引言

    一个民商事纠纷案件，无论是当事人还是仲裁机构、仲裁庭、仲裁员，甚至人民法院，首先要面临的就是所要解决的民商事纠纷是否属于仲裁的受案范围，即争议事项是否具有可仲裁性。仲裁范围解决的就是仲裁机构及仲裁庭受理民商事案件的范围问题。如果仲裁庭对不可仲裁的事项进行仲裁，其作出的仲裁裁决将可能被本国法院撤销或不予执行或者被外国法院拒绝承认和执行。仲裁管辖权是仲裁庭对案件行使仲裁权的前提和基础，是仲裁中一个非常重要而又复杂的问题。因此，本章具体介绍仲裁范围和仲裁管辖权。学习重点是有关我国仲裁范围的规定与实践、仲裁管辖权的取得、仲裁管辖权异议认定以及仲裁庭自裁管辖权理论。

    第一节 仲裁范围

    一、仲裁范围的概念与特征

    所谓仲裁范围，又称争议事项的可仲裁性，是指根据法律规定可以提交仲裁的事项范围。在纷繁复杂的社会生活中，社会关系的性质各不相同，人们由于观念及利益方面总会存在不一致，难免发生各种冲突，产生社会纠纷。当某种社会关系出现矛盾时，就需要由具有一定职能的国家机关或社会组织进行协调解决。协调的社会关系不同，协调机关或组织的职能和作用不同，其受案的范围和权限就不相同。对具有可仲裁性的民商事争议进行裁判是仲裁庭及仲裁员行使仲裁权的范围。明确仲裁范围，在于了解仲裁庭及仲裁员与其他国家机关和社会团体职权范围的划分，从而正确掌握仲裁庭及仲裁员行使仲裁权的范围。实践表明，民事纠纷种类繁多、数量巨大，但并非每一起民事纠纷都可以仲裁，诸如人民调解、诉讼等都是解决民事纠纷的有效途径。而究竟哪些民事纠纷该由仲裁庭及仲裁员负责解决，哪些民事纠纷应由其他国家机关或社会团体解决，应当有一个明确的分工，即应当明确划分仲裁庭及仲裁员和其他国家机关、社会团体处理民事纠纷的职权范围。

    通常情况下，法律规定属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议，都是可仲裁的。具体是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系纠纷，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等。在不使用“商事”概念时，涉及财产权益争议的，只要双方当事人之间地位平等，且该争议允许自行和解或通过调解解决，这类争议原则上就属于仲裁范围。

    国家通过法律对可以提交仲裁解决之事项限定一个范围，从而排除那些国家认为只可提交本国的法院解决而不可提交仲裁解决的事项，主要基于如下四方面的考虑：其一，仲裁在本质上是当事人之间解决争议的一种合同性安排，因此，只有当事人可以自由处分的事项，当事人才有权选择解决争议的方式，对于当事人无权自由处分的事项，自然不能选择解决争议的方式，即不能通过仲裁解决；其二，因为仲裁是当事人之间的一种合同性安排，因此，仲裁要解决的应当是平等主体的当事人之间的纠纷，凡属纵向法律关系的当事人之间的争议即不能通过仲裁解决；其三，因为仲裁是当事人之间解决争议的一种合同性安排，因此，仲裁的事项应当仅涉及当事人双方的利益或者主要涉及双方当事人的权益，如果仲裁的事项在很大程度上对他人或者社会公众产生影响或者涉及他人和公众利益的保障，他人和社会公众不是仲裁协议的当事人，这类争议就应当由法院解决，通过仲裁处理是不适宜的。其四，为减轻法院审理案件过多的压力以及促进国际贸易的发展，国家应当根据其经济和社会公共政策的具体情况放松对相关事项的干预，鼓励当事人通过仲裁解决平等主体之间的民商事争议。据此，有关刑法、税法、外汇管理等行政法规处理之事项自然不具有可仲裁性，有关婚姻及父母子女关系、继承、收养、赡养、扶养、抚养等涉及人身关系的事项，一些特殊的、不具争讼性的争议如选民资格案件、宣告失踪或死亡案件、督促程序所涉事项，以及有关破产争议均属于不可仲裁事项，不允许由仲裁员解决。因此，仲裁范围具有以下特征：

    第一，争议主体具有平等性，即发生纠纷的双方是平等主体的自然人、法人和其他组织。

    第二，争议事项具有可处分性，即可提交仲裁的事项限于当事人有权自由处分或可以调解解决的争议。对于一些涉及公共事务以及公权力等当事人无权处分的争议事项，通常不能仲裁。

    第三，争议内容具有财产性，即当事人提交仲裁的事项可以是合同争议，也可以是非合同的财产性纠纷。

    二、我国有关仲裁范围的规定与实践

    我国在加入1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》时，作了关于商事保留的声明：“中华人民共和国只对根据中华人民共和国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。”根据《仲裁法》第2条、第3条和第77条规定，我国有关仲裁范围确定的内容为：

