一、职务犯罪立法方面的几个问题
（一）普通受贿罪：“谋取利益”是否必须作为要件
我国刑法把“为他人谋取利益”、“为请托人谋取不正当利益”作为受贿罪的构成要件，我们认为这于法理有悖，容易造成理论和司法实务上的混乱，给犯罪分子以可乘之机，且与国际上关于受贿罪的规定的主流不相一致。
1．这一规定不符合受贿罪的本质。根据我国目前刑法学界的通说，严重的社会危害性是确定犯罪的本质根据。受贿罪的客体是国家工作人员公务行为的廉洁性、公正性。国家工作人员利用职务上的便利收受他人贿赂，不管是否为行贿人谋取了利益，其收受贿赂行为本身已经造成了对其公务行为的廉洁性和公正性的侵犯和破坏。国家工作人员公务行为的廉洁性和公正性的本质就在于其公务行为的不可收买性。国家工作人员为国家所雇用而依法履行公务，其报酬只能由国家以薪金的形式支付，此外不应当接受其他任何机构和个人所支付的利益。否则，就是他人对公务行为的收买，从而破坏公务行为的廉洁性和公正性。而国家工作人员收受财物后是否为行贿人谋取利益，只是社会危害性程度上的差异，仅仅对量刑具有影响，而不能影响社会危害性的实质，不能决定是否构成受贿罪。
2．“为他人谋取利益”可以由“利用职务之便”所包容，在“利用职务之便”之外再规定一个“为他人谋取利益”，实属多余。受贿罪的行为要素完全可以归结为以下两个方面：一是利用职务上的便利（其中已包含“为他人谋取利益”）；二是索取、收受他人贿赂。这二者之间的关系可以称之为手段与目的的关系，即国家工作人员是“利用职务上的便利”（手段行为）来索取、收受他人贿赂（目的行为）。可见，在“利用职务之便”之外，再规定一个“为他人谋取利益”的条件，实为无必要之举。
3．把“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件，在现实生活中容易给犯罪分子以可乘之机，束缚了司法机关的手脚，造成了对受贿罪的打击不力。当前，社会上行贿受贿的不正之风愈演愈烈，规避法律的方法也越来越多。比如当前社会上普遍存在的一种“感情投资行为”，有些人为了将来获得某种利益，采取“放长线钓大鱼”的方式，不惜重金拉拢收买某些国家工作人员，在行贿时，并无明确的请托事项，其目的只是在于建立感情，为将来请求受贿人为其谋取利益创造条件。受贿人对行贿人的这种心态也是清楚的，收受贿赂后并不立即为行贿人谋取利益。一旦事情暴露，即以接受“馈赠”为名蒙混过关。有些地方领导，逢年过节要收到几十笔甚至数百笔礼金，每笔少则几千元，多则上万元，总数可高达几十万、上百万元。有些领导利用婚嫁丧葬等机会大肆收受他人礼物。对于这些送礼人来说，他们并不是出于个人感情，而主要是基于这些领导的职务关系，接受礼物的人对此也心照不宣。有些人收受了礼物后，可能给送礼人谋取利益，从而构成受贿罪。但在很多情况下，收受礼物之人并没有为送礼人谋取任何利益，即使被查处，也不能以受贿罪处罚，收受的这些礼物也成了所谓“灰色收入”，法律对此显得苍白无力，人民群众反映非常强烈。事实上，这类行为的社会危害性是非常大的，不以受贿罪处理，于情于理都无法说得过去。
4．不以“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件，是国际上绝大多数国家的做法。从各国刑法规定来看，只有少数国家规定构成受贿罪必须以为行贿人谋取利益为条件，这些国家主要有俄罗斯、巴基斯坦、蒙古、印度、新加坡。但是，大多数国家都没有将受贿人为行贿人谋取利益作为受贿罪成立的构成要件，如日本、韩国、德国、泰国、奥地利、丹麦、美国以及我国的香港、台湾地区。其中多数国家又将受贿分为因受贿而违背职务和没有违背职务两种情况，对前者规定了重于后者的法定刑。如《韩国现行刑法典》第29条第（1）项规定：公务员或者仲裁人收受、索取或约定与职务有关的贿赂的，处5年以下劳役或者10年以下停止资格；第131条规定，公务员或者仲裁人接受他人贿赂，而实施不正当行为者，处一年以上劳役。我国台湾地区刑法第121条也规定：公务员或仲裁人对职务上之行为，要求、期约或收受贿赂或其他不正当利益者，处7年以下有期徒刑，得并科5000元以下罚金；第122条规定，公务员或仲裁人对于违背职务之行为，要求、期约或收受贿赂或其他不正当利益者，处3年以上10年以下有期徒刑，并处7000元以下罚金。因而为违背职务上之行为者，处无期徒刑或5年以上有期徒刑，并处1万元以下罚金。
综上所述，我国刑法应该参照国外主流做法，不以“为他人谋取利益”及“为请托人谋取不正当利益”作为受贿罪的构成要件，从而使受贿罪的立法规定更加科学化，减少理论和司法实务中的混乱。可以考虑将“为他人谋取利益”作为一个量刑情节，法定刑应重于没有为他人谋取利益的受贿罪。同时，还应对为他人谋取利益的性质进行区分，对谋取了不正当利益行为的处罚又应重于谋取正当利益的行为。从而使受贿罪的具体情节与量刑档次得以科学地划分和对应。
（二）单纯受贿行为：发生在国内非公务活动中则无法可依
单纯受贿行为是一个与普通受贿行为相对称的概念。所谓普通受贿行为，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋利益的行为，其实质是受贿人与行贿人之间的权钱交易。其中，就受贿人而言，“职务行为”与“收受贿赂”之间是手段与目的的关系；在主观心态上，贿赂双方都对这种行为的实质有明确清晰的认识。而所谓单纯受贿行为，是指仅仅因“职务关系”而收受他人财物，不以实施职务行为“为他人谋利益”为构成要件的受贿行为。受贿人接受贿赂、同时为行贿人谋取利益，其权钱交换特征明显易见。当然，现实中这种权钱交换不一定表现为“一手交贿赂、一手谋利益”地同时进行，但是两种行为之间“手段与目的”的关系令人一目了然。
单纯受贿行为，可依据行为人接受礼物的时空范围，分为公务活动中的单纯受贿行为与非公务活动中的单纯受贿行为。后者如以婚丧嫁娶、祝贺节日、乔迁新居、过大寿、子女升学、孩子过满月或者以春节给孩子压岁钱等名义收受礼物。对单纯受贿行为这种具有严重社会危害性的腐败行为，应予以刑法规制。韩国、日本等国及我国香港地区刑法中都明确规定了“单纯受贿罪”或“政府雇员收取非法利益罪”以惩办该种行为。我国刑法没有将该种行为规定为一种独立的犯罪，但是这并不意味法律对该种行为的沉默或姑息，因为《刑法》第394条可为惩罚这种行为提供法律依据。该条规定：“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处。”这里的“在国内公务活动中……接受礼物”，根据国务院《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》（1998年12月1日发布）与中办发[1993]5号文件《中共中央办公厅、国务院办公厅关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》，本条所称“在国内公务活动中接受礼物”具有特定的意义，这不仅指“国家工作人员在与本职工作有关的活动中接受礼物”，而且包括如下几种情形：（1）以鉴定会、评比会、业务会、订货会、展销会、招待会、茶话会、新闻发布会、座谈会、研讨会等各种会议和礼仪、庆典、纪念、商务等各种活动的形式和名义收受礼物；（2）以试用、借用、品尝、鉴定的名义收受礼物；（3）以其他形式和名义收受礼物。但由于单纯受贿行为可分为公务活动中单纯受贿行为与非公务活动中单纯受贿行为两类，对于前者，可依《刑法》第394条处理；而对于后者，则无刑罚处罚依据。鉴于此，我们建议修改第394条，具体做法是：将条文中的“国内公务活动”修改为“国内交往”。
因为“国内交往”一词的外延较大，既可涵盖国内公务活动，又可包括国内非公务活动。修改依据是：为规范国家工作人员在国内活动中收受礼物的行为，党和政府有关部门曾多次下发有关文件。这些文件中，因所规范的行为发生的时空范围不同而使用了不同的词语，1988年国务院关于《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》与1993年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》中，使用的都是“国内公务活动一词；而1995年4月，中办发[1995]7号文件《关于对党和国家机关工作人员在国内交往中收受礼品实行登记制度的规定》中使用的是“国内交往”一词。根据该文件，“国内交往”既包括“国内公务活动”，又包括“国内非公务活动”，但不含亲友之间的交往。由此，从“国内公务活动”到“国内交往”，被规范的行为范围在不断扩大。这不仅反映了党和政府反腐倡廉的巨大决心与信心，而且更有利于实践操作，因为对于党和国家机关工作人员收受礼品的行为，有关机关没必要再费力劳神地区分究竟是发生在公务活动中，还是发生在非公务活动中，只要不是亲友交往，便可适用该规定。
众所周知，在我国，立法必须以党和国家政策为依据与指导。作为反腐惩贪之最后手段的刑法，必须与党和国家政策保持一致、互相配合，才能相得益彰，发挥最佳效益。然而，《刑法》第394条在规范国家工作人员收受礼物行为时，仍限定在“国内公务活动中”，而疏漏了党和政府文件中早已将应规范的国家工作人员收受礼品的行为范围扩展到“国内交往中”，致使对非公务活动中的单纯受贿行为不能实施有效的刑法规制，这无疑是立法上的缺漏。因此，我们建议，将第394条中“国内公务活动”修改为“国内交往”，这不仅是保障党和国家政策切实得以贯彻的需要，而且是完善刑事立法、惩治腐败的需要。
（三）犯罪：非法利益的内容仅指“财物”，已落后于时代
