内容导读

    仲裁协议是当事人自愿将他们之间所发生或者可能发生的、特定的民商事纠纷提交仲裁解决的共同意思表示。仲裁协议是一种特殊的合同，在性质、形式、内容、效力等方面具有鲜明的特征。现代仲裁制度普遍要求仲裁协议采取书面形式，同时又对书面形式作出宽松的解释。除了形式要件外，仲裁协议还必须符合有关的主体要件和内容要件，才能依法对当事人、仲裁机构和仲裁员以及法院产生约束力。不符合有效要件的仲裁协议无效；有效的仲裁协议也可能因为当事人放弃等原因而失效。但在确认仲裁协议效力的时候，应当以仲裁协议独立性原则为指导，将仲裁协议与相关的主合同分离开来单独进行判断。

    第一节 仲裁协议概述

    一、仲裁协议的概念

    仲裁协议（arbitration agreement）又称仲裁契约、仲裁合同，是指当事人自愿将他们之间所发生或者可能发生的、特定的民商事纠纷提交仲裁解决的共同意思表示。

    仲裁协议的概念包含以下要素：

    （1）仲裁协议是一种契约，是当事人各方共同的意思表示。作为一种契约，仲裁协议体现的是当事人的共同合意，即各方当事人一致同意将纠纷提交仲裁解决。没有当事人的一致同意，任何一方当事人均不得单方面申请仲裁。

    （2）仲裁协议是一种程序性契约，其内容不是就当事人的实体权利义务达成合意，而是就程序性权利义务达成合意，即将特定的争议提交仲裁解决，放弃诉权。仲裁协议反映了当事人对争议解决方式的选择，因而是一种程序性契约而非实体性契约。

    （3）仲裁协议是当事人各方就特定的民商事纠纷所达成的提交仲裁解决的契约。仲裁协议的标的是当事人之间的、特定的民商事纠纷，包括已经发生的争议（existing dispute）以及将来可能发生的争议（future dispute）。对于已经发生的争议，当事人可以约定提交仲裁解决；对于现在尚未发生、但将来可能发生的争议，现代各国也都普遍允许当事人事先约定提交仲裁解决，但必须是与当事人之间特定的法律关系相关联的争议。

    仲裁作为一种民间性的纠纷解决机制，其核心和基础在于当事人的意思自治。仲裁协议正是当事人意思自治的集中体现。当事人通过仲裁协议，自愿选择仲裁方式来解决他们之间已经发生或者可能发生的特定争议，并自愿接受仲裁裁决的约束，放弃寻求国家司法救济的权利。如果没有各方当事人自愿达成的仲裁协议，任何当事人均无权限制对方的诉权、不能单方面申请仲裁。而仲裁机构作为民间性组织，没有强制性管辖权，之所以能够对纠纷进行仲裁，完全在于当事人的协议授权。因此，仲裁协议被认为是现代仲裁制度的基石。一项有效的仲裁协议不仅是当事人将其争议提交仲裁的依据，也是仲裁庭对争议取得管辖权的依据，更是仲裁排除国家司法权干预的前提，是整个仲裁程序得以顺利进行以及仲裁裁决得到司法承认并执行的保障。我国《仲裁法》第4条对此有明确规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”

    二、仲裁协议的特性

    仲裁协议是一种特殊的合同。与一般的民商事合同相比，仲裁协议具有如下特征：

    1.仲裁协议性质的复杂性

    仲裁协议的法律性质具有复杂性。关于仲裁协议的性质虽然众说纷纭，有程序法契约说、实体法契约说、混合契约说以及独立类型契约说等，但无论哪一种观点都无法否认仲裁协议包含实体法和程序法两种因素。一方面，仲裁协议是当事人对其私权的一种处分方式，是契约自由原则在纠纷解决领域的延伸，是当事人意思自治在公法领域渗透、扩张的结果。因此仲裁协议的订立要遵守契约法的基本原则和一般要求，例如当事人主体资格、契约的成立等。另一方面，仲裁协议的内容是约定争议的解决方式，其目的在于约束当事人行使诉权，排除法院的司法管辖权，从而使仲裁协议具有妨诉抗辩的效力。当事人订立仲裁协议的目的是将纠纷提交仲裁，并形成具有法律约束力的仲裁裁决。从内容和效力等方面来看，仲裁协议具有程序法契约的性质，要受程序法的规范。

    2.仲裁协议的间接性

    仲裁协议的内容虽然与当事人之间的民商事法律关系有关，但仲裁协议并不是对民商事权利义务直接作出约定和处分，而是约定了民商事纠纷的解决方式，处分的是当事人的程序性权利，通过仲裁进而确定当事人之间的实体权利义务。因此，仲裁协议具有间接性。

    3.仲裁协议效力的广延性

    普通的民商事合同，其效力具有相对性，只能约束合同的双方当事人，对于合同以外的其他人则无约束力。而仲裁协议的效力则具有广延性。首先，仲裁协议的双方当事人要受仲裁协议的约束，其争议只能通过仲裁解决，不能向法院起诉。其次，仲裁协议的效力及于仲裁机构和仲裁员。当事人协议选择仲裁的，实际上是赋予仲裁机构或仲裁员对其纠纷进行裁决的权力。对于常设仲裁机构而言，只要仲裁协议有效，对协议中约定的争议事项进行仲裁不仅是一项权利同时也是一项义务，仲裁机构不得拒绝当事人的仲裁申请。在仲裁过程中，仲裁庭还要受当事人协议约定的仲裁事项、程序规则等的约束。再次，仲裁协议对法院也具有约束力。当事人就民商事争议达成有效仲裁协议的，即排除了任何法院对该争议事项的管辖权，法院不得受理当事人的起诉；对于依据该仲裁协议所作出的仲裁裁决，有关法院还有义务强制执行。