    （一）可以仲裁的纠纷

    1.平等主体的自然人、法人和其他组织之间发生的合同纠纷

    “合同纠纷”应作广义理解，即“合同”包括我国《合同法》中规定的合同以及相关民事、经济立法中规定的合同；基于平等主体的当事人之间有关合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷，均属于合同纠纷，都是可仲裁的事项。

    2.平等主体的自然人、法人和其他组织之间发生的其他财产权益纠纷

    “其他财产权益纠纷”应理解为合同关系之外、具有财产内容的侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系纠纷。

    在仲裁实践中，当事人常在合同中概括地约定“与合同有关的一切争议应当通过仲裁解决”，对此，对“与合同有关的争议”应当尽量宽松理解。下列情形即属于与合同有关的争议，具有可仲裁性：①因合同之外的附件和相关文件产生的纠纷；②因合同中变更的部分条款产生的纠纷；③与合同有关的侵权纠纷。

    （二）不能仲裁的纠纷

    《仲裁法》第3条和第77条对仲裁范围作了列举式排除。

    （1）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷。

    （2）依法应当由行政机关处理的行政争议。

    （3）劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷。

    三、外国及国际有关民商事仲裁范围的规定与实践

    一般而言，国家都会规定哪些问题可以通过仲裁解决，哪些问题不能通过仲裁解决。对此，各国仲裁立法的表述方法不完全相同。德国、瑞典等一些国家仲裁法对仲裁范围多有明确规定。例如：

    《德国民事诉讼法》第十编“仲裁程序”第1030条规定：“（1）任何涉及经济利益的请求都可以成为仲裁协议的标的。如果仲裁协议是关于不涉及经济利益的请求，则其仅以当事人有权就所争议的标的达成和解协议的范围内具有法律效力。（2）有关国内住宅的租赁合同关系争议的仲裁协议是无效的。（3）根据本编以外其他法律规定，某些争议不属于仲裁范围或者只在特定情况下才属于仲裁范围，可以提起仲裁的，此类规定不受本编影响。”

    《瑞典仲裁法》第1条规定：“当事人得以和解解决的事项的争议，可以通过协议提交一名或数名仲裁员予以仲裁解决。此种争议可以用于因协议中特定的法律关系引起的将来争议。争议可以涉及特定事实存在与否。”“除解释合同外，填补合同空白的问题也可以提交仲裁。”“仲裁员可就当事人之间在竞争法具有民法效力的问题上作出裁决。”

    《日本民事诉讼法》第八编第786条规定，当事人约定仲裁时，以当事人就争议有进行和解的权利为限。

    《阿根廷国家民商事诉讼法典》第737条规定：“法律不准许和解与调解解决的争端，不能提交仲裁，否则仲裁无效。”

    《瑞士关于国际私法的联邦法》第177条规定：“一切具有财产性质的争议均可提交仲裁。”

    根据1994年《意大利民事诉讼法》第806条规定，与个人身份和分居有关的争议及不能成为调解对象的争议排除在仲裁范围之外。

    英、美等国家在法律上对仲裁范围一般不予直接规定。例如，1996年《英国仲裁法》第1条规定：“当事人得自由约定争议解决方式，仅受制于充分保障公共利益之必须。”美国对哪些争议可以提交仲裁解决并无统一成文立法，但是，从落实“有利于仲裁协议得以有效实施的自由联邦政策”出发，美国法院在相关判例中表明，就提交仲裁的事项采取了一种非常宽松的态度予以解释，放松对相关事项的干预，鼓励仲裁。

    关于争议事项的可仲裁性问题，1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》规定了缔约国可以作出商事保留。该公约第1条第3款规定：“任何国家可以声明，本国仅对于根据本国法律属于商事法律关系的争议，不管其是否为契约性质，适用本公约。”该公约第5条第2款第1项明确规定，依被要求承认和执行国的法律，仲裁之争议事项系不能以仲裁解决者，承认和执行国可以拒绝承认和执行。《国际商事仲裁示范法》第34条、第36条亦规定，如果根据本国的法律，争议的标的不能通过仲裁解决，法院可以撤销或者拒绝承认和执行就此作出的仲裁裁决。

