对法人或者非法人组织是否有效？法人或者非法人组织对执行人员的职权限制，能否对抗善意相对人？
法人或非法人组织为了落实法人权力机构或非法人组织的决策事项，需要聘用相关人员来完成一定的工作任务。这些完成法人或非法人组织指派的工作任务，并在一定范围内拥有相应职权的工作人员，其在职权范围内以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，就是执行人员的职务行为。易言之，执行人员的职务行为，是指执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为。
执行人员的职务行为，具有以下特点：（1）法人或非法人组织的工作人员在其职权范围内实施的民事法律行为，即在其职权范围内实施就设立、履行、变更或终止民事权利义务的行为。如果在其职权范围之外实施的民事法律行为，就不属于职务行为。（2）法人或非法人组织的工作人员以法人或者非法人名义实施的民事法律行为。其以法人或者非法人名义实施的民事法律行为，主要是从其职务身份、实施相关行为的时间、地点及其为何者利益或者何人指示等因素进行判断。其以自己名义实施的民事法律行为，不构成职务行为。执行人员的职务行为所实现的是法人或非法人组织的利益，法人或非法人组织是其实施的民事法律行为的权利和义务的承受者。因此，《民法总则》第170条第1款规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
法人或者非法人的执行人员的职务行为是在法人或者非法人组织的职责授权范围内实施的，为了防止其超越职权，往往会对职权作出一定限制。但这些限制仅仅具有内部效力，如其超越职权，法人可以按照聘用或者雇佣合同的规定解除合同、扣罚奖金或者要求其承担赔偿责任等。但这些对其职权的限制不得对抗善意相对人，即法人或者非法人组织不得以执行人员超越或者突破职权范围的限制，向善意相对人主张其执行人员实施的民事法律行为无效。但是，执行人员实施民事法律行为时，相对人知道或者应当知道其超越职权的限制的，该执行人员实施的民事法律行为对相对人有效。在此，法律保护的是善意相对人的利益。相对人知道或应当知道法人或者非法人组织对其执行人员的职权的限制，仍然利用执行人员对这种限制的突破，与其实施民事法律行为，则其不属于善意相对人，则法人或者非法人组织的执行人员与其实施的民事法律行为无效。
示例说明
某市利源金属有限公司（以下简称利源公司）多次向王某某供应钢材。后来，王某某应利源公司的要求，在利源公司出具的5份未付款的出库单上分别加注“货已收到，未付款”，并签名“王某某”。该5份出库单分别记载5次购买利源公司钢材货款计381962元及所欠运费11695元，共计393657元。现利源公司请求依法判令王某某给付钢材款381962元、运费11695元，共计393657元，诉讼费由王某某负担。王某某辩称，其从来没有与利源公司发生任何买卖关系，不欠利源公司任何款项。王某某是某市丰顺物流器材有限公司（以下简称丰顺公司）的车间主任，她在利源公司出具的未付款出库单上签字，是履行职务行为，利源公司要求其承担支付钢材货款于法无据，请求驳回其诉讼请求。
本案例中，王某某如能证明其为丰顺公司的车间主任，其接受利源公司供应的钢材是履行职务行为，那么，王某某接受利源公司供应钢材的行为对丰顺公司有效，丰顺公司应当向利源公司支付所有货款及所欠全部运费。反之，王某某若不能证明其接受利源公司钢材的行为是其执行丰顺公司工作任务的职务行为，那么，王某某接受利源公司供应钢材的行为对丰顺公司无效，王某某应当向利源公司支付所有货款及所欠全部运费。
140.什么是无权代理？其效力如何？相对人是否享有催告追认权或者撤销权？无权代理行为未被追认的，导致什么后果？
无权代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后实施的民事法律行为。