现在“财物”已不是构成贿赂犯罪的惟一必备要件了，因而冠之以“非法利益”或”不正当利益”的名义。何谓“非法利益”或“不正当利益”，曾是理论界与司法实践不断争论的问题，直到1999年3月最高人民法院和最高人民检察院联合发布《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（简称《通知》）后才初步统一了认识。不正当当益不仅仅限于“财物”，如果我们把贿赂罪受贿的对象范围限定在“财物”上，只有利用职务上的便利，索取或者收受了他人“财物”并为他人谋取利益的，才是受贿罪，这就放纵了大量“用公权交易私利”的犯罪。把贿赂罪受贿的对象范围限定在“财物”上，这种规定是阻碍我们查处贪贿犯罪的重要原因。现实生活当中，除了“财物”以外，的确还存在大量规避以“公权”换“私利”的非法交易问题。比如说，国家工作人员行使公共权力，履行职务行为的过程中要求对方为自己或为他人设定债权，免除债务，免费提供劳务，免费装修住房，免费出国，出境旅游，减免贷款利息，免费提供住房使用权，解决城市户口，调动工作，招工转干，提拔职务，安排出国留学，吃喝娱乐、消费，甚至提供性服务。从形式上看，在获取这些非法利益时，没有直接拿钱往自己口袋里装，形式上规避了刑法的规定，在这种心理支配下，“公仆”们就想，在利用职权为他人谋利过程中，吃点、喝点、拿点、享受点没关系，但要把握一条线，不要把别人的钱往自己口袋里装，装就有问题，不装就没问题，这样，进行这种实质上是犯罪的行为就是没有风险的，没有罪责的，所以，大家纷纷效仿，趋之若鹜。目前，以提供性服务、高档娱乐消费、出国旅游或给予高档房屋居住权等等名目繁多的贿赂愈来愈多，这说明贿赂的内容外延及其对象随着社会经济的发展和物质、文化、精神生活的改变而改变并日益扩大。这种需求的多样性和层次不断变化性，也决定了贿赂内容手段方法的多样性、复杂性及隐蔽性。以往那种以权钱交易为主的贿赂范畴已被权色交易（性贿赂）及权与其他非财产利益的交易所打破，呈现出权与利交易的多样性。传统的贿赂犯罪的内涵、外延上已无法涵盖今天贿赂犯罪的众多形式，难以适应当今惩治打击贿赂犯罪的需要。而我国《刑法》第385条、第389条仍仅仅将财物作为贿赂的内容，笔者认为已不适时宜，即这种仍僵化不变地以公私财物所有权作为贿赂的直接客体，显然无法涵盖新出现的诸如性贿赂等一些非财产性为内容的贿赂犯罪，导致由于法无明文规定，而使其在法律认定上束手无策，难以惩治预防，不能适应我国打击贿赂犯罪和加强反腐倡廉工作的顺利进行。
针对这种情况，我国刑法理论界和司法实务界十多年前就有人主张，应该把贿赂的范围扩大到“财产性的利益”。刚刚提到的免除债务、设定债权、股权，免费提供劳务，免费装修住房，免费出国、出境旅游等，都是用公权换取财产性利益的行为。甚至也有人主张，把贿赂的范围扩展到包括财物、财产性利益和非财产性利益。以国外的立法来看，许多国家的立法、判例都确认了受贿的范围包括：一切能满足人的精神的、物质的需要的有形的或无形的利益，只要你用公权换取了这些私利，这就是受贿罪。相比之下，我国相关立法比较滞后，从我国查处贿赂犯罪的现实需要看，扩大贿赂的范围也是必要的。
（四）性贿赂：单独设立罪名确有必要
时至今日，由于经济的日益发展以及整个社会物质生活水平的提高，人的需要随之发生变化，物质上满足后必然转向非物质性的要求。也正因为如此，一部分国家工作人员已不再满足于获取财产性利益的要求，而转向非财产性利益的追求，如性贿赂等。目前，以提供性服务的贿赂愈来愈多，有学者统计，20世纪90年代之后，1000多个贪贿犯罪案例，90％以上都夹杂着“权”和“色”的交易。这说明，权色交易和权钱交易一样，已经成为公权和私利交易的最主要的一种形式。除此以外，还有以其他的财产性的利益和非财产性利益交换公权、出卖公权的情况。所以，我们的刑事立法应及时打击，适应现实需要。虽然，受贿罪涉及非法经济利益，但受贿罪主要的不是经济犯罪，而是职务犯罪。受贿犯罪的本质是出卖公权，获得私利，是一种侵犯职务廉洁性、职务的不可收买性的犯罪。所以，把权色交易仅仅理解为道德问题，在法律上是说不过去的。为防堵法律漏洞，笔者认为应尽快进行有关“性贿赂”犯罪方面的立法工作。因此，我国应借鉴国外的合理立法模式，顺应世界打击贿赂犯罪的立法趋势，在扩大主体范围的同时，还须将贿赂内容扩大至“非财产性利益”，并设立性贿赂犯罪。这样才能真正达到惩治此类犯罪的目的。
目前，世界大多数国家在扩大贿赂犯罪主体范围的基础上也扩大了贿赂犯罪的内涵外延，即均将“非财产性利益”（包括性贿赂）作为贿赂犯罪的内容，且在各自的刑法典中明确予以规定。如《德国刑法典》第331条规定：“公务员或从事特别公务的人员，对于现在或将来的职务上的行为要求、期约或收受利益者，均为受贿罪”。其中“利益”指非财产性利益，也包括性贿赂。《加拿大刑法典》第108条、第109条，《奥地利刑法典》第304条、第305条、第306条等均将非财产利益作为贿赂犯罪的内容，这里的非财产利益即除财物外一切足以供人需要或满足人们欲望的有形或无形的利益，当然包括性贿赂。我国台湾《刑法》第121条规定：“公务员或仲裁员对于职务之行为、要求，预约或收受、提供其他不正当利益，构成贿赂罪”。此外，我国香港《防止贿赂条例》及新加坡、韩国等国家也均有此种规定。规定最明确的当属西班牙，该国《刑法典》第383条明确规定：“公务员为自己或为配偶、尊卑亲属、兄弟或其他同亲等亲属向自己正在承办案件（或亟待进一步解决，或亟等撤回，或进一步向上司请示）的女当事人求爱者，应处以短期徒刑并特别褫夺权利”。这里的“求爱”，无论是为自己求或为亲属求，都视作性贿赂犯罪。可见《西班牙刑法典》中明确规定设立有性贿赂犯罪。国外现实司法实践此类案件则是层出不穷的，1998年1月，日本前大藏省官员井坂武彦涉嫌接受野村证券公司价值258万日元的“行贿性招待”案，可谓具体性贿赂判决案。
关于性贿赂犯罪，我国刑法理论界早已争论颇久。虽现行刑法并未作出明确的规定，但在司法实践中，这类案件却屡屡发生，给社会造成极大的危害。而且，性贿赂犯罪较一般的贿赂犯罪，其严重社会危害性具有其特殊性。具体表现在以下方面：（1）性贿赂犯罪具有社会危害多次性和持续性，即性贿赂一旦既遂，具有多次为行贿者谋取不正当利益、多次危害社会的特性。这是一般财物（一次）贿赂所不具有的。可以说，在某些情况下，性贿赂可以得到财物贿赂根本得不到的利益或目的。所以在一定程度上，性贿赂的社会危害性有时甚至远远超过财物贿赂。（2）性贿赂犯罪腐蚀性很大。性贿赂案件呈逐年上升趋势，在贿赂犯罪中所占比重也越来越大，同时牵涉国家干部级别愈来愈高，由县（处）局级直至省部级干部。性贿赂犯罪呈蔓延扩大趋势。近年来，随着我国市场的进一步扩大，国内外经济交流活动日益频繁，一些资产阶级腐朽的生活方式、道德观念也接踵而来，特别是色情服务行业死灰复燃，屡禁不止。性贿赂犯罪也随之悄然兴起，愈演愈烈。一些不法分子都将其当作经济运行的润滑油，认为不如此就难以把事办成，以至纷纷利用女色或不惜花巨资雇用妓女直接向相关国家工作人员进行性贿赂，要求或迫使国家工作人员为其谋取不正当利益。（3）社会危害形式的复杂性、多样性，具体表现为以色谋权、以色谋钱、以色谋利。更有甚者以色谋“伞”，即一些犯罪分子和当地黑社会势力，以色行贿拉拢、腐蚀一批当地党政要员和一些政法干部，谋取其进行违法犯罪活动或逃避法律制裁的“保护伞”。（4）性贿赂后的腐败形式多样，程度加重。权色交易导致权力变质，或为讨得欢心而大肆贪污，或为走私便利而放弃缉私职责，或应非法要求而私放罪犯，或做其他违法犯罪的事情。总之，性贿赂犯罪的确具有相当严重的社会危害性和危险性，它不仅严重破坏国家机关的正常活动，侵害了国家工作人员的职务廉洁性，败坏了党风、政风和社会风气，而且损坏了国家政府的威信，在广大人民心目中和社会生活中造成极其恶劣的影响。尽快设立性贿赂犯罪，打击性贿赂犯罪，其现实的重要意义是不言而喻的。
笔者认为应尽快进行性贿赂立法工作，以适应我们当前经济形势和加强反腐倡廉工作的需求。比照我国《刑法》有关贿赂罪的规定，性贿赂应定义为：国家工作人员，接受性服务，为相对人（他人）谋取不正当利益，或行为人或单位为谋取不正当利益而对国家工作人员提供性服务的，是性贿赂罪。关于处罚，应比照我国《刑法》关于贿赂罪的具体处罚条例为标准。对于单位法人，用色情进行贿赂犯罪的，根据我国刑法关于法人处罚原则进行处罚。
（五）关于挪用公款罪的几个问题
我国《刑法》第384条规定了挪用公款罪，最高人民法院后又有《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），但挪用公款罪及其司法解释也不乏需要进一步商讨完善的地方。
1．挪用公物是否构成犯罪
从广义上说，公款属于公物的范畴，公款可用来购买公物，公物可折价处理变现为公款。而在司法实践中，挪用公款的犯罪行为有之，同样，挪用公物的现象也比比皆是。如某公立大学一系主任，将系里用于教学的一台价值5万多元的进口IBM586笔记本电脑和一台价值7000多元的激光打印机拿回家里，长期供其上大学的女儿私用。这种行为，应当如何定性？理论界和司法实务部门存在着两种截然对立的观点。一种观点认为，既然刑法和司法解释未将“公物”明确规定为挪用公款罪的犯罪对象，那么，上述行为就不应当以挪用公款罪进行处罚。否则，有违罪刑法定原则。另一种观点则主张，挪用公款罪的犯罪对象既包括公款，又包括公物，只是以公款作为主要的表现形式。其主要理由是：从立法意图和背景进行考察，立法机关之所以将公款明确规定为挪用的对象，主要是考虑到当前挪用公款归个人使用的现象相当严重，侵犯了国家、集体的公款所有权，损害了国家公职人员职务行为的廉洁性，败坏了党风和社会风气。并且，挪用公款的行为较挪用公物的行为而言，更具隐蔽性和欺骗性，更易直接进入流通领域，实现行为人挪用的犯罪意图，故立法机关将公款明确规定为该罪的犯罪对象。但立法机关并未就此否定公物也可成为该罪的对象。这从《刑法》第384条第2款关于“挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚”的规定可以得到印证。此外，1989年1月6日“最高人民法院和最高人民检察院《关于执行（关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定）若干问题的解答》（以下简称《解答》）第2条第5项的解释是，“挪用公物归个人使用……情节严重，需要追究刑事责任的，可经折价按挪用公款罪处理。”这一扩张解释说明，挪用公物情节严重的也可构成犯罪。