    仲裁范围是仲裁法律制度中的一个基本问题。在实施仲裁协议阶段及执行仲裁裁决阶段都会涉及争议事项的可仲裁性问题。当事人如果通过签订仲裁协议而将国家法定之不可仲裁事项提交仲裁解决，其结果是该仲裁协议被认定为无效，不能予以实施，而仲裁庭若对不可仲裁的事项进行仲裁，其作出的仲裁裁决将可能被本国法院撤销或不予执行；如果仲裁裁决需要在外国承认和执行的，根据裁决执行地国法，裁决所涉争议事项不可仲裁，则执行地国法院将会自行拒绝执行裁决，即使依据仲裁协议应予适用的法律，所涉争议事项不具有可仲裁性，而根据执行地国法裁决所涉争议事项具有可仲裁性，当事人也可以依据1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》第5条第1款第1项之规定通过主张仲裁协议无效而成功地阻止裁决的执行。由此可见，仲裁范围是法定的，并非是自然人或法人通过仲裁协议就能够自由突破。在仲裁中，争议事项的可仲裁性问题能够影响到仲裁协议的有效性、仲裁庭管辖权的确定以及裁决的承认与执行等一系列问题，而这几个问题正是一个仲裁案件能否顺利进行以及当事人能否实现仲裁目的的关键因素。

    从国际立法和司法实践看，尽管各国对哪些财产性质的争议可以提交仲裁的限制有所不同，但一般来说，以当事人对争议事项有无和解的权利作为判断可仲裁性的试金石。随着社会的进步、经济的发展及世界各国联系的日益加强，仲裁制度作为一种诉讼外纠纷解决机制得到快速发展，国家对仲裁的态度也在逐步改变。可仲裁性事项的范围呈现出不断扩大的趋势，原先不可仲裁的事项已经可以仲裁或正向可仲裁的方向转化。例如，国家或国有企业与私人从事商事交易的，其相关争议可以仲裁，国家或国有企业不能以主权豁免为由逃避仲裁，对此，大多数国家已经接受和认可。目前，涉及经济领域的商标、专利、证券、反托拉斯等以前认为不可仲裁的事项，在一些国家也可以允许通过仲裁加以解决。

    第二节 仲裁管辖权

    一、仲裁管辖权概述

    仲裁管辖权是指仲裁庭依据当事人授权和法律授权所享有的、对当事人之间的民商事争议进行审理的权力，是仲裁权的重要组成部分。在仲裁实务中，仲裁管辖权，又称仲裁庭管辖权、仲裁员仲裁管辖权。当事人将解决纠纷的申请提交仲裁，实际上是将纠纷的裁决权交给了由仲裁员组成的仲裁庭。所以，这种对仲裁案件的管辖权应当理解为仲裁庭管辖权或仲裁员仲裁管辖权。至于仲裁机构的管辖权，则是在机构仲裁的情况下，由仲裁机构控制着案件究竟能否进入仲裁，即仲裁机构拥有对案件的初步审查受理权，这种权力实质上只是一种程序性的权力，并最终服从于仲裁庭或仲裁员的管辖权。正如《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（2005版）第6条规定：“如果仲裁委员会依表面证据认为存在由仲裁委员会进行仲裁的协议，则可根据表面证据作出仲裁委员会有管辖权的决定，仲裁程序继续进行。仲裁委员会依表面证据作出的管辖权决定并不妨碍其根据仲裁庭在审理过程中发现的与表面证据不一致的事实及/或证据重新作出管辖权决定。”因此，尽管仲裁庭和仲裁员的仲裁管辖权受特定的仲裁机构的限制，仲裁裁决书由仲裁员签署后需要以该仲裁机构的名义发送给当事人，从表面上看仲裁机构享有管辖权，实际上仲裁机构并不能够审理和裁决案件，没有实质掌握和行使仲裁管辖权。

    大多数国家的仲裁立法中均规定仲裁庭及仲裁员的管辖权。如，我国《仲裁法》第58条第2款规定，“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”当事人可以向人民法院申请撤销该裁决。1996年《英国仲裁法》第67条第1款（b）规定，“由于仲裁庭无实体管辖权，要求法院宣布仲裁庭关于实体方面作出的裁决全部和部分无效。”《法国民事诉讼法》第1502条第3款规定，“如仲裁员不按照交付的工作进行裁判的”当事人有权对该裁决提起上诉。《瑞士关于国际私法的联邦法》第190条第2款第3项规定，仲裁裁决已超出了提交仲裁庭的申诉范围，瑞士联邦最高法院可以撤销该裁决。

    在商事仲裁的国际规则和公约中，对于没有仲裁管辖权就作出仲裁裁决的情形列为仲裁裁决撤销以及拒绝承认或执行的重要理由。例如：

    《欧洲国际商事仲裁公约》第9条第1款第3项规定的仲裁裁决的撤销理由为：“裁决涉及仲裁申请中没有提及的或不属于仲裁申请事项的一种争议，或者裁决包含了超出仲裁申请范围的裁决事项；如果仲裁申请范围内的事项可以同仲裁申请范围外的裁决事项分开的话，则申请仲裁范围内的裁决事项可以不予以撤销。”