    4.仲裁协议的附条件性

    虽然仲裁协议对当事人、仲裁人以及有关法院具有广泛的约束力，但仲裁协议是附停止条件的，并非一经成立就立即生效、必须履行。在现实中，大部分仲裁协议都是在争议发生前达成的，只有待争议实际发生以后仲裁协议才有履行的必要，才可能发生实际效力。并且，即使争议已经发生，但如果当事人可以自行协商解决或经人调解解决的，仲裁协议也不会实际履行。也就是说，只有当事人之间发生了协议范围内的争议且无法自行解决的，才有履行的必要。“发生了无法自行解决的争议”是履行仲裁协议的必要条件。

    5.仲裁协议的要式性

    即仲裁协议必须具备合法的形式，通常应当以书面形式订立。由于仲裁协议的性质和效力具有特殊性，为了规范仲裁协议的订立，各国仲裁法普遍要求仲裁协议采取书面形式，并且需要具备法定的内容，口头仲裁协议一般无效。虽然随着仲裁理论和仲裁实践的发展，各国仲裁法对仲裁协议“书面形式”的要求越来越宽容，但绝大多数国家仍然没有放弃对仲裁协议书面形式的要求。

    6.仲裁协议的独立性

    仲裁协议虽然以特定的民商事法律关系为基础，但其效力具有相对的独立性，即使该法律关系无效、失效甚至不存在，都不影响仲裁协议本身的效力。即使是存在于合同中的仲裁条款也不受主合同是否有效的影响，并不因主合同的无效、失效或者不存在而必然无效、失效或者不存在。

    7.仲裁协议的客体和内容具有同一性

    仲裁协议的客体是一种特殊的行为，即将协议约定的争议事项提交仲裁解决，并受仲裁裁决的约束。这对于双方当事人是共同的，即在约束上有双向同一性。而一般的民商事合同，客体则呈对应性，例如买卖合同的客体是买卖行为，表现为买方支付货款的行为和买方交付货物的行为，买与卖是相互对应的。

    从内容来看，仲裁协议是关于当事人程序性权利义务的约定，当事人的这种程序性权利义务是同一的，即权利同时也是义务。例如当事人依据仲裁协议将争议提交仲裁解决而不能向法院起诉，这既是其权利，又是其义务。并且，权利义务的同一性对双方当事人都是如此，双方当事人共同追求争议的仲裁解决。而在一般的民商事合同中，双方当事人追求的是利益互补，其权利义务具有对应性和互易性，一方的权利往往是另一方的义务，一方的义务则对应另一方的权利。

    三、仲裁协议的种类

    实践中的仲裁协议多种多样，可以根据不同的标准进行分类。

    （一）根据仲裁协议订立的时间划分

    根据仲裁协议订立的时间，可以分为事先仲裁协议和事后仲裁协议。对于已经发生的争议，当事人可以订立仲裁协议约定仲裁解决；对于现在尚未发生、但将来可能发生的特定争议，当事人也可以订立仲裁协议约定仲裁解决。例如，我国《仲裁法》第16条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”大多数国家的仲裁法都有类似的规定。例如《瑞典仲裁法》第1条规定：“当事人可以自行解决的任何争议，均可以依照协议，提交给一名或数名仲裁员作出决定。这种协议可以与协议中写明的法律关系有关的将来才发生的争议相关。”联合国《国际商事仲裁示范法》第7条也规定：“仲裁协议是指当事人同意将他们之间一项确定的契约性或非契约性的法律关系中已经发生或可能发生的一切争议或某些争议交付仲裁的协议。”联合国《承认及执行外国仲裁裁决的公约》（以下简称《纽约公约》）第2条第1款规定：“当事人以书面协定承允彼此间所发生或可能发生之一切或任何争议，如关涉可以仲裁解决事项之确定法律关系，不论为契约性质与否，应提交仲裁时，各缔约国应承认此项协定。”在纠纷发生前订立的仲裁协议称为事前仲裁协议；在纠纷发生后订立的仲裁协议称为事后仲裁协议。在实践中，事前的仲裁协议占绝大多数。

    （二）根据订立仲裁协议的意思表示方式划分

    根据订立仲裁协议的意思表示方式，可以分为明示仲裁协议和默示仲裁协议。

    1.明示仲裁协议是当事人以口头或书面形式明确、积极地表示将争议交付仲裁的意思而达成的仲裁协议。明示仲裁协议又可以分为口头的仲裁协议和书面的仲裁协议。

    2.默示仲裁协议是指在既无口头又无书面仲裁协议的情况下，一方当事人向仲裁机构申请仲裁，另一方当事人未提出异议而参加仲裁并对争议实体问题进行辩论，即双方当事人都以实际行动接受仲裁从而默认了仲裁协议。