《民法总则》第171条第1款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。可见，无权代理有以下三种类型：一是行为人没有代理权，即行为人未经被代理人委托授权而以被代理人的名义实施民事法律行为。二是行为人超越代理权，即行为人虽然拥有被代理人的授权，但超出被代理人的委托授权范围和代理人的职权实施代理行为，即越权代理。三是行为人在丧失代理权、代理期限届满或者依法终止代理权后，实施的代理行为。行为人的无权代理行为并不属于绝对无效，而是属于相对无效。无权代理人以被代理人名义实施的民事法律行为，只有经过被代理人事后追认，才产生法律效力，即对被代理人有效。被代理人既要接受该民事法律行为设定的民事权利，又要承担该民事法律行为设立的民事义务。反之，不为被代理人追认的，该代理行为无效，由无权代理人自己承担该无效代理的后果。追认，是指被代理人对行为人无权代理的民事法律行为在事后予以承认的一种单方意思表示。经过追认，从而使原来的无权代理变成了有权代理。追认具有溯及既往的效力，也就是说，一旦追认，因无权代理所实施的民事法律行为从成立之时开始即对被代理人产生法律效力。未经被代理人追认的，对被代理人自始不发生法律效力。
对无权代理行为未经被代理人追认的，其效力处于待定状态，既未经被代理人追认而有效，也未经被代理人的明确拒绝而无效。根据《民法总则》第171条第2款规定，相对人对于这类效力未定的民事法律行为可以行使催告追认权，即相对人可以催告被代理人予以追认，被代理人自收到该催告通知之日起1个月内可以予以追认。被代理人自收到通知之日起满1个月未作表示的，其追认权丧失，视为拒绝追认。法律除了赋予相对人享有催告追认权外，也赋予善意相对人享有撤销权。对于行为人实施的行为由被代理人追认前，善意相对人（不知道也不应当知道行为人无代理权的交易相对方）有撤销其与无代理权人实施的民事法律行为的权利。如果相对人明知或者应当知道行为人无代理权，则其不为善意相对人，其无权行使撤销权。《民法总则》第171条第2款规定，善意相对人行使撤销权应当在行为人实施的行为被追认前行使；撤销应当以通知的方式作出。所谓通知的方式，包括口头通知、书面通知或数据电文形式等，不得以默示或者行为等非通知方式作出。对于善意相对人撤销的无权代理行为，被代理人再无权追认其效力，则该无权代理行为自始无效。
根据《民法总则》第171条第3款规定，行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。根据本条第4款规定，相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
示例说明
李某原为海生公司的业务员，2009年9月被公司解聘。2009年10月，李某利用自己配制的钥匙盗取公司盖有公章的空白合同书两份，李某使用该空白合同书与三环公司订立了一份买卖合同。合同约定，海生公司向三环公司购买价值200万元的棉纱一批，货到付款。该合同订立后，三环公司积极组织货源，并发函给海生公司询问有关交货事宜。海生公司遂答复称其不知该合同，要求三环公司不要向其发货。三环公司接到海生公司的答复后，认为其与海生公司的合同有效，并按合同的约定交货。在海生公司拒绝接收货物的情况下，三环公司遂诉至法院，要求海生公司履行合同，支付货款。
一审法院认为，李某使用盗取来的空白合同书与三环公司订立了合同，其行为严重违法，所订立的合同为无效合同，海生公司不受该合同的约束。因此，海生公司不必按该合同的约定履行合同。对于三环公司的损失，由李某承担责任。二审法院认为，李某没有代理权而与三环公司订立合同，其行为属于无权代理。李某以海生公司的名义与三环公司订立的合同，由于没有被海生公司（被代理人）追认，因而对海生公司不发生效力。海生公司不必按照合同的约定履行合同，三环公司的损失应由李某赔偿。
对本案的处理，有的学者持不同意见，认为在李某使用其盗取的合同书与三环公司订立合同的时候，由于合同书上已盖有海生公司的公章，三环公司有理由相信李某是经过海生公司的授权，在三环公司主观上为善意且无过失的情形下，李某的行为构成表见代理，其订立的合同有效，海生公司应当按照合同的约定履行自己的义务。表见代理主要适用于由于委托授权不明，导致代理人持授权书违反被代理人意思进行活动；或者代理期限不明，致使代理人持被代理人介绍信在代理终止后仍以被代理人名义订立合同；或者本人将其合同专用章或者加盖公章的空白合同书交给行为人持有等情形下订立的合同。在相对人有合理的理由相信行为人具有代理权，但在被代理人对无权代理情况毫不知情且无过失（所谓“无过失”，是指相对人的这种不知情并不是其未尽必要的注意义务造成的）的情况下，如行为人私刻被代理人公章，伪造或者盗窃被代理人介绍信和盖有公章的空白合同书，以被代理人名义与他人订立合同等，若要适用表见代理制度使代订的合同对被代理人有效，有违合同的公平原则。行为人的这种行为既不属于代理，也无从构成表见代理，属于合同欺诈行为。在被代理人未予追认的情况下，应当认定行为人与相对人订立的合同无效。本案中，李某已被海生公司解聘，并且没有得到海生公司的授权，因此，李某以海生公司的名义与三环公司订立合同的行为为无权代理行为。