笔者认为，上述两种观点均有值得商榷之处。第一种观点将公物完全排斥在挪用公款罪的犯罪对象之外，首先有违立法机关设立挪用公款罪的立法意图，且与法律的有关规定相悖。因为，从《刑法》第384条第2款的规定来看，立法机关的确没有完全否定公物可以成为挪用公款罪的犯罪对象。其次，如果在司法实践中依此观点办案，有轻纵罪犯，鼓励犯罪分子大肆实施挪用公物的犯罪活动之虞。因为，这无疑是在暗示犯罪分子，挪用公款有可能构成犯罪，从而受到刑法的严厉制裁，但挪用公物就没有这样的“后顾之忧”了。由此极有可能出现这样的局面：行为人本欲挪用公款归个人用于购买电脑，为逃避法律的制裁，另谋他路，借单位的名义，用公款购置电脑后，再以种种理由长期挪归己用。而这种情形，无论行为的社会危害性多大，也不能纳入刑事追踪的视野予以打击，只能眼睁睁地看着犯罪分子逍遥法外，这必然会动摇刑法在人们心中的权威和尊严，使人们对于刑法存在的价值和意义发生怀疑。最后，这样理解挪用公款罪的犯罪对象，会使罪刑相适应这一贯穿刑法始终的基本原则在司法适用中难以一贯。试想，根据《刑法》第384条和《解释》的规定，行为人挪用公款1万元归个人使用，超过3个月未还或者挪用公款1万元进行营利活动，与行为人挪用价值7万元的一台进口电脑和激光打印机归个人使用，长达5年之久两种情形，后者对公共财产所有权和国家公职人员职务行为的廉洁性造成的危害，无论从挪用的时间，还是从挪用的价值上看，都有过之而无不及。但前者以犯罪论处，后者却不构成犯罪。这合理吗？公平吗？答案是不言而喻的。故笔者认为，以第一种观点指导司法实践，不仅在理论上难以令人信服，在司法实践中也是极为有害的。
至于第二种观点，也有不妥之处。尽管刑法第384条未否定公物可以成为挪用公款罪的犯罪对象，但那仅仅限于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等七种特定款物，并未及于一切公物。以此为依据，将挪用公款罪的犯罪对象扩张解释为一切公物，未免牵强附会，且与立法精神相悖。此外，以《解答》作为挪用公款罪的犯罪对象包括公物的依据，在理论上也难以成立。1998年《解释》和1989年的《解答》都是针对挪用公款罪司法适用中存在的有关问题作出的司法解释，根据新法优于旧法，相同内容的新法出台，旧法即自然失效的法条适用原理，1998年的《解释》出台后，1989年的《解答》的有关规定就不能再作为司法实务和刑法理论研究处理挪用公款罪有关问题的依据。所以，第二种观点的不足之处也是显而易见的。
之所以会出现上述观点的分歧，究其根源，关键还是在于立法规定的不够完善和科学。笔者建议，从罪刑法定原则和罪责刑相适应原则精神实质出发，立法机关应对挪用公物的现象，在将来修改挪用公款罪时应一并作出明确的规定，具体规定模式笔者构想如下：在挪用公款罪法条中增设一款，规定：挪用公物，情节严重的，依照挪用公款罪的规定处罚。
2．挪用公款归个人使用的具体用途是否应当成为挪用公款罪的客观构成要件
《刑法》第384条和《解释》针对挪用公款归个人使用的三种具体用途分别规定了不同的挪用数额和挪用时间的限制条件。挪用公款用于营利活动、非法活动以外的其他个人用途的，既有数额较大的限制，也有超过3个月未还的时间限制；挪用公款归个人进行非法活动的，既没有挪用数额的限制，也没有挪用时间的限制。这就使得挪用公款后的具体用途，对于挪用公款罪的成立起着举足轻重的作用，实际上成了挪用公款罪的必备构成要件。笔者认为，这样的规定十分不妥，无论是在刑法理论上还是在司法实践中都存在着很大的问题。
首先，将挪用公款归个人使用的具体用途规定为挪用公款罪的客观构成要件，不符合我国刑事立法根据目的行为确定犯罪构成要件的原则。众所周知，任何行为都有目的和动机之分，犯罪行为也不例外。犯罪行为的目的是行为人实施犯罪行为希望产生的危害社会的结果；犯罪行为的动机则是促使行为人决意实施犯罪行为的内心起因。仔细推敲挪用公款罪的有关法律规定，不难发现，挪用公款罪的立法规定和司法解释均与上述原则相悖。对挪用公款罪而言，挪用行为显然是挪用公款罪的目的行为，这一行为的实施必然对国家、集体的公共财产所有权以及国家公职人员职务行为的廉洁性构成侵犯；而挪用公款后对公款的具体使用行为，如将挪用的公款用于营利活动、非法活动或者营利活动、非法活动以外的其他个人用途，则属于挪用公款罪的动机行为，这一行为的实施不一定对挪用公款罪的客体构成侵犯，它可能具有社会危害性，也可能没有。如行为人将挪用的公款给亲人治病，给孩子缴纳上大学的学费这一行为本身，并不是危害社会的行为。因而，立法机关只需将“挪用公款”的行为规定为挪用公款罪的客观构成要件就足矣，无须对挪用公款罪的动机行为再作出规定。
其次，将挪用公款后归个人使用的具体用途规定为挪用公款罪的客观构成要件，有违罪责刑相适应原则的要求，容易引起罪刑关系的不相协调。这是因为，挪用公款的行为之所以被作为犯罪规定在刑法中，根本原因就在于这种行为侵犯了国家、集体的公共财产所有权，损害了国家公职人员职务行为的廉洁性。挪用公款的数额越大，时间越长，对公共财产所有权造成的损害越大，社会危害性也就越大，反之则不然。也就是说，决定挪用公款行为社会危害性大小的根本因素是挪用公款的数额与时间，而不是挪用公款后的具体用途。不管将挪用的公款具体用于何处，对国家或者集体的公款所有权造成的侵犯并无实质性的差异。当然，挪用公款后的具体用途如何，对行为的社会危害性程度不可能没有任何影响，但它仅仅是一种量的影响作用，而不是质的决定作用。而将挪用公款后的具体用途规定为挪用公款罪的客观构成要件，司法实践中不可避免地将出现下列不正常情况：社会危害性大的挪用公款行为不以犯罪论处，不追究行为人的刑事责任；社会危害性小的挪用公款行为反而成为犯罪，对行为人要给予刑罚处罚。例如，某甲挪用公款5万元归个人使用一年，用于个人购买商品房，但在案发前归还了全部本金；某乙挪用公款1万元归个人进行赌博，两个月后也归还了全部本息。由于某甲挪用公款归个人使用，并未进行非法活动或者营利活动，且在案发前归还了本金，根据《解释》的精神，对某甲不以犯罪论处；而某乙尽管挪用时间短，挪用数额小，且案发前归还了全部本息，但因其挪用公款是进行非法活动，因而，某乙仍然应承担挪用公款罪的刑事责任。审判实践中这样处理，恐怕难以令人心服口服；这样的刑罚适用，既不能收特殊预防之效，也难以发挥一般预防之功。
再次，将挪用公款归个人使用的具体用途规定为挪用公款罪的客观构成要件，破坏了刑事法律体系条文之问的内在逻辑关系。贪污罪和挪用公款罪都是国家工作人员利用职务之便实施的犯罪，两罪的实施都对公共财产所有权和国家公职人员职务行为的廉洁性构成了侵犯，两罪都规定在现行刑法典贪污贿赂罪之中。并且，行为人贪污公款后，也有可能像挪用公款罪的行为人那样将公款用于购买私房等个人用途，也可能将贪污的公款用于炒股、经商、办企业等营利活动；还可能将贪污的公款用于赌博、走私等非法活动。但有关贪污罪的刑法规定和司法解释都未将贪污公款后的具体用途作为贪污罪的客观构成要件加以规定，这与刑法和《解释》对挪用公款罪的具体用途进行浓墨重彩的规定的做法形成了鲜明的对比，导致了刑法条文内在逻辑结构的失调。此外，单就挪用公款罪而言，仅仅把进行非法活动、营利活动两种用途从挪用公款的去向中单列出来，作为严重情节和较为严重的情节，规定不同于其他用途的定罪条件，而对某些较之进行营利活动的社会危害性还要严重得多的用途反而未作专门规定，这很难说不是顾此失彼。
综上所述，笔者认为，现行刑事立法和司法解释将挪用公款后归个人使用的具体用途规定解释为挪用公款罪的客观构成要件的做法殊不可取，这一缺陷有待于今后对刑法再次进行修改与完善时予以弥补。对此，笔者的意见是：
取消挪用公款归个人使用的三种具体用途的规定，只要挪用公款数额较大，时间较长，无论行为人挪用公款归个人具体用于何处，挪用公款罪均应成立。
3．挪用公款给个人使用和归单位使用是否应当区别对待
《解释》第1条对“归个人使用”的解释是，包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的属于挪用公款归个人使用。这就产生了这样一个问题，国家工作人员挪用公款给国有公司、企业或者混合所有制的公司、企业，如中外合营企业、中外合作企业等其他非私有的公司、企业使用，不构成挪用公款罪。由于行为人又系国家工作人员，不符合《刑法》第272条规定的挪用资金罪的主体条件，因而，这种情形无论行为人挪用公款的数额多么巨大，挪用时间多么漫长，挪用情节多么严重，都不能以犯罪论处，行为人顶多受到党纪、政纪处分。立法和司法解释之所以如此规定，主要是出于这样的考虑：将公款挪用给个人使用和挪用给单位使用，挪用给国有公司、企业使用和挪用给私有公司、企业使用的社会危害程度是不一样的，理应区别对待。