    世界上大多数国家都要求仲裁协议以明示方式订立，但也有国家例外地承认默示仲裁协议。例如《德国民事诉讼法典》第1031条规定：“仲裁协议必须载于当事各方签字的文件中，或者载于往来的书信、电传、电报或可提供协议记录的其他电讯手段中。在仲裁程序中对主要事实进行应诉的行为可以弥补形式上的缺陷。”《国际商事仲裁示范法》第7条备选案文一虽然要求“仲裁协议应为书面形式”，但同时又规定“仲裁协议的内容以任何形式记录下来的，即为书面形式，无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是其他方式订立的”，实际上也承认默示仲裁协议。《英国仲裁法》第5条规定，在仲裁或司法程序中当事人进行书面文件交换时，一方当事人主张存在仲裁协议，另一方当事人未作否认表示的，即构成一项书面仲裁协议，其实质是通过对书面仲裁协议的扩大解释而认可了默示的仲裁协议。我国澳门《自愿仲裁法》也承认默示仲裁协议。法国的司法实践中并不要求必须正式地、特别地订立一项仲裁协议以明确表示仲裁意愿，根据合同状况、当事人行为和当事人间的习惯商业关系，可以推定当事人已经接受含有仲裁条款的合同。美国的一些司法判例也认定，合同中仲裁条款可以通过实际履行方式表示接受。

    根据我国《仲裁法》第16条的规定，我国是不承认默示仲裁协议的，也不承认口头仲裁协议，只承认以书面方式订立的明示仲裁协议。值得注意的是，自2005年5月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条中规定“在仲裁申请书和仲裁答辩书的交换中一方当事人声称有仲裁协议而另一方当事人不做否认表示的，视为存在书面仲裁协议”，显然是承认默示仲裁协议的。

    （三）根据仲裁协议订立的形式划分

    根据仲裁协议订立的形式，可以分为口头仲裁协议和书面仲裁协议。口头仲裁协议和书面仲裁协议的区别在于仲裁协议是否表现为书面的文件。口头仲裁协议是指当事人双方没有将已经达成的仲裁合意写成书面文件，只是在口头上达成了一致。

    如前所述，基于仲裁协议特殊的法律性质和法律效力，绝大多数国家的仲裁法均规定仲裁协议采取书面形式。有关仲裁的国际立法通常也要求仲裁协议应以书面形式订立，例如《纽约公约》将书面形式规定为各缔约国承认仲裁协议的前提；《国际商事仲裁示范法》第7条备选案文一“仲裁协议的定义和形式”中也要求“仲裁协议应为书面形式”。只有少数国家允许以口头方式订立仲裁协议，例如德国1998年以前的旧民事诉讼法典规定，如果仲裁协议的主体是商人，可以口头形式订立协议。1998年《德国民事诉讼法典》修订，不再区别对待商人之间签订的仲裁协议，在仲裁协议的形式上也没有采用“书面形式”这一措辞，而是对仲裁协议的形式作了非常宽泛的规定，实际上也是承认口头仲裁协议的。《英国仲裁法》虽然强调仲裁协议的书面形式，但也承认有记录的或者能够证明的口头仲裁协议。此外，有些国家的仲裁法对仲裁协议的形式不作任何规定，仲裁协议无论是采取书面形式还是口头形式订立，均可获得承认。例如《瑞典仲裁法》仅规定“当事人可以自行解决的任何争议，均可以依照协议”提交仲裁，但没有对仲裁协议的形式作出规定。丹麦法律对仲裁协议的形式也无特别要求。《国际商事仲裁示范法》第7条备选案文二也仅仅规定了“仲裁协议的定义”，未规定仲裁协议的具体形式。

    根据我国《仲裁法》第16条的规定，在我国进行仲裁，必须订立书面的仲裁协议，口头的仲裁协议无效。

    四、仲裁协议的书面形式

    仲裁协议作为一种特殊的程序法契约，不同于以民商事实体权利义务为内容的普通私法契约。当仲裁逐渐法律化、制度化以后，各国仲裁立法以及国际仲裁立法普遍赋予仲裁协议和仲裁裁决特殊的法律效力，并要求仲裁协议必须具备合法的形式。到了现代，绝大多数国家都要求仲裁协议必须采用书面形式，但对何谓“书面”的规定则越来越宽泛；也有些国家允许仲裁协议以口头形式订立，甚至承认默示的仲裁协议；还有些国家对仲裁协议的形式不做具体要求。概括而言，仲裁协议包括以下几种形式：书面仲裁协议、口头仲裁协议以及默示的仲裁协议。口头仲裁协议和默示仲裁协议容易遇到法律障碍，因此在实践中应用较少，前文已经有所论及，此处不再赘述。下文主要讨论书面仲裁协议。

    （一）关于仲裁协议“书面”形式的扩大解释

    由于仲裁协议不仅对当事人有约束力，对仲裁庭以及法院也具有一定的约束力，因此仲裁协议不仅需要当事人双方的合意，而且还需要以仲裁庭以及法院认可的形式表现出来。各国仲裁法普遍要求仲裁协议应当采用书面形式，因为“对仲裁协议书面形式的要求至少起到了一种自我证明的作用。当事人通过一项有效的仲裁协议排斥了国家的司法管辖权，而将他们之间发生的相关纠纷交由私人纠纷解决机制解决，无论如何都是一项重大的民事法律行为，因此，要求存在一个清楚、明确和有效的仲裁协议是适当的”。