141.什么是表见代理？其效力如何？
《民法总则》第172条规定了表见代理制度。法律设立这一制度旨在保护善意相对人。根据广义的无权代理概念，表见代理亦属于无权代理之一种，但实际上它与一般无权代理是不同的。无权代理非经被代理人追认不发生代理之效果，而在表见代理情况下将直接发生代理的效果，无须被代理人即本人的追认。
根据表见代理制度的理论，构成表见代理须具备以下要件：
（1）相对人主观上为善意且无过失。所谓善意，是指行为人的相对人主观上不知道或不应当知道行为人无代理权。所谓无过失，是指相对人主观上不存在过失或重大过失，即其已尽必要的注意义务。如果相对人从行为人的外观或其主观态度上能够断定或者应当断定行为人无代理权，而因未尽必要的注意义务仍与其订立合同，那么，就可以认定相对人主观上具有过失。
（2）从行为人外观上看，相对人具有合理信赖其具有代理权的外观条件，而相对人也有相信该外观条件的正当理由。这一点在被代理人不是自然人而是法人或者非法人组织时，尤为重要。在与公司、合伙企业或者其他组织从事民事法律行为时，相对人很难确定代表该组织行事的行为人是否有实际代理权，而只能依据行为人拥有被代理人的授权委托书、加盖单位公章的合同书、持有单位盖章的职务任命书等外观方面判断。
（3）被代理人对无权代理人所具有的有代理权的外观条件，具有可归责性。被代理人对行为人拥有被代理人的授权委托书、加盖单位公章的合同书、持有单位盖章的职务任命书等，是由实际有权代表该法人或者非法人组织的人（如董事会成员、合伙人等）的行为造成的。但行为人利用伪造和被盗的被代理人的授权委托书、加盖单位公章的合同书、持有单位盖章的职务任命书等，则不构成表见代理。
《民法总则》第172条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。据此，在构成表见代理的情形下，被代理人不得以行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然实施代理行为为由，主张表见代理行为无效。
示例说明
某大厦建筑公司派工作人员马某外出采购水泥，马某在总经理办公室领取2份加盖大厦建筑公司公章的介绍信和盖有大厦建筑公司合同专用章的空白合同书4份，介绍信中载明：“兹有我单位工作人员马某同志前去贵单位采购500号水泥200吨，望予接洽。某大厦建筑公司2017年5月17日。”之后，马某持单位介绍信1份、空白合同书2份于2017年5月19日与白水水泥厂签订合同，购买500号水泥200吨。同年5月26日，白水水泥厂将货送至，该大厦建筑公司支付全部货款。2017年8月15日，黑山水泥厂派销售员持其与该大厦建筑公司签订的买卖水泥合同书前来大厦公司催款，大厦公司称从未购买黑山水泥厂的水泥，亦未收到黑山水泥厂的水泥。黑山水泥厂的销售员遂出示马某手写的提取500号200吨水泥的提货单和大厦建筑公司的介绍信与加盖大厦建筑公司公章的合同书，大厦建筑公司始得知是马某私自以大厦建筑公司的名义订立合同，且马某已下落不明。大厦建筑公司以对马某与黑山水泥厂之间的买卖水泥合同毫不知情，亦未收到黑山水泥厂的水泥为由，拒绝付款。黑山水泥厂在索款未果的情况下，向法院起诉大厦建筑公司，要求其支付马某以大厦建筑公司名义购买的200吨水泥的全部货款。
法院经审理认为，马某并非通过盗取亦非私刻公章等非法手段取得该大厦建筑公司的介绍信和空白合同书，而是通过正常的业务关系获得授权，因此，马某与大厦建筑公司之间的委托代理关系合法有效，马某以该大厦建筑公司的名义与黑山水泥厂订立的水泥买卖合同对大厦建筑公司具有法律约束力，大厦建筑公司作为被代理人应当履行马某以其名义与黑山水泥厂订立的水泥买卖合同，向黑山水泥厂支付200吨水泥的货款。据此，法院判决该大厦建筑公司于判决生效之日起10内向黑山水泥厂支付货款12万元及逾期支付货款的银行利息6800元。本案所揭示的正是行为人在没有代理权的情形下以被代理人的名义订立合同，从而构成表见代理时的法律效力和被代理人因此所承担的交易风险问题。