但实际上，无论将公款挪用给个人还是给单位，挪用给国有公司、企业还是挪用给私有公司、企业使用，挪用行为给国家或者集体的公款所有权造成的危害并没有实质性的差别，仅仅只有量上的不同罢了。此其一。其二，挪用公款给个人使用的社会危害性就一定大于挪用公款给单位使用的社会危害性吗？挪用公款给国有公司、企业使用的社会危害性就一定小于挪用公款给私有公司、企业使用的社会危害性吗？答案并不是绝对的。其三，随着社会主义市场经济体制的确立和现代企业制度的逐步建立。我国的公司、企业的所有制结构日趋复杂多样，既有国有的，也有私有的；既有单一所有制的公司、企业，也有联营性的公司、企业；既有国有公司、企业之间的联营，也有国有公司、企业与非国有公司、企业包括私有公司、企业的联营等等，不一而足。如此林林总总的所有制形式，无疑将给司法实践对挪用公款给公司、企业使用的行为的定性带来极大的困难。而且，还可能使犯罪分子规避法律，钻法律的空子，使刑法的规定难以成为遏制挪用公款的犯罪活动的有力武器。所以，笔者建议，在修改完善挪用公款罪的立法规定和司法解释时，取消挪用公款给个人使用和给单位使用区别对待的做法，将挪用公款给单位使用的行为也规定为犯罪。这样，才能体现刑法的公正与合理，挪用公款的犯罪行为也才能真正得到有效的打击和防范。
（六）关于行贿罪
多数国家都对行贿规定了刑罚，我国也是如此。的确，行贿犯罪的社会危害性是相当大的，依照报应主义的刑法理论，予以刑罚制裁应是没有疑义的。但从立法的社会效果分析，从预防犯罪的角度分析，这样规定的效果并不见得有利。它把受贿人和行贿人的利益拴在一起，使受贿人的安全感增强，使刑法设定受贿罪的刑罚规范的预防犯罪功效大大降低。受贿行为人在收受贿赂当时，可根据对行贿行为的刑罚规制断定行贿人与其具有相同的命运，认定行贿人必将竭力为其掩饰罪行，不敢透露和交代贿赂事实，从而大胆收受贿赂。实践中不少案例表明，此类行为案发时，受贿人常以法律上的有罪规定对行贿人进行威胁，促使行贿人为了自身安全不得已与其订立攻守同盟。对此，印度1947年的《防止腐败法》可资借鉴，该法第8条曾规定不对作了供述的行贿人追诉。但有人认为，贿赂罪属于对向犯，除了索贿之外，行贿往往是受贿行为的源头，只有以刑的威吓禁止行贿才能遏止受贿。事实上，刑罚对受贿的威慑作用远远大于行贿：一是相同的案值，对受贿处刑远重于行贿。二是利弊权衡，受贿更加得不偿失。因为行贿是基于行贿人经济上一本万利的计算结果而作出的行为选择，受贿人所得的“本”比之于行贿人的“利”则是微乎其微的。三是我国公职人员的身份往往与政治上的价值联系在一起，受贿人一旦被刑事追究，往往断送一生的政治前途，而以权谋私的受贿人尤其看重这一价值。因而，作为刑罚，如果在对其有巨大威慑作用的受贿人都不能遏制其受贿动机时，对仅受不痛不痒制裁的行贿人的遏制作用也就几近乎零了。无可讳言，有些重刑对行贿威慑作用毕竟是存在的，但由于行贿是受贿的对向犯，在此情况下，受贿所受的威慑程度已远远超过行贿，对行贿的刑事规制已经不是非设不可。因此笔者在肯定我国现行刑法规制的同时，建议明文增设一个条款：行贿人在被起诉前如实供述犯罪事实的，不予起诉。
二、职务犯罪司法实践中的几个问题
（一）国家工作人员的界定
《刑法》第93条规定了“国家工作人员”的完整概念。根据《刑法》第93条规定，国家工作人员可以包括四种人员：（1）在国家机关中从事公务的人员；（2）在国有单位和人民团体中从事公务的人员；（3）受国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员；（4）其他依照法律从事公务的人员。虽然上述四种人员的工作机构、单位或者工作方式有很大差别，但他们都有一个共同点，就是都属于“从事公务”的人员。因此，我们可以说，“从事公务”是国家工作人员的本质特征。何谓公务，下有专述，此不赘言。国家工作人员除必须具备“从事公务”的本质特征外，还必须同时具备在特定的单位、机构、组织中任职或者以特定的方式“从事公务”的形式特征。我国刑法学界学者将此特征称之为“身份特征”，并认为“身份”与“公务”是相辅相成、二者不可或缺的关系。这种观点应当得到肯定。
1．如何理解和把握国家机关工作人员的范围，是研究国家工作人员概念首先应当解决的问题。我国立法与司法实践对于国家机关有广义与狭义两种理解和规定。根据宪法和有关法律的规定，狭义的国家机关仅指国家的各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关。但是，长期以来，刑事司法实践对于国家机关持广义的解释。例如，1989年11月最高人民法院和最高人民检察院颁布的《关于执行（关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定）若干问题的解答》就规定了：国家工作人员包括在“各党派和人民团体中从事公务的人员”，即把各党派和人民团体等政党组织和群众组织视为与国家机关类同的机构。《刑法》将人民团体工作人员明确排除在国家机关工作人员之外，但对各党派机关工作人员是否属于国家工作人员没有作出明确规定。我们感到，《刑法》中的国家机关概念与宪法及有关法律中狭义的国家机关概念不尽相同，仍承袭了长期刑事司法实践的传统，采广义概念。具体地说，《刑法》中的国家机关，是指一切管理国家事务（包括地方事务）的各级机构和组织。据此分析，中国共产党作为执政党，领导管理国家的中央事务和地方事务，其各级机关当然应当属于国家机关；各民主党派根据宪法和法律的规定，作为参政党，参与管理国家的中央和地方事务，其各级机关也应当属于国家机关的范畴。人民政协是各党派共同参政议政的重要组织机构，其成员的提案和所作的决定在很大程度上影响着国家政策的制定和法律的制定，并且也是具有中国社会主义特色的民主监督的重要形式，我国《宪法》序言第10段对人民政协的性质和地位作了高度的概括，所以，人民政协的各级机关也应具有国家机关的性质。因此，我们认为，国家机关工作人员除了各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关的工作人员之外，还可以包括中国共产党和各民主党派、政治团体的各级机关的工作人员，政协各级机关的工作人员。
2．在准国家工作人员中，第一类是在国有公司、企业、事业单位和人民团体中从事公务的人员。对于这类人员，在当前具有迫切实践意义的是，什么是国有公司、企业？因为这个问题关系到如何正确认定这类人员的范围。
我们认为，对于《刑法》中规定的“国有公司、企业”即过去所说的全民所有制的公司、企业，除了包括国有独资公司或企业、由两个以上国有公司或企业组成的有限责任公司、由两个以上国有独资公司或企业组成的联营企业之外，还应当包括国有控股的公司、企业。也就是说，对国有公司、企业的概念应当定义为：其财产完全属于或者相当部分属于国家所有并且国家对全部财产具有控制支配力的公司、企业。其主要理由是：首先，对国有资产或者持股份额在一个公司、企业中达到一定比例，使国家或者另一国有公司、企业对该公司、企业具有控制权的情况的，按照国际惯例均以国有企业论。如德国、日本、韩国、新加坡等都是这样做的。其次，对国有控股公司、企业按国有企业进行管理有一定的法律、法规依据。我国虽然目前尚无明确的法律规定将国有控股公司、企业界定为国有公司、企业，但在有关的法律、法规中已经显示出与国际惯例接轨的迹象。1994年国家对国有资产进行股份制改造时，要求保证国家股和国有独资公司、企业在改制后的股份制公司、企业中的控股地位，并且进一步规定：国有股权超过50％比例的为“绝对控股”；在股权分散的情况下，国有股权高于30％、低于50％比例，但国家或原国有独资公司、企业对该公司、企业具有控制性影响的为“相对控股”。因此，将国有控股公司、企业纳入国有公司、企业也有着相应的法律依据。综合上述理由，我们认为，应当将国有控股公司、企业包括在国有公司、企业的概念之中。因而在其中从事公务的人员应当以国家工作人员论。在目前，国有控股公司、企业所要求的控股比例可以按照《股份有限公司国有股权管理暂行办法》执行，即最低应当达到30％的相对控股额。但是，对于国有多级控股公司、企业能否按照国有公司、企业对待，尚值得进一步研究。
国有控股公司、企业在实际的经济生活中往往表现为多级控股。其中，国家或国有独资公司、企业对一级子公司的控股为直接控股，对二级以下子公司的控股为间接控股。多级控股是现代企业制度发展的产物，它使得母公司得以用极少的资产投入控制支配了超过自身资产数额数倍、数十倍乃至数百倍的资产。西方国家许多大型跨国公司均以这种方式建立了庞大的企业集团。我国的国企改革也将会利用这种形式使国企规模得到低成本的扩张，组建成国企巨型的“航空母舰”与外国的大型跨国公司相抗衡。但是，这里存在的问题是，在多级控股的情况下，子公司的级别越低，国有资产在其中所占的比例就越小，子公司中从事公务的人员是否还能算作国家工作人员？例如，假定某个国有独资企业以固定的30％的股权比例组建权保证了对每一级子公司“相对控股”的控制支配权。但是，其在各级子公司的资产比例是按持股比例逐级递减的，如在一级子公司中占30％的原始出资额，在二级公司只占到9％的原始出资额，到了三级子公司中只剩下不到3％的原始出资额，而到了四级子公司中不过是0．8％的原始出资额了！对此，我们倾向于认为，国有公司、企业中的国家工作人员一般应仅限于国有控股的一级子公司、企业；如果在二级子公司、企业中，国家或者国有独资公司和企业的原始出资额占到30％以上并且其他股权为中小股东分散持股时，仍可以视为国有控股公司、企业，即掌握在国有原始出资额达到“相对控股”的程度，才视为国有控股公司、企业。但是，由一级子公司、企业控股的二级以下子公司、企业中的持股额在30％以下，或者虽在30％以上，而其他持股人为具有抗衡制约力的大股东时，均不视为国有控股公司、企业。这是因为，在二级以下子公司、企业中，国有资产所占的比例往往已经很小，或者虽然国有资产的出资额仍达到一定的比例，但由于其他股东的出资额也达到相当的比例，对国家或国有公司、企业的控制支配力具有制约抗衡作用，因而在这种情况下，其工作人员很难纳入国家工作人员的范围。可见，如果不把国有间接控股的公司、企业工作人员在原则上排除在国家工作人员范围之外，由于间接控股可以具有无限级，将导致国家工作人员范围过于宽泛，似有悖于刑事立法上明确限定国家工作人员范围的原意。