    虽然大多数国家都要求仲裁协议必须采取书面形式，但对于如何认定“书面（writing or written）”形式则有不同的规定。早期的仲裁立法对仲裁协议的形式实行严格的控制。有的国家不仅要求仲裁协议采取书面形式，而且还规定了特别的手续，如委内瑞拉要求仲裁协议需经法院批准才生效；西班牙、葡萄牙等国家要求仲裁协议必须进行公证。

    各国仲裁法对仲裁协议书面形式的规定过于严格且存在分歧，极容易导致仲裁协议因不符合有关国家对书面仲裁协议的要求而无效，不利于当事人仲裁愿望的实现。《纽约公约》第2条第2款首次对仲裁协议的书面形式作了统一规定：“称书面协定者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。”该公约在一定程度上放宽了对仲裁协议书面形式的要求，但将书面形式分为两类，仍然过于严格且过于狭窄。

    现代仲裁制度倾向于对“书面”作宽泛的扩大解释，以最大程度地保证当事人真实的仲裁意愿能够实现，使仲裁协议不因形式上的瑕疵而导致无效。例如1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第7条第2款将书面形式概括为五种：①仲裁条款；②当事各方签字的仲裁协议书；③载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中的仲裁协议；④当事一方声称有仲裁协议而他方不否认的申诉书或答辩书；⑤援引载有仲裁条款且构成合同一部分的参照文件。2006年该条文经修订后重新通过，进一步放松了对仲裁协议书面形式的要求。修订后的《国际商事仲裁示范法》第7条有两个备选案文，备选案文一“仲裁协议的定义和形式”第2款规定：“仲裁协议应为书面形式。仲裁协议的内容以任何形式记录下来的，即为书面形式，无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是其他方式订立的。电子通信所含信息可以调取以备日后查用的，即满足了仲裁协议的书面形式要求。仲裁协议如载于相互往来的索赔声明和抗辩声明中，且一方当事人声称有协议而另一方当事人不予否认的，即为书面协议。在合同中关联到含有仲裁条款的任何文件的，且此种关联可使该仲裁条款成为该合同一部分，即构成书面形式的仲裁协议。”备选案文二“仲裁协议的定义”对仲裁协议的形式则根本不做任何要求。

    《国际商事仲裁示范法》颁布后，许多国家均参照示范法对仲裁协议的书面形式作出宽泛的要求。例如1996年《英国仲裁法》第5条规定：“本篇规定只适用于仲裁协议为书面形式，以及当事人为本部分之目的而签订的其他任何书面协议。以下协议都是书面的仲裁协议：（1）协议是书面形成的，无论当事人签署与否；（2）协议是通过电讯交换方式书面形成的；（3）协议是能够被书面证明的。如果当事人不是以书面方式，而是通过援引某项书面条款达成协议的，则此协议是书面协议。如果协议不是书面形成的，而是由当事人一方记录下来，或者经协议当事人授权的第三方记录下来，则此协议是能被书面证明的协议。在提交仲裁或起诉时的书面文件交换中，当事人一方向对方主张存在非书面的协议而对方在答辩中又不否认的，即构成在当事人之间存在所主张的书面协议。本篇所指任何书面的或以书面形成的协议，均包括以任何方式所做的记录。”1998年《德国民事诉讼法典》对仲裁协议的形式没有采用“书面形式”这一措辞，而是规定“仲裁协议必须载于当事各方签字的文件中，或者载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中”。仲裁协议载于一方当事人传递给另一方当事人或者第三人传递给双方当事人的文件中，且此文件的内容在未及时按交易惯例提出异议时被视作合同的一部分，则仲裁协议的形式要求视作已经满足。若满足了前述形式要求的合同中关联到一项载有仲裁条款的文件，且此关联足以使该仲裁条款构成合同的一部分，即构成一项仲裁协议。如，在海运提单中明确援引了载于租船合同中的仲裁条款，那么该提单之签发即证明达成仲裁协议。消费者是一方当事人的仲裁协议必须制成由各方当事人亲笔签署的文件，且该文件中除了仲裁程序外不得包含其他约定，但经公证的仲裁协议除外。在仲裁程序中对主要事实进行应诉的行为可以弥补形式的缺陷。

    （二）书面仲裁协议的类型

    从有关仲裁立法以及仲裁实务来看，书面仲裁协议主要包括以下几种类型：

    1.仲裁条款

    仲裁条款是指各方当事人在其所签订的民商事合同中订立的将有关该合同的争议提交仲裁解决的条款。仲裁条款具有如下特征：

    （1）从与主合同的关系来看，仲裁条款既具有一定的依赖性，又具有相对的独立性。

    1）依赖性表现在：①从形式上看，仲裁条款依附于民商事合同之中，是合同条款的一个组成部分。②仲裁条款中所约定的仲裁事项，限于因履行主合同而产生或者与主合同有关的争议，否则不能作为仲裁的对象。③仲裁条款以主合同发生争议为生效条件，如果主合同未发生任何争议，仲裁条款则不生效，无需履行。④主合同的内容往往对仲裁条款的内容有影响。如仲裁条款往往选择主合同签订地或履行地的仲裁机构作为纠纷的裁决者；主合同中选择适用的实体法同时也是仲裁条款中选择适用的法律等。

    2）独立性表现在：①仲裁条款的效力独立。主合同的变更、解除、终止、无效或失效，均不影响仲裁协议的效力。②仲裁条款的内容独立。主合同的内容主要是规定当事人之间的实体性权利义务，而仲裁条款的内容则是规定当事人之间的程序性权利义务，规定纠纷的解决方式。