    《国际商事仲裁示范法》第34条第2款“仲裁裁决的撤销理由”A项（c）和B项（a）的规定与第36条“拒绝承认或执行的理由”第1款A项（c）与B项（a）规定相同：“裁决处理了不是提交仲裁的条款所考虑的或不是其范围以内的争议，或裁决包括有对提交仲裁以外的事项作出的决定，但如果对提交仲裁的事项所作的决定与对未提交仲裁的事项所作出的决定能分开的话，只可以撤销包括有对未提交仲裁的事项作出决定的那一部分裁决。”“根据本国的法律，争议的标的不能通过仲裁解决。”

    《纽约公约》第5条第1款（丙）和第2款的规定与上述《国际商事仲裁示范法》第36条相关理由基本相同。把“裁决所处理的争议，非为交付仲裁事项，或者不包括在仲裁协议规定之内之争议，或者裁决载有关于仲裁范围以外事项之决定；但是，对于仲裁范围以内的事项可以同仲裁范围以外的裁决事项分开，则这一部分的裁决仍然可以予以承认或执行”，“依该国法律，争议事项不能通过仲裁解决”都作为拒绝承认或执行的理由。

    仲裁管辖权问题在仲裁中既复杂又重要，科学地确定仲裁管辖权，无论在理论上和仲裁实践中都有重要的意义。首先，确定仲裁管辖权，则明确划分了仲裁庭与其他国家机关和社会团体职权范围，有利于正确掌握仲裁庭行使仲裁权的范围。其次，有利于维护当事人的合法权益。确定仲裁管辖权是开始仲裁的先决条件，没有管辖权，当事人之间的纠纷不能通过仲裁解决，如果仲裁庭对无管辖权的纠纷进行仲裁，即使已经作出仲裁裁决书，也可能最终导致裁决被法院撤销或者拒绝执行，当事人合法权益的维护则难以实现。再次，有利于仲裁庭及仲裁员及时地行使仲裁权。

    二、仲裁管辖权的取得

    仲裁庭对当事人之间的争议取得仲裁管辖权，必须具备两方面的条件：

    （一）当事人授权

    （1）仲裁庭能够取得对当事人之间某些争议的仲裁管辖权，必须有双方当事人完全基于真实意思订立的仲裁协议，即进行仲裁的当事人必须协议将民事纠纷提交仲裁解决。当事人之间签订的有效的和可执行的仲裁协议是当事人进行仲裁授权的基础和最初表现形式。没有仲裁协议或者仲裁协议在效力上有瑕疵，都会不同程度地影响仲裁管辖权的获得。

    （2）仲裁庭可以通过仲裁规则确定管辖权的有无和适用范围。仲裁规则是当事人双方在协议中自行拟定或选定、援引的进行仲裁程序的规则，具有契约性质，双方当事人通过选择仲裁规则，表明其服从于仲裁庭根据仲裁规则的规定，享有解决双方当事人之间所发生的实际争议的权限。在实践中，大多数当事人选择常设仲裁机构自行制定的仲裁规则，而这种仲裁规则中都有仲裁管辖权范围的规定。仲裁规则不同，确定的仲裁管辖权的范围也有所不同。例如：

    《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（2005版）第2条规定，中国国际经济贸易仲裁委员会，以仲裁的方式，独立、公正地解决契约性或非契约性的经济贸易等争议。根据第3条“管辖范围”的规定，前述争议案件包括：①国际的或涉外的争议案件；②涉及香港特别行政区、澳门特别行政区或台湾地区的争议案件；③国内争议案件。

    《中国海事仲裁委员会仲裁规则》（2004版）在“总则”的管辖条款中明确规定：“中国海事仲裁委员会以仲裁的方式，独立、公正地解决产生于海事、海商、物流争议以及其他契约性或非契约性争议，以保护当事人的合法权益，促进国际国内经济贸易和物流的发展。”2004年2月1日正式设立的中国海事仲裁委员会的物流争议解决中心，有权受理海运，陆运（公路、铁路），空运，多式联运，集装箱的运输、拼箱、拆箱，快递，仓储，加工，配送，仓储分拨，代理，物流信息管理，运输、搬运、装卸、工具、仓储设施的建造、买卖和租赁，物流方案设计与咨询，与物流企业和物流有关的保险，与物流服务有关的侵权，以及其他与物流有关的争议。为了便于以仲裁的方式，公正快速地解决渔业争议，促进渔业生产持续稳定发展，中国海事仲裁委员会渔业争议解决中心受理的争议为：渔业海上交通事故赔偿纠纷，渔业捕捞和养殖纠纷，网具纠纷，渔船建造、修理、买卖，保险、租赁、抵押、贷款纠纷，浅海滩涂承包、经营纠纷等渔业争议。

    2008年4月1日起施行的《北京仲裁委员会仲裁规则》第1条规定，北京仲裁委员会系在中国北京成立的解决平等主体的自然人、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷的仲裁机构。该仲裁规则第八章“国际商事仲裁的特别规定”第54条还规定：“除非当事人另有约定，国际商事案件适用本章规定。本章没有规定的，适用本规则其他有关规定。涉及香港特别行政区、澳门特别行政区及台湾地区的案件，参照适用本章规定。当事人对案件是否具有国际因素有争议的，由仲裁庭决定。”