当然，同样应当指出的是，我们主张将由国家或者国有独资公司和企业控股的二级以下的公司、企业在原则上排除在国有公司、企业的范围之外，并不等于说其工作人员一概不能构成国家工作人员。依照《刑法》第93条的规定，如果其工作人员是受原母公司、企业或者一级子公司、企业委派而从事公务的，仍然可以构成国家工作人员；如果是受其他合资方的非国有公司、企业委派而从事公务的，则不属于国家工作人员。
（二）关于对从事公务的理解
我国《刑法》所规定的各种国家工作人员都具有一个共同的特征，那就是他们都必须是从事公务的人员。那么，如何正确理解“从事公务”便是正确界定国家工作人员职务犯罪的又一个共通性问题。
什么叫“从事公务”？我们认为，“公务活动”，即“从事公务”是针对劳务活动、私务活动而言的。所谓公务活动，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事组织、领导、监督和履行经济职能等具有社会管理性质的公共事务活动或者受上述国有单位的委派，代表上述国有单位在非国有单位中从事上述公共事务活动的。由此可见，在我国，公务活动从其存在的空间来说，可分为两大类，一类是存在于国有单位中的公务活动，这是最普遍、最典型的公务活动；另一类是受国有单位委派的人，代表委派的国有单位在非国有单位所从事的公务活动，这是典型的公务活动的延伸。
一般来说，公务活动具有以下特点：
1．公务活动具有依属性。公务活动的依属性，指公务活动是依据一定的基础而产生、存在的。公务活动的产生与存在只能以国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的存在为前提，其他任何单位都不可能独立拥有什么公务活动。因此，公务活动具有依属于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的特点。
2．公务活动具有职能性。公务活动的职能性包括两个方面的含义：一方面，是指公务活动是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的职能部门管理国家、社会或集体事务的职能活动或履行经济职能活动。这表明公务活动实质上是一种管理活动。如果行为人所实施的不是对公共事务的管理活动，就不能认为是从事公务活动。另一方面，具体的行为人是代表职能部门来实现管理活动或履行经济职能的，所以行为人都是有一定职务身份的。行为人这种职务身份又是通过选举、任命、聘用或受合法委托而取得的，因而职务身份又是一定职权和职责的表现，是行为人公务活动的前提条件。如果不具有一定的职务身份，行为人所从事的活动就不能认为是公务活动。
3．公务活动具有限度性。在我国，公务活动的范围相对广泛，包括政治、经济、军事、科技、思想教育、文化、卫生、体育以及与社会秩序、经济发展有关的各个方面公共事务的管理。管理的内容虽然广泛，但概括起来不外乎以下四种：（1）管钱；（2）管物；（3）管事；（4）管人。
通过上述分析，可以看出：公务活动只能存在于国有单位中或者是代表国有单位而进行的，只能是一种具有社会公共管理性质的职能活动，与行为人合法的职务身份紧密联系。公务活动的核心是社会公共管理事务。劳务活动只能是一种直接从事具体的物质生产活动或社会服务性活动，不具有社会公共管理职能性，既可以存在于国有单位，为国有单位服务，也可以存在于非国有单位，为非国有单位服务。劳务活动的核心是物质生产和社会性服务事务。私务活动只能是为个人利益服务而进行的活动，既可以存在于国有单位，也可以存在于非国有单位；既可以是具有管理性质的活动，也可以是劳务性的活动。私务活动的核心是私人个体事务。
在确定了何谓公务之后，下面我们就可以对“从事公务”有个较为明确的概念了。所谓依照法律从事公务，是指依照法律的规定从事有关公务活动。构成依法从事公务，必须同时具有以下几个条件：其一，行为人所从事的活动的性质和内容必须是公务活动，即属于国家管理性质的活动。其二，依法从事公务活动的行为人或组织必须是依照法律产生、存在的。其三，从事公务活动的行为人或组织必须具有从事特定公务活动的权利资格和条件。其四，行为人或组织依法从事公务活动必须是依照法定程序进行的。依照法律从事公务活动，必须同时具备以上条件方可成立，缺一不可。
（三）关于利用职务便利
利用职务便利是所有国家工作人员职务犯罪客观构成的必要要件之一，这也是国家工作人员职务犯罪与普通犯罪的根本区别所在。
所谓利用职务便利，是指利用职权或者与职务有关的便利条件，即利用其职务范围内的权力和地位以及由此形成的有利条件。一般来说，利用职务便利可分两大类：一类是国家工作人员直接利用其职务范围内的权力，即领导、组织、指挥、管理、协调、执行的职责和地位等；另一类是指国家工作人员虽然没有直接利用其职务范围内的权力，但是利用了其职务范围内的权力、地位所直接形成～的便利条件，例如因自己的权力、地位所直接形成的主管、经管、经手公共财物的便利。总之，是国家工作人员直接利用了其职务上的便利条件。在认定利用职务便利时，一定要把其与利用与职务无关的一般熟悉作案的环境、凭国家工作人员身份便于接近作案目标等方便条件或者因同学、同乡、亲属、战友、同事等关系形成的便利条件相区分。后者与国家工作人员的身份、职务没有必然的联系。行为人由于工作原因而对单位管理制度比较熟悉，对财物放置、作案路线比较清楚，如果行为人利用上述方便条件，骗取、窃取本单位，甚至其本人管理的公共财物的，也不构成有关职务犯罪，而只能构成普通犯罪，即行为人只能依法构成盗窃、诈骗等犯罪，而不能构成贪污罪。
另外，利用职务便利中的“职务”在国家工作人员职务犯罪中具有特定的限定，也即具有其自身的规定性。这些规定性是：
1．所利用的职务必须具有合法性。国家工作人员进行犯罪时所利用的职务必须具有合法的来源，即其所享有的职务必须依法获得，诸如选举、任命、聘用、委派、委托等。如果行为人所利用的职务不具有合法性，而是行为人因犯罪需要而采取非法手段获得的或是冒充的，则行为人的犯罪不属于职务犯罪，依法构成何种普通犯罪的则以该罪论处。冒充国家机关工作人员、人民警察招摇撞骗，以骗取公共钱财的，只能对行为人按诈骗罪或者冒充国家机关工作人员招摇撞骗罪、冒充人民警察招摇撞骗罪论处，而不能认定行为人构成贪污罪。
2．所利用的职务必须具有现时性。即国家工作人员进行犯罪时所利用的职务必须是其犯罪时所现实具有的，而不是利用已经离任的、过去的职务的影响，也不是利用即将赴任的、将来的职务的影响。行为人利用其已经离任的职务或即将到任的职务的影响而实施的有关危害行为，在新的有关司法解释出台之前，根据罪刑法定原则，不应以有关职务犯罪论处，必须坚持所利用职务具有现时性这一原则。当然，如果行为人先前收受财物的情况被揭发时，行为人已经担任了该项职务并实际地利用该职务上的便利为他人谋利的，则可以认定他构成受贿罪。如果被揭发时行为人仍不具有国家工作人员身份，或虽然具有国家工作人员身份但未实际享有期待的职务，或虽享有先前期待的职务但并未实际利用该职务的便利为他人谋利的，则行为人仍不构成受贿罪。理由是：其一，根据我国立法和司法解释的原则和精神，国家工作人员职务犯罪中所利用的“职务”必须是行为人实施犯罪时所真实享有的职务。其二，现行《刑法》明确规定了罪刑法定的原则，并明确规定了作为受贿罪的客观表现之一的间接受贿行为，排除了已离、退休国家工作人员利用其原有职权或地位形成的便利条件，通过其他在职的国家工作人员职务上的行为，进行受贿构成犯罪的可能。现行《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”根据罪刑法定原则，该条排除已离、退休的国家工作人员成为间接受贿犯罪主体的可能。
3．所利用的职务必须具有直接性。即国家工作人员进行犯罪时所利用的便利条件必须与其所享有的职务具有必然的直接的关系，以其所享有的职务的存在为前提和基础。也即行为人必须是直接利用其职务上的便利条件。职务与便利条件具有因果关系：因为有职务，才有便利条件，没有职务，则没有便利条件；因为有这种职务，才有这种便利条件，有那种职务，才有那种便利条件；因为职务发生了变化，所以便利条件才发生了变化。总之，职务与其所具有的便利条件同生同灭同变化，具有时空上的存在一致性、变化一致性和存在变化关系上的必然因果性。无论行为人利用的是其职务范围内的权力，还是利用其权力和地位所形成的便利条件，都是直接利用了其职务上的便利，只是利用职务的具体内容有所不同而已。在所有国家工作人员职务犯罪中，行为人都必然直接地利用了其职务上的便利条件。如果行为人进行犯罪时所利用的便利条件与其职务之间不具有上述关系和特点，则行为人的犯罪行为不属于职务犯罪范畴。例如，行为人所利用的仅仅是对其犯罪地点、犯罪对象的熟悉条件或者仅仅利用了同乡、同学、同事、战友、亲戚关系，进行盗窃等犯罪活动的，不能认定其构成国家工作人员职务犯罪，而只能以普通相关刑事犯罪论处。
（四）对法定的数额应如何理解