第三节 代理终止
142.委托代理终止的情形有哪些？
委托代理终止，是指基于委托授权而获得代理权的代理人即委托代理人所享有的代理权依法消灭的情形。代理权消灭后，代理人的代理资格丧失。
根据《民法总则》第173条规定，具有下列情形之一的，委托代理终止：
（1）代理期间届满或者代理事务完成。被代理人与代理人就委托授权代理事项约定代理期间的，代理人的代理权因委托授权其行使代理权的期间完成而结束。被代理人与代理人就委托授权代理事项未约定代理期间的，代理人的代理权因委托授权其行使代理权的事项完成而结束。
（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托。委托代理基于被代理人的委托授权和代理人的接受该委托授权而成立，因此，被代理人取消委托或者代理人辞去委托，委托代理终止。
（3）代理人丧失民事行为能力。代理人行使代理权需要具备相应的民事行为能力，因此，代理人丧失民事行为能力即丧失代理能力，委托代理因此终止。
（4）代理人或者被代理人死亡。自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。因此，作为自然人的代理人或者被代理人因死亡而丧失代理和被代理资格，故委托代理终止。
（5）作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。法人或非法人组织的民事权利能力和民事行为能力，从法人或者非法人组织成立时产生，到法人或者非法人组织终止时消灭。因此，作为法人或者非法人组织的代理人或者被代理人因终止而丧失代理和被代理资格，故作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止导致委托代理终止。
示例说明
2009年2月13日，陈某某与妻子苏某某作为委托人与钟某某作为受托人签订《委托书》，约定，在委托人对某某区湖滨西路5号之某某a703室房屋所拥有的权利范围内，委托人委托受托人行使以下权限：代为以讼争房屋作为抵押担保物为委托人做担保申请贷款，出租、出售房屋等。某某市公证处对该委托书进行了公证并作出了（2009）×证经字第3215号《公证书》。2011年5月5日，陈某某、苏某某夫妻和钟某某签订了《终止委托声明书》，声明撤销于2009年2月13日在某某市公证处[详见（2009）×证经字第3215号《公证书》]所作出的《委托书》上的所有委托事项。从即日起，陈某某、苏某某不再委托受托人钟某某办理相关的委托事宜。受托人钟某某表示同意。某某市公证处对上述终止委托声明书进行了公证并作出了（2011）×证经字第4252号《公证书》。
2011年6月5日，廖某某通过房产中介与钟某某签订了《房产买卖合同》。协议签订后，廖某某与钟某某于2011年6月8日到房管部门办理了房产过户手续，廖某某依约先后支付给钟某某总计540200元的购房款，并缴纳了所有的交易税费计6332.50元。上述房产已于2011年6月14日过户登记至廖某某名下。陈某某和苏某某得知房屋被出卖后，以钟某某明知自己已被撤销委托权的情况下，恶意串通，且购房价明显低于市场价，订立房屋买卖合同，侵害原告利益为由，提起诉讼。
本案中，自2011年5月5日陈某某、苏某某和钟某某签订了《终止委托声明书》之日起，钟某某便丧失对委托人陈某某与妻子苏某某委托出卖涉案房屋的代理权。钟某某在丧失代理权的情况下，2011年6月5日，以陈某某与苏某某代理人的名义与廖某某通过房产中介签订了《房产买卖合同》，构成无权代理。因此，本案中钟某某无权以委托人名义出卖涉案房屋。
根据《物权法》第106条第1款规定，无处分权人将不动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。因本案中经依法进行的评估，涉案房屋的出售时点的市场价值为967200元，远远高于钟某某与被告廖某某达成的540200元的售价，由此可以断定本案中的涉案房屋受让人廖某某并未以合理的价格受让。同时，因被告亦不构成善意取得，故原告要求被告将涉讼房屋所有权恢复原状（将涉讼房屋过户归还给原告）的诉请，于法有据，也理应得到法院的支持。