    （3）当事人行使仲裁请求权。仲裁协议的订立以及仲裁规则的选定是一种基础性的仲裁授权，本身并不能现实地、自动地授予仲裁庭管辖权，仲裁庭只是拥有了一种对仲裁管辖的期待权。只有在双方当事人就所约定的仲裁事项发生了实际争议，任何一方当事人都可以提起仲裁申请，行使仲裁请求权的情况下，仲裁程序启动，这种仲裁协议以及仲裁规则授予仲裁庭的管辖权才能转化为现实的权力，仲裁庭可以对当事人之间的争议进行审理和裁决。因此，当事人授予仲裁庭以仲裁管辖权是一个动态过程。

    （二）法律授权

    仲裁庭对当事人之间的民事争议取得仲裁管辖权，不仅基于当事人的授权，同时，还要有法律的授权，即争议事项必须符合法律规定的可仲裁性。这一要件实际上就是所谓仲裁范围或可仲裁性的问题。双方当事人之间约定提交仲裁的争议，必须是法律允许采用仲裁方式解决的事项，这是有关的仲裁庭行使仲裁管辖权的重要依据之一，也是当事人申请有关国家的法院承认和执行仲裁裁决必须具备的一个重要条件。

    在商事仲裁中，可仲裁事项是与不可仲裁事项相对而言，是国家通过立法，对所有可提交仲裁解决之事项限定一个范围，排除那些国家认为只可提交本国的法院解决而不可提交仲裁解决的事项。因此，某些事项是否可以提交仲裁解决，即确定是否是可仲裁性的事项关键在于根据适用于仲裁协议的法律，而不是指某一争议是否属于仲裁协议的管辖范围之内。

    三、仲裁管辖权异议的提出和认定

    仲裁管辖权异议，是指当事人对仲裁庭审理民事争议案件提出无管辖权的意见和主张。

    仲裁管辖权问题是仲裁中的重要程序性问题，管辖异议制度的设置来源于当事人权利平等原则，提起人作为申请人，有选择案件管辖的权利，那么，作为提起人以外的其他当事人，就应该享有管辖权的异议权；同时，仲裁庭有时可能对管辖权作出错误判断而受理不属于本仲裁庭管辖的案件，为了使当事人有机会表达关于管辖权问题的不同意见，同时也为了使法院或仲裁庭能够在充分听取当事人意见后对管辖问题作出审慎的决定，使案件管辖问题得到正确解决，所以设立管辖权的异议制度也有利于保证仲裁庭管辖权行使的正当性。

    （一）仲裁管辖权异议的提出

    1.仲裁管辖权异议的种类

    从仲裁立法和实践看，当事人可以依据不同的理由，提出仲裁管辖权异议：

    （1）对仲裁协议及其效力的异议。有效的仲裁协议能够赋予仲裁庭管辖权、排除法院的司法管辖权。因此，当事人双方是否签订了仲裁协议以及仲裁协议是否合法有效直接关系到仲裁庭能否用仲裁方式解决当事人之间的争议。当事人对于仲裁协议及其效力的异议一旦成立，将从根本上否定仲裁庭行使管辖权的可能性。为此，在仲裁实践中，对仲裁协议及其效力的异议就构成仲裁管辖权异议的一个重要内容，成为最常见的一种仲裁管辖权异议的理由。

    （2）对仲裁机构的异议。在机构仲裁中，仲裁机构有权对当事人的仲裁申请进行初步审查和决定受理。不同的仲裁机构，通常都有自己的受案范围，在仲裁实践中，如果仲裁机构受理了其权限之外的争议，则对方当事人就可以以该争议超出了该仲裁机构受案范围为由提出仲裁管辖权异议。因此，对于仲裁管辖权提出异议的一种重要形式就是对仲裁机构提出异议。

    （3）对仲裁庭及仲裁员的异议。仲裁庭及仲裁员是行使仲裁管辖权的主体，如果当事人对仲裁员的资格条件、仲裁庭的组成和仲裁员选任方式等提出异议，则可能使仲裁庭及仲裁员丧失对该案的仲裁管辖权。此外，在仲裁实践中，仲裁庭所审理的争议超过其受案范围，也是提起仲裁管辖权异议的理由之一。因此，对仲裁庭及仲裁员的异议是构成仲裁管辖权异议的重要组成部分。

    （4）对仲裁范围的异议。这是一种常见的仲裁管辖权异议的理由。根据法律规定，仲裁庭通常只能审理一定范围内的民事争议，如果当事人认为仲裁庭受理了超出仲裁范围的争议，就可以提出异议，从而否定仲裁庭享有对这一争议的仲裁管辖权。