关于贪污贿赂罪，美国一些立法有关于数额的规定，如在1984年《银行贿赂法》中，对于贿赂物价值超过100美元的违法行为，从轻罪提升为重罪，法定刑为5000美元以下罚金和5年以下监禁。但除此之外，遍查加拿大、英国、日本、韩国、新加坡、马来西亚、文莱、尼日利亚、巴拿马、牙买加、斯里兰卡、塞浦路斯、罗德西亚、印度、巴基斯坦、南非、前西德等国的刑法和去年施行的俄罗斯刑法以及中国香港、澳门特别行政区和台湾省的相关刑事法规，均无关于贪污贿赂罪数额的明文规定。我国刑法修改后，对贪污贿赂犯罪数额的刑罚标准作了调整，其最明显之处也是最有争议之处，莫过于对该条最下限数额（5000元）的规定。这里5000元数额的规定，其内涵到底是什么？学者们见仁见智，从不同的价值取向出发提出了两种不同的观点。第一种观点认为，“个人贪污（受贿）数额是否达到5000元是划分贪污（受贿）罪与贪污（受贿）行为的界限”，即罪与非罪的界限；第二种观点认为，“个人贪污（受贿）满5000元为起刑数额”，即以犯罪数额是否达到5000元作为采用刑罚方法还是非刑罚方法的分界线。问题的再次引发，其根源在于对贪污受贿犯罪所规定数额功能的不同理解。笔者认为，上述两种观点虽侧重点相异，但却建立于一个共同的基础，这个基础就是贪污受贿数额的决定性作用，他们以此为客观标准，作为罪与非罪、罚与不罚的分水岭，无疑带有客观归罪的色彩，也不符合立法的精神和刑事解释学的基本原则。要改变这种单一的以贪污受贿数额作为贪污受贿犯罪定罪量刑起点的观点，必须对贪污受贿罪的性质及其危害有一个非常清醒的认识，这是正确对贪污受贿犯罪定罪量刑的前提和基础。
1．贪污受贿犯罪性质的归属
衡量某一行为是否构成犯罪，其真正的标尺是该行为对社会的危害。既然贪污受贿犯罪是一种职务犯罪而不是财产性犯罪，所以衡量其社会危害程度、构成犯罪与否应以国家公职的廉洁性是否受到侵害以及受何种程度侵害为基础。将贪污受贿数额单纯作为或理解为该类犯罪成立和量刑起点的标准，实质上是混淆了职务犯罪与财产性犯罪的本质区别。
我们还可以从另外一个角度来考察：贪污受贿罪由于是利用职务上的便利进行犯罪，因而具有更大的欺骗性和危害性。贪污受贿罪所产生的恶果并不都是国库收入的减少、社会福利的削弱和人民财产的损失，而是整个社会肌体受损，助长官僚主义，殃及党的威信和经济发展。因此，可以说，贪污受贿犯罪比之官僚主义的危害有过之无不及，其危害显然高于一般的财产性犯罪。从外国的立法例来看，比较一些廉政建设较有成效的国家关于贪污受贿定罪量刑的立法模式及其内容，我们不难看出如下特点：
（1）贪污受贿罪都列入重罪，归入危害国家行政管理犯罪之中。在国外的一些刑法典中，对贪污受贿罪的性质没有争议，确定了这一根本性的认识，对于准确定位贪污受贿行为的罪与罚具有重要意义。
（2）多数国家和地区的刑法关于贪污受贿罪的规定并不要求所获得的财物以及财产性利益达到一定的数额才构成犯罪，也很少有刑法典明文以犯罪的具体数额作为划分法定刑幅度的标准。这主要考虑到社会经济发展变化快于立法，要同时做到罪刑相适应和维护刑法的稳定性，法律就将所侵犯的数额对成立贪污受贿罪的影响交给法官去把握，赋予法官较大的自由裁量权。
2．罪刑法定原则在该条文中的运用
《刑法》第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得的数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”很明显，该条并不是说按《刑法》第383条规定的数额成立犯罪，而是对已经构成受贿罪，按照《刑法》第383条的规定处罚，其已知的大前提是“对犯受贿罪的”。至于什么样的行为构成受贿罪，《刑法》第383条作了明确的规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪”。该罪的成立，刑法并没有要求行为人索取或收受多少财物才构成受贿罪，所以，根据罪刑法定原则的精神，对该条的正确理解应是刑法对受贿罪并没有规定犯罪数额起点，只要行为人实施了上述行为，即可以认为已构成本罪。至于受贿数额很少，并无其他较重情节，则可以根据《刑法》第13条的“但书”来予以处理。同样的道理，我们可以看看《刑法》第383条第1款的规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重分别依照下列规定处罚”。毫无疑问，这一款适用的前提是对已经构成贪污罪的，按照该条第2、3、4、5款的规定予以处罚。该条第2、3、4、5款规定具体犯罪数额的不同处罚幅度，只是为了扭转司法实践中对贪污受贿犯罪量刑畸轻畸重的现象，以维护法制的统一性和严肃性。至于什么是贪污罪，《刑法》第382条第1款的规定是再清楚不过了：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其手段占有公共财物的，是贪污罪。”刑法对贪污罪的表述并没有像侵犯财产罪那样要求“数额较大”。至于《刑法》第383条第5款规定的：“个人贪污数额不满5000元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或上级主管机关酌情给予行政处分。”根据罪刑法定原则的“双刃剑”功能，笔者认为应当这样理解：第一，该款规定的数额（5000元）与其并列的前三款功能一样，是规定的统一量刑幅度标准；第二，该款说明了犯罪情节（不包括数额这一特定情节）在贪污受贿罪中的重要作用；第三，若将贪污受贿5000元理解为定罪起点或量刑起点，根据罪刑相适应原则，则要求予以刑罚，而不存在“情节较重”、“情节较轻”的或然条件；第四，刑法规定贪污受贿5000元以下，情节较轻的不处以刑罚而代之以行政处分，并不是说该行为一律不构成犯罪，而是从非犯罪化趋势和刑罚目的出发，不给予刑罚方法而已。所以，将贪污受贿的数额作为罪与非罪、罚与不罚的标准，是一种完全脱离了文本（即刑事规范）而做的不正当解释，在理论上缺乏根据，在司法实践中则是行之有害的。
（五）“情节”在贪污受贿罪中的地位和表现
情节在贪污受贿犯罪中的量刑功能主要表现在两个方面：第一，刑罚与非刑罚方法的界限。根据《刑法》第383条第5款（四）的规定，个人贪污数额不满5000元，情节较重的，处以刑罚（2年以下有期徒刑或者拘役）；情节较轻的，则予以非刑罚方法（由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分）。这里情节较轻的法律后果不排斥已经构成犯罪但不予以刑罚处罚的情况。这是情节在贪污受贿犯罪处罚中质的区别。第二，情节也是导致贪污受贿罪法定刑升降格的主要原因。贪污受贿犯罪是一种职务犯罪而不是财产犯罪，所以其侵犯数额的刑罚功能也只是相对的，这从另一个侧面也说明了对贪污受贿行为的定罪量刑不能绝对地以贪污受贿数额为基础。虽然《刑法》第383条规定了个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，但若具备特别严重的情节，其刑罚也可能比个人贪污数额在10万元以上的还要重，可以处无期徒刑，无论是刑种还是刑度都大幅度提高了。相反，个人贪污（受贿）数额在5000元以上不满1万元的，应处1年以上7年以下有期徒刑，若具有悔改表现、积极退赃等较轻情节的，也可以减轻处罚，甚至免除刑事处罚。这是情节在贪污受贿犯罪处罚中量刑上的作用。
那么，什么样的情节才算是刑法规定的“特别严重的”、“较重的”和“较轻的”情形呢？笔者认为这需要司法机关根据实践经验来总结和解释，就像以往解释“情节严重”、“数额较大”等问题一样，使之具有较强的社会操作性。
特别严重的情节，主要是指重大贪污受贿集团的首要分子，贪污受贿数额特别巨大的，致使国家造成特别重大经济损失的，在国内外造成特别恶劣的政治影响的等等。由于这里规定的特别严重的情节与贪污受贿罪的成立没有多大关系，笔者不一一论述。对影响贪污受贿罪成立与量刑的较重情节和较轻情节，下面将作初步探讨。
由于犯罪现象的复杂性以及犯罪人的多样性，无论是立法上还是司法解释上都不可能穷尽列举所有的较重情节和较轻情节，只可能在这两者之间确定一个基本的区分原则。情节较重和情节较轻的区分原则是什么呢？笔者认为应以情节所折射出的社会危害性和人身危险性为标准，这是从犯罪特征、刑罚目的以及社会心理的角度来考虑的。贪污受贿行为的社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度，就可以视为“情节较重”，依法成立犯罪并予以刑罚处罚。反之，社会危害性较弱，再犯的可能性较小的，则适应非犯罪化的潮流，视为“较轻情节”，不认定为犯罪，不予以刑罚处罚。下面，笔者仅从司法实践方面来列举应当予以区分“较重”或“较轻”意义的几种情节：（1）考察贪污受贿的动机，例如为追求刺激与享受而贪污受贿所体现的社会危害性显然比为小孩凑齐学杂费而被迫贪污受贿的要大。（2）考察赃款（物）的去向，有的犯罪分子集体贪污受贿后到澳门进行狂赌嫖娼等非法活动，有的罪犯则将赃款用于合理正当的开支，两者并发的社会危害性也就不一样。（3）考察赃款（物）的性质，贪污收受救灾救济款物、希望工程款物等特殊用途的财物，主观恶性比贪污受贿为一般财物的要大，类似这种情况就可以认定为较重情节。（4）考察犯罪后的态度，有无自首、立功、积极退赃等表现。（5）考察受害方的经济状况，行贿目的正当性与否等。（6）考察贪污受贿的数额、次数。（7）考察贪污受贿行为在社会上所引起的政治后果和影响等等，不一而足。
（六）关于贪污罪共犯
《刑法》第382条和第383条对贪污罪的构成要件与处罚原则均作了明确规定，《刑法》第382条第3款还规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”这是以国家工作人员为主旨的共同犯罪的规定。也就是说，不具有贪污罪主体身份的人员与国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员相互勾结，伙同贪污的，以共犯论处。但是，如何理解该款的规定，目前刑法理论界众说纷纭，尚未定论，司法实际部门也有待司法解释和理论指导。
1．贪污罪的共同犯罪人类型