143.被代理人死亡后何种情形下，委托代理人实施的代理行为有效？
根据《民法总则》第173条规定，被代理人死亡，导致委托代理终止。但是，根据本法第174条第1款规定，被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：
（1）代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡。委托代理人是基于被代理人的委托授权在代理权限内行使代理权的，因此代理后果由被代理人承受。在代理人不知道或者不应当知道被代理人死亡的情况下，委托代理人在被代理人死亡后继续实施代理行为的，该代理行为有效。
（2）被代理人的继承人予以承认。被继承人死亡后继承开始。被继承人死亡后，委托代理人实施代理行为，被代理人的继承人予以承认的，代理行为有效，因该代理行为所产生的权利义务关系，由被代理人的继承人享有和承担。
（3）授权中明确代理权在代理事务完成时终止。委托授权明确代理权在代理事项完成时终止，那么，无论被代理人在代理期限内是否生存，代理人都负有完成代理事项的义务。因此，代理人在被代理人死亡后，委托代理人可以继续实施代理行为直到代理事项的完成。可见，委托授权中明确代理权在代理事务完成时终止的，被代理人实施的代理行为有效。
（4）被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。被代理人死亡一般会导致委托代理终止。但是，代理行为在被代理人死亡前已经实施，如终止代理权和停止实施代理行为，有可能导致损害被继承人的利益的，那么代理行为应当继续实施。在此情形下代理人实施的代理行为有效。
《民法总则》第174条第2款规定，作为被代理人的法人、非法人组织终止的，参照适用前款规定。作为被代理人的法人、非法人组织终止的，虽然并不像自然人一样会发生继承人问题，但是会发生权利义务继受问题。因此，作为被代理人的法人、非法人组织终止的，委托代理人实施的代理行为的效力参照适用《民法总则》第174条第1款的规定。
示例说明
崔某卿系崔某东、崔某军之父，杨甲系崔某军配偶，杨乙系杨甲姐姐。2012年4月20日，崔某卿作为委托人与受托人杨乙订立委托书，委托事项为：代理出售崔某卿拥有产权的一套房屋，代理签订该房屋的《房地产买卖契约》及办理与房屋买卖相关事宜，委托期限为2012年4月20日至2012年10月19日止，某某市公证处作出公证书对该委托书予以公证确认。2012年9月2日，崔某卿因病死亡。2012年9月5日，杨乙与崔某军、杨甲签订房屋买卖合同，约定成交价格5万元，杨乙在卖方代理人栏签字，崔某军在买方栏签字。2012年9月7日，杨乙将房屋以买卖形式过户给崔某军、杨甲。之后，崔某卿长子崔某东以委托人崔某卿去世后委托合同即告终止，杨乙没有代理权限为由，提起诉讼，现请求法院依法确认由杨乙代理崔某卿与崔某军、杨甲签订的房屋买卖合同无效；确认因该房屋买卖合同而发生的物权转移行为无效；诉讼费由杨乙、崔某军、杨甲承担。
《合同法》第411条规定，委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。本案中，委托人崔某卿已于2012年9月2日死亡，委托合同未另行约定终止事由，因此杨乙代理崔某卿签订房屋买卖委托合同于崔某卿死亡时已经终止，委托合同当中委托出售的房屋亦成为被继承人崔某卿的遗产，应由其法定继承人系崔某东、崔某军按法律规定继承。受托人杨乙于2012年9月5日与崔某军、杨甲签订房屋买卖合同的行为是委托合同终止后的无权代理行为。对于该无权代理行为只有经过有权追认其效力的人的追认才发生法律效力，如有权追认的人不予追认，则合同无效。本案中，因被代理人死亡，有权追认的人是被代理人的继承人即崔某卿的2个儿子，因崔某东已就此事起诉，说明无权代理人订立的合同没有经过所有有权进行追认的人的追认，故杨乙与崔某军、杨甲签订的房屋买卖合同无效。可见，本案中，崔某东请求法院依法确认由杨乙代理崔某卿与崔某军、杨甲签订的房屋买卖合同无效和确认因该房屋买卖合同而发生的物权转移行为无效的诉讼请求，应当得到法院的支持。