    2.仲裁管辖权异议提出的时间

    对仲裁管辖权提出异议，是法律赋予当事人的一项权利。但是，提出仲裁管辖权异议，必然导致纠纷的解决处于一种暂缓的状态，因此，绝大多数国家仲裁立法在赋予当事人享有对仲裁管辖权提出异议权利的同时，对当事人的这种权利的行使又作出一定的时间限制。法律通常要求当事人必须在第一次实体答辩之前提出仲裁管辖权异议，否则就可能构成失权。例如，《瑞士关于国际私法的联邦法》第186条规定：“对仲裁庭管辖权的任何异议必须在任何实体答辩前提出。”《德国民事诉讼法》第1040条第2款规定：“对于仲裁庭无管辖权的申诉应当在不迟于实体答辩时提出。”另外，一些仲裁机构的仲裁规则也有类似规定。例如，《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第21条第3款规定：“对仲裁庭无管辖权的抗辩不得迟于在答辩书中或有反诉的情况下，在对反诉的答复中提出。”《瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》第11条第1款规定：“如果被诉人对仲裁协议的有效性或其适用性提出异议，则应当在答辩中提出，并同时说明异议理由。”

    根据我国《仲裁法》第20条第2款的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。由于仲裁庭的管辖权来源于当事人之间自愿签订的有效仲裁协议，有效仲裁协议是仲裁管辖权的依据，因此当事人对仲裁协议效力提出异议实质属于一种对仲裁管辖权异议的理由。我国各个仲裁机构的仲裁规则对此有明确规定。例如，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（2005版）第6条规定：“当事人对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的异议，应当在仲裁庭首次开庭前书面提出；书面审理的案件，应当在第一次实体答辩前提出。”

    在我国的仲裁实践中，当事人对仲裁管辖权有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。当事人未在规定的期限内提出异议的，视为承认该仲裁庭对仲裁案件的管辖权。如果当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理；如果当事人在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的，人民法院不予受理；如果当事人在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。

    （二）仲裁管辖权异议的认定

    各国仲裁立法和实践表明，应当由一定机构对仲裁管辖权异议进行认定。根据我国《仲裁法》第20条的规定，有关认定仲裁管辖权异议的机构主要有两个，即仲裁机构和人民法院。

    1.仲裁机构由仲裁机构作为仲裁管辖权的认定机构的做法只有在个别国家的仲裁立法和少数仲裁机构的仲裁规则中被认可，我国即属于其中之一。按照中国《仲裁法》的规定，对仲裁管辖权异议不是由仲裁庭或仲裁员决定，而是由仲裁委员会决定。确立仲裁机构而非仲裁庭拥有仲裁管辖权的决定权，无论从理论上还是实践中都存在诸多弊端，造成仲裁权的分离，难以保证仲裁员的自主性和独立性，不符合仲裁的效率原则。因此，不妨借鉴目前国际实践中较为普遍采用的由仲裁庭认定仲裁管辖权制度，即通常所称的管辖权/管辖权理论。

    为了协调仲裁委员会与仲裁庭之间在仲裁管辖权认定方面的关系，一些仲裁机构在其仲裁规则中规定：仲裁委员会有权对仲裁案件的管辖权作出决定。如有必要，仲裁委员会也可以授权仲裁庭作出管辖权决定。如果仲裁委员会依表面证据认为存在由仲裁委员会进行仲裁的协议，则可根据表面证据作出仲裁委员会有管辖权的决定，仲裁程序继续进行。仲裁委员会依表面证据作出的管辖权决定并不妨碍其根据仲裁庭在审理过程中发现的与表面证据不一致的事实及/或证据重新作出管辖权决定。因此，在仲裁实践中，对于当事人提出的仲裁管辖权异议，仲裁委员会认为，从表面上看，按仲裁规则进行仲裁的仲裁管辖权可能存在，则仲裁委员会即可以决定仲裁程序继续进行；不影响其后仲裁庭是否采纳该决定，在这种情况下，任何有关仲裁庭管辖权的异议均由仲裁庭自己决定。如果仲裁委员会认为无仲裁管辖权，它将通知当事人仲裁程序不能进行。

    应当明确的是，仲裁案件管辖权提出异议不影响按仲裁程序进行审理，有关仲裁管辖权的决定应当以仲裁委员会的名义而不是以仲裁庭的名义作出。

    2.法院根据《仲裁法》第20条规定，仲裁机构和法院均有权认定仲裁管辖权的异议问题，并且在一定条件下法院享有优先管辖权，即当事人对仲裁管辖权有异议的，一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，可以由人民法院裁定。

    当事人向人民法院申请仲裁管辖权异议的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。

    由法院作为仲裁管辖权的认定机构，在世界上大多数国家仲裁立法中都有所体现，并且通常是赋予法院对于仲裁管辖权异议的最终决定权。即仲裁庭有权认定仲裁管辖权异议，但对于仲裁管辖权异议的最终认定机构是法院。