贪污罪属身份犯，即国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物或国有财物的行为。关于身份犯的共犯问题，我国刑法总则未付阙如。因此，刑法分则的有关规定就欠缺刑法总则的指导。同时，由于我国刑法总则对共同犯罪人的分类，仅采取了以作用为主、以分工为辅的分类原则，即把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四种，未再进一步按分工分类法，把共同犯罪人分为组织犯、实行犯、帮助犯和教唆犯，这样，就缺乏对共同犯罪人在定罪上的比较鉴别。一般而言，组织犯和教唆犯多为主犯，实行犯如果在共同犯罪中起主要作用的话，亦为主犯。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的实行犯和帮助犯属于从犯。被胁迫参加犯罪的帮助犯为胁从犯。按照缩限的正犯理论，实行犯又称正犯，它指的是直接实现刑法分则各条所规定的构成要件的行为人，正犯的实行行为是共同犯罪人的行为标本，相对正犯而言，其他共同犯罪人的行为皆有附属的性质，他们所构成的具体犯罪和罪名，取决于实行犯所实施的特定犯罪。但是，组织犯、帮助犯和教唆犯又具有相对独立性，他们所实施的可罚性行为不仅是对刑法分则规定的构成要件的修正，而且要依据他们在共同犯罪中的地位和作用分别承担刑事责任。因此，正犯的实行行为对于共同犯罪的定罪具有重要意义，尤其是对身份犯的共犯的定罪更是如此。但是，刑法理论认为，在有两个以上的实行犯的场合，并不一定要求其中每一个人的行为都独立地完全符合犯罪构成要件，只要其行为结合在一起而符合某一犯罪的构成要件即可。因此，对于身份犯的共同正犯来说，不一定要求其中每一个人都具有特定的法律身份。不具有法定身份的人只要与具有特定身份的人在主观上具有共同的犯罪故意，客观上实施了部分或相当于某一犯罪的构成要件的行为，且具备违法性与有责性，即可以构成身份犯的共同实行犯。这种共同实行犯的最大特征，是实行犯之间的相互补充利用，不具有法定身份的人视为共同正犯中的准正犯。据上所述，贪污罪的共同犯罪人，不仅包括组织犯、帮助犯和教唆犯，而且可能包括共同实行犯。例如，被称为“河南金融第一案”的原中国工商银行郑州市分行解放路支行黄委会分理处主任马江平和郑州城市合作银行郑汴路支行行长董亚光联手鲸吞近2亿元一案，就充分说明了这点，但法院对两名被告人分别以贪污罪和职务侵占罪定罪量刑，则值得研究。总之，完全将不具有特定身份的人排除在共同正犯之外，是不符合实际情况的。
2．贪污罪共犯的定罪根据
关于贪污罪共犯的定罪量刑问题，我们采共犯的独立性与共犯的从属性的统一说，也就是说，共犯的独立性与共犯的从属性是辩证统一关系，而且在某种情况下，它们显示各自的主导作用。应该说，贪污罪共犯的定罪根据，共犯的从属性占主导地位，共犯的独立性处于辅助地位。总而言之，没有特定身份的人与有特定身份的人共同犯法律要求特定身份的罪的，没有特定身份的人应当以该罪论处。也就是说，不具有贪污罪主体身份的人与具有贪污罪主体身份的人共同实施贪污罪的，不具有贪污罪主体身份的人也应以贪污治罪。当然，定罪的数额，亦应当依从于贪污罪的定罪数额标准。主要根据是：
（1）贪污罪的本质特征，就是掌握国家权力的公职人员背离权力的目的和范围，利用自己领导、组织、管理和监督公共财物的配置、营运、使用和处理的权力和地位所形成的便利条件，以权谋私，贪赃枉法，恣意侵占公共财产的行为。贪污罪的本质特征左右着贪污罪共犯的方向和性质，反映了贪污罪共犯的社会危害性及其危害程度，这是职务侵占罪以及盗窃罪、诈骗罪和侵占罪所不及的。
（2）贪污罪的实行行为是指行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪的实行行为在共同犯罪中起着决定性的作用，其他共同犯罪人的犯罪意图都是通过实行行为来实现的。因此，实行行为不仅决定了共同犯罪的社会危害性程度，而且也在一定程度上决定了其他共同犯罪人的刑事责任。国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，是贪污罪的构成身份和行为要素，它对于其他共同犯罪人起着连带作用，制约和影响着其他共同犯罪人。为此，其他共同犯罪人也要承担贪污罪实行行为的刑事责任。这就是在主观方面与客观方面相统一的情况下，共同犯罪所贯穿的一部实行、全部负责的原则。
（3）共同犯罪的构成，不是单个共同犯罪人的构成要件的简单相加，而是单个共同犯罪人的构成要件的复杂组合。共同犯罪制度的一致性表现在，不论每个共犯参与实施犯罪时在客观上和主观上的特征有什么不同，所有的共犯总是对同一个罪行负责任。这样，在共同犯罪中就出现了犯罪是同一的，犯罪构成却不是同一的复杂情形。因此，在贪污罪共犯中，各个共同犯罪人所实施的行为，虽然有基本构成要件和修正构成要件之分，但他们共同实施的只能是一个贪污罪，而不可能成立若干个犯罪。例如，贪污罪与职务侵占罪并存于一个共同犯罪之中，也就是说，他们要从整体上对一个贪污罪负责。
上述所论，主要是讨论贪污罪共犯的从属性问题。当然，贪污罪共犯中的共同实行犯、组织犯、帮助犯和教唆犯也有相对独立性。这种相对独立性主要表现在，贪污罪共犯在实施贪污罪的基本构成要件的基础上，又符合刑法总则关于主犯、从犯、胁从犯与教唆犯的犯罪构成要件，而这些行为本身就是具有社会危害性的犯罪行为。因此，认定贪污罪共犯的性质，依然要考虑共犯的独立性，而不是将其排除在外。只有这样，才能对贪污罪共犯正确定罪。
3．贪污罪共犯的量刑原则
贪污罪的量刑原则应以共犯的独立性为主，但又不能脱离共犯从属性的制衡。身份犯共犯的量刑原则主要有二：一是对于构成身份犯来说，没有特定身份的人与有特定身份的人犯法律要求特定身份的罪的，没有特定身份的人虽以该罪论处，但可以减轻刑罚；二是对于科刑身份犯来说，因特定身份而致刑罚有轻重或者免除的，没有这种特定身份的人，科以通常的刑罚。贪污罪共犯的量刑原则源于以下理论：
首先，狭义的共犯从属于正犯的程度，主要有四种形式，即最小限度从属形式、限制从属形式、极端从属形式和最极端从属形式。世界各国大多数都采极端从属形式，也就是正犯必须具备构成要件的该当性、违法性与有责性，共犯始能成立。但由于共犯的参与程度与性质不同，因此，在上述的限度之内，他们所承担的刑事责任也另当别论，这就是我们所说的“刑事个别化原则”和“分配主义原则”。据此，贪污罪共犯的量刑也就具有了相对独立性。
其次，贪污罪的共犯相对正犯来说，虽然具有从属的性质，但他们又具备各自的犯罪构成，这种犯罪构成指的是，在具备贪污罪基本构成要件的基础上，由刑法总则规定的，构成主犯、从犯、胁从犯和教唆犯的主、客观要件。同时，贪污罪的共犯所参与犯罪的具体情节也不尽相同。因此，对贪污罪的共犯的量刑，就应当根据他们在共同犯罪中的地位、作用及情节，分别予以处罚。这也是贪污罪的共犯的独立性使然。
再次，贪污罪正犯的社会危害性及其程度，主要取决于特定的个人要素，而贪污罪的共犯欠缺这一身份要素。虽然贪污罪正犯的身份要素对贪污罪共犯在定罪上有着连带关系，但在量刑上却不能有所影响。因此，贪污罪的正犯与贪污罪的共犯就应分别处罚，而不宜同罚。
4．贪污罪共犯的量刑适用
贪污罪共犯的量刑原则是相对纯正身份犯和不纯正身份犯的比较而言。所谓纯正身份犯，是指以身份为犯罪构成要件的犯罪嫌疑人。如果具有特定身份的人与没有特定身份的人共同实施一种犯罪行为，刑法对此分别规定为不同的犯罪，在这种情况下，具有特定身份的人就是纯正身份犯。这时，这种身份不仅对定罪有影响，而且对量刑也有影响；所谓不纯正身份犯，是指具有能致刑罚加重、减轻或免除的地位、资格或状态的犯罪嫌疑人。具有特定身份的人与没有特定身份的人实施同一种犯罪行为，法律明文规定具有特定身份的人应予以从重、从轻、减轻或免除刑罚时，具有特定身份的人构成犯罪的就是不纯正的身份犯。
据此，贪污罪的共犯在量刑上，宜应分别处理，也就是说，如果公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员勾结，伙同贪污的，就应该根据他们在共同犯罪中的地位、作用及其情节，适用职务侵占罪的法定刑，依法予以裁量。如果不具有任何身份的一般主体与国家工作人员勾结，伙同贪污的，则应当根据他们在共同犯罪中的地位、作用及其情节，适用贪污罪的法定刑，但是可以从轻处罚。这是我们处理贪污罪的共犯所应采取的基本原则。
（七）关于共同受贿罪中的罪过
近年来，司法实践中受贿案件出现了一种新现象，某些国家工作人员表面上全心全意为人民服务，廉洁奉公，背地里却通过自己的配偶、亲友甚至情妇（夫）索取或者非法收受非法利益，或者对自己的配偶、亲友、情妇（夫）索取或者收受他人非法利益的行为采取默许、纵容的态度，彼此心照不宣，形成一种默契。开始是妻子或丈夫背着自己拿了钱，后来是子女背着父母拿了钱，再后来，发展到情妇、情夫一方利用职权为他人谋利益，另一方收受他人财物，一旦东窗事发，则订立攻守同盟，双方均称二者之间没有预谋，互不知情。这类案件由于双方行为人的特殊关系，办案人员很难收集到证明二人共同故意的直接证据，从而使法庭认定这类共同受贿罪困难重重。
这种情况都应该按受贿罪处理，因为对方之所以给第三人钱，是因为我给你办了事，是基于我的意志，至少是在我的授意或默许或指使之下把钱给了第三人。这实质上仍是一种出卖公权获取私利的行为，而这个私利到底进了谁的腰包，我想这不是认定受贿罪的关键。只要基于你的意志进行了这种公权和私利之间的交易，就已经符合了受贿罪的构成要件。实践中可能有形式主义的标准，认为不该定受贿罪，笔者认为这是对法条的机械的理解。这个问题涉及相关的制度配套问题。因为没有财产申报制度，实践上很难能适用，想查也查不了。
为解决这个问题，我们建议，在财产共有关系人一方收受他人贿赂，另一方利用职务之便为他人谋取利益的情况下，法律应当推定二者之间有主观故意。其理由是：