    （2）从订立时间来看，仲裁条款只能在争议发生前订立，即只适用于将来可能发生的争议。因为，仲裁条款包含于主合同之中，合同订立时，争议尚未发生，仲裁条款只能适用于将来可能发生的合同争议。

    （3）从适用范围来看，仲裁条款只适用于合同纠纷。仲裁条款依附于当事人所订立的民商事合同，仲裁条款中约定的仲裁事项，限于因履行合同所发生的争议或者与合同有关的争议。

    仲裁条款是实践中最为常见的一种仲裁协议。为了指导和方便当事人订立仲裁条款，并吸引当事人选择本机构进行仲裁，许多常设仲裁机构都制订了示范仲裁条款，供当事人在签订合同时选择适用。例如：

    英国伦敦国际仲裁院的示范仲裁条款：“本合同发生的或与本合同有关的任何争议，包括合同的成立、有效性或终止等任何问题都根据《伦敦国际仲裁院仲裁规则》提交仲裁并作出最后裁决，该规则应被认为是通过关联并入了本条款。”

    瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院的示范仲裁条款：“任何与本合同有关的争议，均应根据《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》通过仲裁最终解决。”当事人还可对仲裁条款作如下补充：“仲裁庭应由……名成员（或独任仲裁员）组成”；“协议规定的事项应受……（国家或地区）的法律支配”；“仲裁程序中应使用……（语言）”。

    中国国际经济贸易仲裁委员会的示范仲裁条款：“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”

    2.仲裁协议书

    仲裁协议书是指当事人经自愿协商，一致同意将他们之间已经发生或可能发生的特定争议提交仲裁解决的单独的书面协议。与仲裁条款对比，仲裁协议有如下特点：

    （1）仲裁协议书是完全独立的协议，并不以当事人之间存在民商事合同为基础和载体，无论是仲裁协议的形式还是内容都不依赖于其他合同。

    （2）仲裁协议书的订立时间灵活，既可以在争议发生前订立，也可以在争议发生后订立；既适用于已经发生的争议，也适用于将来可能发生的争议。

    （3）仲裁协议书的适用范围广泛，不仅适用于合同纠纷，也适用于合同以外的其他财产权益纠纷，主要是指侵权纠纷。侵权纠纷的当事人之间往往并无合同关系，无法通过仲裁条款的形式选择仲裁，但当事人可以通过仲裁协议书的形式单独约定仲裁。

    （4）仲裁协议书的内容较为丰富。仲裁协议书是双方当事人专门就仲裁问题订立的单独协议，当事人在协商订立仲裁协议的过程中考虑的问题往往更加全面，通常包括仲裁事项、仲裁机构、仲裁地点、仲裁庭的组成、仲裁实体法的适用、仲裁规则等问题，内容较为丰富。

    3.存在于往来函电中的仲裁协议

    所谓存在于往来函电中的仲裁协议，是指当事人各方通过书信函件、电子数据交换、电子邮件、电报、电传、传真等方式经过互相协商、讨论，所达成的以仲裁方式解决特定争议的一致意见。这种仲裁协议与前述两种典型的仲裁协议不同。无论是单独的仲裁协议书还是合同中的仲裁条款，其本身就是一个完整的合同或者存在于一个独立的合同文件中。而存在于往来函电中的仲裁协议虽然也体现了当事人各方选择仲裁的共同合意，也是由要约和承诺两部分构成，但关于仲裁协议的要约与承诺往往存在于双方当事人的往来函电之中，并非集中反映和存在于同一文件上。因此，这种仲裁协议是否有效成立，在认定上存在一定的难度。

    4.通过援引达成的书面仲裁协议

    所谓通过援引达成的书面仲裁协议是指当事人之间并没有直接订立仲裁协议，但在其签订的合同中或者往来的函电中提及其他含有仲裁内容的文件，只要此种提及反映了当事人真实的意思表示，并且可使该仲裁意思与当事人间的合同相关联从而成为该合同的一部分，即构成援引的仲裁协议。我国最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（以下简称《仲裁法解释》）第11条规定：“合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的，发生合同争议时，当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。涉外合同应当适用的有关国际条约中有仲裁规定的，发生合同争议时，当事人应当按照国际条约中的仲裁规定提请仲裁。”

    5.能够被其他书面文件证明或以其他形式记录的仲裁协议

    现代国家支持和鼓励仲裁政策的表现之一，就是为了保证仲裁协议的有效性而对“书面”形式作扩大解释，越来越多的国家以及国际组织规定：如果当事人未能订立书面的仲裁协议，但能够提供书面文件证明仲裁协议的存在，或者以其他可见形式（visible form）或有形形式（tangible form）记录的仲裁协议，均视为构成书面仲裁协议。

    第二节 仲裁协议的有效要件

    所谓仲裁协议的有效要件，是指法律规定的仲裁协议有效成立所必须具备的基本要素。仲裁协议作为现代仲裁制度的基石，必须符合法律规定的有效要件，才能产生应有的法律效力。现代国家对仲裁的支持与鼓励，也是以有效的仲裁协议为前提的。因此，各国仲裁法以及一些国际仲裁公约都对仲裁协议的有效要件作了明确的规定。不过，由于各国的法律传统和仲裁理论及实践都有所不同，对仲裁协议有效要件的规定也存在明显差异。本节主要根据我国《仲裁法》对仲裁协议的有效要件进行探讨。