    四、仲裁庭自裁管辖权理论

    （一）仲裁庭自裁管辖权理论概述

    在仲裁中，一方当事人就仲裁庭对该争议事项是否有管辖权提出异议时，应由谁来决定仲裁管辖权的归属呢？传统观点认为，应当由法院来确定管辖权的归属，仲裁庭在此期间只能等待法院的裁定，以免浪费财力和时间在一个不具有管辖权的仲裁里。为保障仲裁的高效化和自治化，发挥仲裁庭在仲裁中应有的作用，当今仲裁理论与实践开始承认仲裁庭有权对当事人提出的管辖权异议做出裁定，并逐步肯定和确立了仲裁庭自裁管辖权理论。

    仲裁庭自裁管辖权这一问题的产生，普遍被认为在20世纪50年代出自联邦德国的一场争论，即当事人是否可以通过仲裁协议的方式赋予仲裁员对其管辖权作出有拘束力决定的权力。1955年，德国高等法院认为，仲裁员对作为其权限基础的仲裁协议的范围有作出最终决定的权力。同年，该司法判例所确立的仲裁庭自裁管辖理念为国际商会仲裁院的仲裁规则所采纳。但是，该司法判例也引起广泛批评。1977年德国高等法院另一法庭则持不同观点，认为当事人只能另行签订独立的协议赋予仲裁员自裁管辖权的权力，并且该协议的效力还需要接受法院的审查。

    此后，仲裁庭自裁管辖权理论逐渐为有关国际商事仲裁的国际条约所采纳，例如，根据1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第5条第3款规定，仲裁庭可以对仲裁协议是否存在作出决定，并且有权对自己的管辖权做出决定。1966年《欧洲统一仲裁法》完全吸纳了1961年《欧洲国际商事仲裁公约》确定的仲裁庭自裁管辖精神并对其有所扩充，即仲裁庭不仅可以决定自己的管辖权，而且可以直到最终裁决中才作出这一决定，法院只可在关于管辖权的初步裁定或最终裁决作出后实施审查，在前一种情况下仲裁庭还可以不中止仲裁程序。1965年《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》是首个采纳管辖权/管辖权原则的世界性公约，该公约第41条第2款规定，争端一方认为该争端不属于解决国际投资争端中心的管辖范围，或因其他原因不属于仲裁庭的权限范围，应当由仲裁庭加以考虑。并决定是否将其作为先决问题处理，或与该争端的实质问题一并处理。需要强调的是，公约规定的仲裁管辖权异议是由仲裁庭自己来决定，而解决国际投资争端中心对此无决定权。1977年联合国《国际贸易法委员会仲裁规则》第21条和1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第16条第1款均规定，仲裁庭有权就其本身管辖权的争议问题，包括对仲裁协议的存在及效力的异议问题进行裁决。

    在国内仲裁立法方面，法国、英国、德国、瑞士、比利时、荷兰、瑞典、埃及、西班牙、保加利亚、印度、肯尼亚、新加坡等许多国家纷纷通过仲裁立法将仲裁庭自裁管辖权理论予以明确规定，这些规定包括异议的提出时间、异议的内容、管辖权的权限范围及救济程序等内容。例如，《法国民事诉讼法》第1458条规定：“在仲裁庭依据仲裁协议而受理的争议被提交至国家法院时，该法院应当宣告无管辖权。如仲裁员尚未受理案件，除仲裁协议明显无效之外，法院亦应当宣告无管辖权。在上述两种场合，法院得依职权提出解除其管辖权。”美国在实践中也接受了仲裁庭自裁管辖权理论——如果当事人约定由仲裁庭决定仲裁协议的效力与管辖权的，则由仲裁庭来做出决定。

    此外，仲裁庭自裁管辖权理论也已成为仲裁实践的一项重要内容，许多仲裁机构的仲裁规则中同样采纳了仲裁庭自裁管辖权理论，如1998年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第14条规定，仲裁庭有权对其本身的管辖权做出决定，包括对有关仲裁协议的存在或有效性的异议作出决定。再如，《巴黎国际商会仲裁规则》、《香港国际仲裁中心国际仲裁规则》、《美国仲裁协会国际仲裁规则》等，都对仲裁庭的自裁管辖权作出了明确的规定。

    （二）仲裁庭自裁管辖权理论内容

    自裁管辖权是指在仲裁中，仲裁庭享有对其自身的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力等问题作出决定的权力，而不需要事先的法院决定。仲裁庭自裁管辖权理论包含两层含义：其一，仲裁庭无需得到法院的支持即可决定自身的管辖权；其二，对法院在介入仲裁庭管辖权决定的时间和条件上进行合理地限制，以避免法院过早地干预仲裁程序，提高仲裁效率。