第一，对特定的财产共有人共同受贿案件实行法律推定，是我国反腐败斗争的需要。在财产共有关系人共谋的受贿案件中，往往与其妻子、子女约定好了，由妻子、子女收受别人的财物，自己利用职务便利为别人谋取利益。一旦东窗事发，双方都一致咬定互不知情。根据我国当前的法律，一旦不能证明双方的共同受贿故意，就无法认定这类受贿行为。
第二，实行法律推定是现代诉讼效率的要求。我国《刑事诉讼法》为了提高诉讼效率，制定了一系列诉讼制度，如不起诉制度、主要证据移送制度、简易程序制度等等，对夫妻之间受贿的特殊案件实行法律推定是发展和完善我国证据规则的重要措施，它有利于合理配置司法资源，提高诉讼效率。
第三，对特殊的财产共有人受贿案件实行法律推定，也是基于财产共有人（特别是夫妻）之间特殊关系和双方负有某种义务的考虑。我国婚姻法规定，夫妻在婚姻存续期间所得的财产为夫妻共有财产。对国家工作人员来说，职务的纯洁性要求其不得滥用权力谋取私利，并且对配偶负有教育和防范其利用自己职权谋利的义务。由于夫妻之间的特殊关系，一损俱损、一荣俱荣，双方互相庇护的可能性极大，使司法机关几乎无法取得有关直接证据，在这种情况下，当出现夫妻一方利用对方职务之便收受他人贿赂时，法律要求有职务的一方承担一定的说明义务，是合情合理的，也是符合中国传统道德观念的。
第四，它符合世界发展趋势。法律推定在诉讼制度和证据法比较发达的国家和地区已成为普遍认可的一种司法实践。美国最高法院通过一个判例确认，在一辆汽车中发现一支枪，可以推定当时在该汽车内所有人员共同非法持有该枪，除非该枪实际上属于车内某个特定人所有。在大陆法系国家，法律推定也较为普遍。如在德国，20世纪90年代德国颁布的《反有组织犯罪法》规定，被告人贩卖1000马克的海洛因被认定，又在其家中查出上万马克的现金或同其收入不相称的大量财富，就被推定也是犯罪所得，予以定罪没收；如想免除罪责，被告人必须举证说明其钱财来源是合法的。我国法律对推定已有规定，如刑法规定的巨额财产来源不明罪等，因而对夫妻受贿主观故意实行法律推定，是法律推定制度在我国的进一步发展，并不违反我国的法制原则。
在财产共有人（夫妻）受贿的特殊案件中适用法律推定，应当注意以下三方面的问题：
1．法律推定的适用条件。法律推定必须具备下列条件：（1）要有法律上的明确规定。（2）控诉方必须首先证明基础事实的存在，即控诉方首先承担举证责任，只有在其完成了法律规定的证明义务后，被告方才负有一定的义务。（3）在得出法律推定事实之前，司法人员必须保证被告方拥有提供证据予以说明的机会，否则推定是无效的。
在实践中，司法人员适用这种法律推定时，首先注意把握适用的特定对象，防止任意扩大范围。这种法律推定仅适用于特殊夫妻受贿案件，即夫妻一方利用对方的职权收受贿赂，对方随后在违反法律规定的条件下为他人谋取非法利益的案件。其次控诉方必须积极承担举证责任，不能将所有举证责任推给被告方，因为法律推定的实质是降低控诉方的证明标准，即在所推定的问题上，将控诉方的举证责任由“证据确实充分”或“排除合理怀疑”的证明标准，降低为一种“具有极大的可能性”。
由于这种法律推定存在举证责任转移的问题，为了保证其合理性，防止其滥用，可以对这种转移限定一些条件，如司法机关取得直接证据特别困难或者无法收集直接证据，或者夫妻采取同样方式多次受贿，或者行为人先前有过共同受贿的事实。
2．保证被告方的知悉权和提供证据予以证明的平等机会。由于法律推定在控诉方完成举证责任后，有关的举证责任相应地转移到被告方。为了保护被告方的诉讼权利，司法机关应当注意做到以下两点：一是及时告知被告方负有举证责任。司法机关收集到一定证据后，如果能够达到证明基础事实的程度时，司法机关就应当告诉被告方承担有关举证责任，以便其积极举证，同时司法机关还应当向被告方说明不承担举证责任的法律后果，以便其作出正确选择。二是为被告方提供收集有关证据予以说明的平等机会。机会均等是现代诉讼程序公正的一项重要内容，在法律推定的情况下，由于赋予了被告方更多的义务，因而保证被告方与控诉方平等参与诉讼的机会，就显得尤为重要。
3．被告方承担举证责任的程度。由于法律推定转移举证责任，因而被告方履行举证责任应当达到何种程度，是否应当要求其不仅作出说明而且应当提出证据并按照“证据确实充分”或“无合理怀疑”的标准予以证明，则是运用法律推定必须明确的问题。例如，一方嫌疑人受贿时不在现场，并且所受的贿赂又不在其控制之下，这时嫌疑人的举证责任仅限于说明缘由。相反，嫌疑人在夫（妻）受贿时在场或者所受的贿赂在其控制之下，嫌疑人仅仅说明是不够的，还必须提供合理的证据予以证明其确实不知道受贿之事。此外，在一些特殊情况下，夫（妻）一方收受他人钱财后，另一方故意实施了某种违法行为而为他人谋取非法利益，这时嫌疑人的举证责任就应当因为这种违法行为而加重，即他不仅应当一般地说明情况，而且还应当负有举出适当证据合理解释其不知受贿的责任。如果不能提出证据予以合理说明，则可推定其主观上有受贿的共同故意。
（八）量刑中的几个问题
1．关于财产刑：应否扩大适用
近年我国刑法理论界几乎形成一致的呼声，主张对贪污贿赂等贪利型犯罪要适用财产刑，包括罚金、没收财产等。1997年修订后的刑法对贪污贿赂罪规定“并科”财产刑的有两种情况：一是对情节特别严重的，没收财产；二是对单位犯罪适用罚金。并未对全部贪污贿赂罪并科财产刑。从贪污贿赂罪犯的价值取向看，这些腐败分子对金钱是贪婪的，却又因金钱来得容易，并不因财产上的处罚带来沉重的心理压力，凭借其职权和地位形成的社会裙带关系广泛，容易筹措资金应付财产上的剥夺。从刑罚特殊预防的目的看，对罪犯本人难以产生矫正效果；从一般预防的目的看，也难以起到对同类潜在犯罪人员的警戒作用。所以，经济刑事立法所面临的问题乃是自由刑与罚金刑的选择。综观现今欧美多数国家的刑事立法例，大多倾向于扩张使用罚金刑，而紧缩自由刑的适用范围，尤其对于短期自由刑更是尽一切可能地避免使用。然而，这种倾向却不适用于经济刑事立法，因为迄今的研究结果，促使各国多数学者认为仅以罚金的刑罚威吓来控制经济犯罪，对于大多数的经济犯罪并不适宜，其理由乃在于经济犯罪的人格特征，因为大多数经济犯罪都是惟利是图者，而且喜好冒险性的投机，若对之仅科以罚金，在行为人主观上充其量只不过是投机生意的失败，而非受到国家的惩罚。因之，其刑罚威吓的效果大为减弱。所以，对于经济犯罪行为的法律效果，宜以自由刑为主，而辅以罚金刑。这样看来，对贪污贿赂等腐败分子扩大适用财产刑的意义也是不大的。
2．职业资格的限制和剥夺制度：我们是否应当引入
一般说来，一个人的择业结果与他所认定的价值目标具有一致性，同时“官本位”的思想在腐败犯罪群体中占有重要地位。因而职业资格的限制和剥夺，足以毁灭这一群体所认定的价值追求，具有较强的威慑作用。如果容许已有恶劣腐败行为的公职人员继续从事公职，等于增加了他继续犯罪的危险性，与预防犯罪的要求是相违背的。我国目前刑事法规中设定的剥夺政治权利也属于资格刑的范畴，但从所确定的适用对象看，适用依据不是犯罪种类，而是罪行轻重，对犯罪分子处以重刑时，多附加适用剥夺政治权利。可见目前这一立法的性质着重在于表明国家的否定态度，而从预防犯罪的功利意义则考虑较少。从世界范围看，目前资格刑的种类有剥夺一定的权利、禁止担任一定的职务、禁止从事一定的职业、禁止驾驶、剥夺荣誉称号、剥夺亲权及其他民事权利、剥夺国籍和驱逐出境等七种类，其中禁止从事一定职业适用于主要经济领域的犯罪。我国是否可以将保安处分引入反腐败机制，创建与国情相适应的职业资格的限制和剥夺制度，笔者认为是有探讨必要的。
3．贪污受贿：不宜适用同一罚则
《刑法》第386条规定：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚。这就意味着贪污罪、受贿罪适用同一罚则。司法实践中，也主要按照贪污罪的量刑标准进行处罚。笔者认为，这一规定，将受贿罪、贪污罪的社会危害性简单地等同起来，违背了罪刑相适应这一刑法基本原则。从犯罪构成上讲，贪污罪、受贿罪有着明显的差异：
（1）从社会危害性看，贪污罪侵犯的主要是公共财物的所有权。因此，案发后，只要是犯罪嫌疑人积极退赃或者司法机关及时追赃，那么，贪污罪对公共财物造成的直接或者间接损失是非常小的。而受贿罪则不同，即使犯罪嫌疑人能够全部退还赃物赃款，行为人为行贿人谋取的利益依然形成，其社会危害性依然存在。
（2）从犯罪的客观方面来看，贪污罪要受到主体直接经营、管理的财产的职权范围的限制，而受贿罪既可以利用自己职务便利实施，也可利用他人的职权实施，因此受贿行为比贪污行为便利得多，这也是实践中受贿罪比贪污罪多发，且数额更为巨大的原因。
从上面的比较中我们不难看出，受贿罪所造成的社会危害和社会影响显然要比贪污罪严重。因此对贪污罪、受贿罪适用同一罚则是极为不妥的：（1）贪污罪、受贿罪的立案标准不应相同。根据最高人民检察院的司法解释，贪污罪、受贿罪的立案标准均为5000元。这一规定，虽然便于执法机关操作，但是，受贿罪的立案标准与其社会危害性并不能相适应。例如，某人收受了2000元的贿赂，通过他的职务行为，为行贿人谋取了10万元的非法利益，显然，其社会危害性远比贪污2000元要严重得多。（2）以犯罪数额为标准的罚则忽略了受贿犯罪中为他人谋取利益的社会危害性。虽说在受贿罪中，为他人谋取的利益是否正当或者是否实现，均不影响构成本罪，但是，它在某种程度上决定了受贿犯罪的社会危害性。因为受贿犯罪中，受贿人得到了财物，行贿人有可能获得了比行贿投入更大的利益，并损害国家利益，损害党和政府的形象，毒化社会风气。因此，受贿数额仅仅是受贿犯罪情节的一个方面。基于此，笔者认为，对于受贿罪，应当单独设立罚则，将“为他人谋取利益（并将正当利益与非法利益、物质利益与非物质利益区别开来）”的情况作为一个重要情节，与受贿数额结合起来，共同决定受贿犯罪的刑罚。
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