    根据《仲裁法》的规定，仲裁协议的有效要件包括三个方面：

    一、仲裁协议的主体要件

    仲裁协议的主体要件是指订立仲裁协议的当事人应当具有法律规定的缔约资格和缔约民事行为能力。它是当事人缔结有效仲裁协议的法律资格，是民商事缔约能力在仲裁领域中的体现。

    1.缔约资格

    当事人的缔约资格是指订立仲裁协议的主体必须是协议所涉及的民商事法律关系的利害关系人。与仲裁协议所涉法律关系无利害关系的其他人，如无合法代理权，则没有就该法律关系签订仲裁协议的缔约资格。由利害关系人或其合法代理人签订的仲裁协议，才能对缔约人产生法律上的约束力。

    2.缔约能力

    缔约能力是指当事人签订仲裁协议的民事行为能力。仲裁协议事关当事人的重大利益，并且对仲裁庭和法院也将产生特殊的约束力，因此签订仲裁协议的当事人应当具有完全民事行为能力。不具有完全民事行为能力的主体所订立的仲裁协议无效。我国《仲裁法》第17条第2项对此作了明确规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议无效。”

    各国仲裁立法和国际仲裁立法对仲裁协议主体缔约能力的规定与我国基本相同。例如《纽约公约》第5条规定：“仲裁协议之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，该仲裁协议得以拒绝承认和执行。”《国际商事仲裁示范法》第36条规定：“仲裁协议的当事一方欠缺行为能力，上述协议是无效的。”

    当事人是否具有缔约能力，需要区分自然人和非自然人两种情况。

    （1）自然人的缔约能力。根据我国《民法通则》和司法解释的规定，十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力；已满十六周岁不满十八周岁的公民，以其劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人；不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人。不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人；不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。具有完全民事行为能力的自然人具有订立仲裁协议的缔约能力，而无民事行为能力人、限制民事行为能力人则无订立仲裁协议的缔约能力，发生民商事争议需要进行仲裁的，应当由其监护人作为法定代理人代为订立仲裁协议。

    （2）非自然人的缔约能力。非自然人在我国主要是指法人和非法人的其他组织。法人和其他组织的民事行为能力与民事权利能力完全一致，因此法人和其他组织自依法成立之日起就具有订立仲裁协议的缔约能力，其缔约能力由法人的法定代表人或其他组织的主要负责人具体实现。

    二、仲裁协议的形式要件

    仲裁协议是一种特殊的要式合同，应当符合法律规定的形式要件。如前文所述，现代仲裁制度原则上要求仲裁协议采取书面形式，但对“书面”的解释却越来越宽泛。

    我国《仲裁法》及有关司法解释对仲裁协议的书面形式也做了明确要求。《仲裁法》第16条第1款规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”《仲裁法解释》第1条规定：“仲裁法第16条规定的其他书面形式的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。”从上述规定可以看出，我国对“书面”形式也是作广义的理解，但与《国际商事仲裁示范法》以及英国、德国、瑞典等国的仲裁法相比，我国法律对仲裁协议的形式要求还是相当严格的，只承认当事人之间以书面形式订立的仲裁协议，对于口头仲裁协议和默示的仲裁协议则不予认可。

    三、仲裁协议的内容要件

    仲裁协议的内容要件是指仲裁协议的内容应当合法，是一份完整、有效的仲裁协议必须具备的实质性的积极要件。我国《仲裁法》第16条第2款规定：“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”

    （一）请求仲裁的意思表示

    仲裁协议的实质就是双方当事人约定将特定争议提交仲裁解决的共同的意思表示。因此，双方当事人请求仲裁的意思表示是仲裁协议最基本、最重要的内容，也是仲裁协议得以成立的前提条件。

    请求仲裁的意思表示，应当符合以下条件：

    （1）仲裁协议必须是所有当事人在协商一致基础上的共同意思表示，反映了当事人双方选择仲裁的共同意愿，而非某一方当事人的单方意愿。

    （2）当事人双方的仲裁意愿应当在仲裁协议中明确、具体地表达出来。无论是采用仲裁条款的形式，还是其他的协议形式，当事人都必须明确表示愿意将其争议提交仲裁解决。

    （3）双方当事人请求仲裁的意思表示应当自愿、真实。任何一方当事人及其他人均不得迫使对方违背自己的真实意愿接受仲裁协议。

    但在仲裁实践中，仲裁意思表示有瑕疵的情况比较复杂，如果不考虑当事人是否出于恶意，将不符合自愿性、真实性的仲裁协议一律归于无效，则可能会有失公平，不利于促进仲裁事业的发展。因此，意思表示有瑕疵的仲裁协议，应当根据不同情况区别对待：

    第一，如果一方当事人出于恶意，采取胁迫手段迫使对方订立的仲裁协议，应当无效。胁迫是指一方当事人以将来要发生的损害或者以直接发生损害相威胁，造成他方精神上的巨大压力或恐惧，或者直接对他方身体施加暴力强制的行为。通过胁迫而达成的仲裁协议明显违背了仲裁的自愿性，侵犯了被胁迫方当事人的合法权益，因而当然无效。我国《仲裁法》第17条第3项规定：“一方采取胁迫手段，迫使对方订立的仲裁协议无效。”