144.法定代理终止的情形有哪些？
法定代理终止，是指基于法律规定享有代理权的代理人即法定代理人所享有的代理权依法消灭。代理权消灭后，代理人的代理资格丧失。
根据《民法总则》第175条规定，有下列情形之一的，法定代理终止：
（1）被代理人取得或者恢复完全民事行为能力。法定代理人的设立在于弥补被代理人的民事行为能力不足，未成年人限制民事行为能力人达到成年人将取得完全民事行为能力；无民事行为能力或限制民事行为能力成年人恢复为完全民事行为能力人，将获得独立实施民事法律行为的资格，再无须法定代理人的代理，因此法定代理终止。
（2）代理人丧失民事行为能力。在法定代理下代理人为完全民事行为能力人，唯其如此，才能代理未成年人和无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人实施民事法律行为，因此，法定代理人丧失民事行为能力的，其将因此丧失法定代理人资格，法定代理也因此而终止。
（3）代理人或者被代理人死亡。自然人的民事主体资格因其死亡而消灭，代理人或者被代理人死亡的，其将不具有民事主体资格，其也就没有代理人资格或者需要被代理实施的民事法律行为，因此法定代理终止。
（4）法律规定的其他情形。除了上述法定代理终止的情形外，具有法律规定的法定代理终止的其他情形的，法定代理终止。法定代理基于监护而产生，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。监护人被依法撤销监护人资格的，法定代理终止。
示例说明
2008年10月31日，邓某磊与赵某某协议离婚，并约定12周岁的婚生子邓某随父邓某磊生活，邓某磊负责承担一切费用，直至邓某能独立生活为止。2013年8月29日，邓某磊考虑到邓某再过1年高中毕业，很快就要独立成家，就作为邓某的法定代理人与河东房地产公司签订了商品房买卖合同，约定由邓某以1619900元的价格购买河东房地产公司开发的房屋一套。邓某须于本合同订立后的2个月内一次性支付购房款。半个月后，邓某磊因病死亡。河东房地产公司得知这一情况后，遂以邓某磊死亡，法定代理终止，邓某没有支付能力为由与邓某解除商品房买卖合同，并将上述房屋以高于原价格36万元的售价卖给他人。邓某的母亲赵某某以邓某磊生前作为邓某的法定代理人以邓某的名义与河东房地产公司订立的商品房买卖合同仍然有效为由，提起诉讼，请求人民法院判令河东房地产公司继续履行合同并承担一房二卖的法律责任。
本案中，2013年8月29日，邓某磊以邓某的名义与河东房地产公司签订商品房买卖合同时，邓某年满17周岁，且为没有任何收入的来源的高中生，其为限制民事行为能力人。其与河东房地产公司签订商品房买卖合同须由其法定代理人代为订立，双方之间的商品房买卖合同自订立时依法生效。故邓某磊以邓某法定代理人身份与河东房地产公司签订的《商品房买卖合同》是合法有效的，双方应按照合同约定各自履行自己的义务。《民法通则》第70条规定，有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力；（2）被代理人或者代理人死亡；（3）代理人丧失民事行为能力；（4）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；（5）其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。据此，本案中，因邓某磊死亡，所以其作为邓某法定代理人的资格自其死亡之日消灭。但是，自其死亡之日起其法定代理人资格消灭，并不因此否定其生前作为邓某的法定代理人与河东房地产公司签订的商品房买卖合同效力，该房屋买卖合同对邓某和河东房地产公司仍然有效，双方都负有按照约定履行合同的义务。本案中，河东房地产公司以邓某磊死亡，法定代理终止，邓某没有支付能力为由与邓某解除商品房买卖合同没有法律根据，河东房地产公司将已经出售的房屋另卖他人构成一房二卖，作为邓某的法定代理人赵某某可以代为邓某提起诉讼，请求河东房地产公司继续履行合同并承担相应的违约责任。
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