    仲裁庭享有这种自裁管辖权，意味着仲裁庭可以不必等待法院的判决，径行裁判自己的管辖权，作出有管辖或者无管辖的决定。换言之，如果当事人向仲裁庭提出仲裁管辖权的异议，仲裁庭不需要为了等待法院的判决而中止仲裁程序，而是由仲裁庭自己来认定仲裁管辖权的归属。即便是在仲裁开始之前，甚至是在仲裁进行的同时，一方当事人向法院提出有关仲裁管辖权的异议，仲裁庭也可继续仲裁程序，直至做出裁决。同时，在仲裁庭做出管辖权决定之前，如果当事人将管辖权异议诉至法院，请求法院确定案件管辖权的归属，此时，法院只要发现有初步证据证明双方当事人之间存在仲裁协议，就应将该案件管辖权交由仲裁庭去行使。可见，自裁管辖权问题讨论的是在仲裁庭及法院之间分配管辖权问题，解决的是管辖权之管辖权问题，所以这种做法又形象地称作管辖权/管辖权原则或者权限/权限原则，仲裁庭自裁管辖权理论又称为管辖权/管辖权理论。

    此外，应当说明的是，仲裁庭所享有的决定其自身管辖权的权力仍是一种司法监督之下的有限权力，仲裁庭对管辖权的决定并非是终局性的，它总是要接受法院的审查，法院往往享有最终的司法决定权。

    （三）我国与仲裁庭自裁管辖权理论

    我国认可仲裁庭自裁管辖权理论，应当体现在我国于1992年批准加入的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》中，该公约第41条明确赋予了仲裁庭自裁管辖权。根据我国《仲裁法》第5条和第20条规定，由仲裁委员会而非仲裁庭来决定管辖权，这与国际通行的由仲裁庭自裁管辖权的立法与实践做法存在差距。为此，对于我国的仲裁机构自裁管辖权是否是真正意义上的自裁管辖权的问题，理论界一直存在争论。有的学者甚至认为，从我国现有的仲裁立法规定由仲裁机构来决定仲裁管辖权以及赋予法院直接处理仲裁管辖权异议的优先管辖权来看，不可能得出我国已经接受了仲裁庭自裁管辖权的结论。

    目前，多数学者认为，《仲裁法》这种规定明显与国际社会的仲裁庭自裁管辖权的普遍立法状况不相吻合，不符合自裁管辖权的立法目的，造成管辖权的决定权与案件审理权脱节，容易形成两种决定的尴尬局面，使有关管辖权的决定与仲裁庭对实体问题作出的结论不一致，而且在某些场合下，有关管辖权问题的争议与实体问题的争议并不能截然分开，在这种情况下，就会令人无所适从。同时，该做法具有浓厚的行政干预色彩，而且还易导致仲裁庭过分依赖于仲裁机构，丧失其必要的自主性和独立性，进而影响到案件的公正审理，也会使案件审理的专业水准大打折扣。此外，由仲裁机构作管辖权决定会使仲裁庭在审理案件过程中缺乏应有的灵活性，这将严重妨碍仲裁庭的效率。因此，我国仲裁理论与实践界广泛赞同让我国的仲裁立法与实践同国际通行做法相接轨，弱化仲裁机构在决定仲裁管辖权方面的作用，还权于仲裁庭，让仲裁庭拥有仲裁管辖权的决定权。

    1.根据我国《仲裁法》的规定，选项所列哪些纠纷当事人申请仲裁，仲裁委员会不予受理？（）

    A.吴素华的生父母与养父母就是否解除收养关系发生的争议。

    B.马本生与李有英夫妇因是否离婚发生的争议。

    C.程新亮向夏华借款人民币1万元，双方现因返还借款问题发生的争议。

    D.裕华贸易公司总裁陈跃解除了其部门经理齐磊的职务，齐磊不服，因此与裕华贸易公司发生争议。

    2.上海市兴隆公司与宁波市环宇公司在东台签订了一份贸易合同，该合同履行地在温州市。合同中的仲裁条款约定：如本合同发生争议，提交东台市仲裁委员会仲裁。现兴隆公司与环宇公司发生合同纠纷，兴隆公司欲申请仲裁。

    请根据以下所给的假设条件分析问题：

    假设东台市未设仲裁委员会，但上海、宁波、温州三个市均设立了仲裁委员会，兴隆公司提交宁波仲裁委员会仲裁。宁波仲裁委员会受理了该仲裁申请，环宇公司认为，宁波仲裁委员会无仲裁管辖权。据此，环宇公司有权向谁申请认定仲裁管辖权的异议？并说明理由。请为环宇公司写出仲裁管辖权异议的要点。

    1.什么是仲裁范围？简述仲裁范围的特征。

    2.简述我国仲裁法关于仲裁范围之规定。

    3.试述仲裁管辖权的取得。

    4.简述我国仲裁管辖权异议的提出和认定。

    5.试述仲裁庭自裁管辖权理论。

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