    第二，如果当事人非出于恶意，由于重大误解而订立的仲裁协议，原则上有效。当事人的误解包括对法律误解和对对方当事人正当意思表示的误解。如误认为对仲裁裁决不服可以向法院起诉，或误认为只要主合同无效，仲裁条款就当然无效等。如果是单方的重大误解，另一方当事人对误解的产生并无恶意，此种情况下主张仲裁协议无效显然有失公允；相反，承认仲裁协议有效，并不会对误解方当事人造成明显的损失。如果双方当事人均有重大误解，也没有必要否定仲裁协议的有效性，因为双方当事人完全可以合意放弃仲裁协议从而使其失效。从我国《仲裁法》的规定来看，并没有将由于重大误解而订立的仲裁协议列入仲裁协议无效的情形，可以理解为此种仲裁协议只要符合其他要件，即为有效的仲裁协议。

    第三，如果一方当事人出于恶意，采取欺诈手段或者乘人之危迫使对方订立的仲裁协议是否有效，存在争议。一般的民事行为或者普通的民商事合同，如果采取了欺诈手段或者乘人之危，将导致行为或合同无效，或者导致合同的变更或撤销。我国的《民法通则》以及《合同法》对此有明确的规定。《民法通则》第58条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。”《合同法》第52条规定了合同无效的几种情形：“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；……”第54条第2款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”可以看出，我国民事实体法对欺诈、乘人之危所规定的法律后果与胁迫的法律后果基本是相同的。仲裁协议可以说是民事行为或民事契约在纠纷解决领域的特殊延伸，因此，有学者提出，采取欺诈手段或者乘人之危订立的仲裁协议与采取胁迫手段订立的仲裁协议应当同样归于无效，因为这些情形都是始于一方当事人的恶意。但是实践中对于此种仲裁协议是否应认定为无效存在争议。首先，我国《仲裁法》所规定的仲裁协议无效情形并不包括采取欺诈手段或者乘人之危迫使对方订立的仲裁协议。仲裁协议的无效，不仅关系到当事人之间的纠纷能否通过仲裁方式解决，还关系到仲裁机构及法院的管辖权，甚至关系到仲裁裁决的效力与执行问题。在法无明文规定的情况下认定此种仲裁协议无效，极易引起质疑和不满。其次，虽然《民法通则》和《合同法》中将“欺诈”和“乘人之危”规定为无效或可撤销、可变更的情形，但上述法律规定能否直接适用于仲裁协议还存在一定的障碍。一方面，仲裁协议并不是普通的民事行为或合同，而是程序法上的行为或程序性契约，仲裁协议的法律适用显然不能完全等同于普通契约的法律适用。另一方面，从1986年《民法通则》到1999年《合同法》，法律对意思表示瑕疵的法律规制也在发生变化。《民法通则》规定，欺诈、胁迫或者乘人之危将一律导致民事行为无效。《合同法》则规定，欺诈、胁迫或者乘人之危，并不当然导致合同无效，如果受损害方提出请求的，将导致合同撤销或变更；只有当欺诈或胁迫所订立的合同损害国家利益的，合同才无效。《合同法》的变化反映出在尊重当事人意愿的前提下尽量维护合同的有效性。而在程序法领域，即使仲裁协议的订立存在欺诈或乘人之危的情形，一般也不会导致国家利益或社会公益受损。对仲裁协议的尊重和维护已经成为现代仲裁制度的世界性趋势。因此，笔者认为，在《仲裁法》及司法解释未明确规定的情况下，一方采取欺诈手段或者乘人之危迫使对方订立的仲裁协议，原则上应认为有效。

    （二）仲裁事项

    仲裁事项即当事人在仲裁协议中提交仲裁解决的争议事项及其范围，即当事人将何种性质的争议提交仲裁，是将争议的全部还是部分提交仲裁。

    仲裁事项是当事人提出仲裁申请以及仲裁机构受理案件的重要依据，是仲裁协议不可缺少的必备内容。按照国际上通行的做法，当事人只有就仲裁协议中订明的仲裁事项申请仲裁时，仲裁机构才能受理。如果一方当事人将不属于仲裁协议约定范围内的事项提交仲裁，另一方当事人有权提出异议；即使仲裁庭对此作出了仲裁裁决，另一方当事人也有权向法院申请撤销或者不予执行该裁决。我国《仲裁法》第58条以及《民事诉讼法》第213条均规定，裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的，是撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决的法定情形之一。

    根据我国《仲裁法》的规定，仲裁事项应当符合以下要求：

    1.仲裁协议所约定的仲裁事项必须是《仲裁法》允许仲裁的事项即约定的争议事项应当具有可仲裁性（arbitrability）。争议事项具有可仲裁性，这是仲裁协议有效的一个重要前提。《仲裁法》第17条第1项规定：“约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的，仲裁协议无效。”

    大多数国家的仲裁立法和国际仲裁公约都基于对公共利益、社会习俗以及法律政策的考虑，对争议事项的可仲裁性作出明确的规定。我国《仲裁法》也分别从正反两方面作出了规定。《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”根据上述规定，当事人在仲裁协议中约定的争议事项只能限于财产性的争议，涉及身份关系的争议以及具有行政性质的争议，不能约定仲裁。

    2.仲裁协议所约定的仲裁事项应当明确我国《仲裁法》第18条规定：“仲裁协议对仲裁事项……没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”根据该规定，仲裁协议不仅应当约定仲裁事项，而且对仲裁事项的约定必须明确，否则将导致仲裁协议无效。

    仲裁协议所约定的仲裁事项可以是概括的，也可以是具体的。概括的仲裁事项是指仲裁协议并不具体列举应提交仲裁的事项，而是笼统地约定因特定法律关系而发生的一切财产性争议都是仲裁事项。实践中针对将来可能发生的合同纠纷而订立的仲裁协议通常约定概括性的仲裁事项，一般表述为“因履行本合同所发生的或者与本合同有关的一切争议”。对于概括的仲裁事项，一般应尽可能地作广义解释。《仲裁法解释》第2条规定：“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。”具体的仲裁事项是指因具体的某项财产权益而发生的争议。具体的仲裁事项可以适用于已经发生或尚未发生的争议，其范围也不限于合同纠纷。

    （三）选定的仲裁委员会

    我国《仲裁法》规定，当事人在订立仲裁协议的时候，应当明确约定争议事项由哪一个仲裁委员会进行仲裁。仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。从《仲裁法》的规定来看，我国不承认临时仲裁。国内仲裁的当事人在仲裁协议中未明确约定仲裁机构的，任何仲裁机构对当事人之间的争议均无管辖权，仲裁协议因此无法履行。不过在仲裁实践中，如果当事人选择在国外进行仲裁的，则可以根据仲裁地国家的法律约定临时仲裁。

    根据《仲裁法》的规定，我国大中城市，即直辖市和省、自治区人民政府所在地以及有需要的其他设区的市，都设有仲裁委员会。实践中，由于当事人对于法律规定或者对于各个仲裁机构的情况不太熟悉，仲裁协议中约定的仲裁机构可能不完全符合《仲裁法》的规定。对于这样的仲裁协议，过去的仲裁实践往往采取比较严格的标准，认定其无效。例如，约定了两个或两个以上的仲裁机构，即所谓的“浮动仲裁协议”（floating arbitration agreement）；约定的仲裁机构名称不准确，如将“北京仲裁委员会”写成“北京市仲裁委员会”，将“中国国际经济贸易仲裁委员会”写成“中国国际贸易仲裁委员会”；仅约定由某地的仲裁机构进行仲裁，而未约定具体的仲裁机构名称；仅约定适用的仲裁规则，而未约定仲裁机构等。2006年最高人民法院发布的《仲裁法解释》则改变了以往的做法，当仲裁协议约定的仲裁机构不明确时，对仲裁协议效力的认定更加宽容，充分体现了支持仲裁的精神。

    四、仲裁协议的其他约定内容

    前述仲裁协议必须具备的法定内容是一份有效的仲裁协议应当包含的基本内容。仲裁协议如果遗漏了法定的内容要素，将导致仲裁协议无效。除了法定的内容以外，基于对当事人意思自治的尊重，各国仲裁法原则上都允许双方当事人在不违反法律强制性规定的前提下自由商定其他方面的内容。这些内容又称作仲裁协议的约定内容，通常包括仲裁地点、仲裁庭的组成、仲裁规则、仲裁适用的实体法、仲裁裁决的效力、仲裁费用的负担等。在此主要讨论对仲裁地点、仲裁规则和仲裁裁决效力的约定问题。

    （一）仲裁地点

    仲裁地点是指进行仲裁程序和作出仲裁裁决的所在地。在国际商事仲裁的实践中，仲裁地点是仲裁协议的主要约定内容之一。仲裁协议对仲裁地点的约定具有非常重要的意义：

    （1）仲裁地点影响仲裁协议效力的认定。由于各国仲裁法对仲裁协议有效要件的规定不尽相同，在认定仲裁协议的效力时适用不同国家的法律可能会出现不同的结果。实践中，除非当事人另有约定，一般都是适用仲裁地国家的法律来确定仲裁协议的效力。

    （2）仲裁地点影响仲裁所适用的程序法和实体法。实践中，如果当事人未就仲裁适用的法律作出约定，在程序法方面通常适用仲裁地国家的程序法；在实体法方面一般是按照仲裁地国家的冲突规范来确定适用的实体法，或者直接适用仲裁地国家的实体法。

    （3）仲裁地点影响仲裁裁决的承认和执行。在仲裁地国家作出的仲裁裁决如果需要在其他国家或地区承认与执行，该裁决作出国与被请求国之间是否有共同的条约关系或者互惠关系，将决定着仲裁裁决能否得到承认和执行。

    （4）仲裁地点影响法院对仲裁的司法监督。各国仲裁法一般都规定，仲裁地的法院对仲裁有权进行司法监督，尤其是有权撤销仲裁裁决。仲裁地以外的其他法院虽然也可能对仲裁行使一定的司法监督权力，例如对仲裁裁决进行审查从而决定是否承认或执行该裁决等，但无权撤销仲裁裁决。

    正是由于仲裁地点具有如此重要的意义，再加上当事人对自己所在国家的法律和仲裁实践比较熟悉和信任，因此各方当事人都希望在本国进行仲裁。这就需要当事人在仲裁协议中对仲裁地点作出约定。当事人选择常设仲裁机构仲裁的，通常以被选定的仲裁机构所在地作为仲裁地点。但是如果该机构的仲裁规则不禁止，当事人也可以另行约定其他地方作为仲裁地点。

    根据我国《仲裁法》的精神，在国内仲裁中，仲裁委员会所在地和仲裁地应当一致，而且，中国是单一制国家，国内仲裁选择不同的地点在法律上几无差别。所以就没有将仲裁地点规定为仲裁协议的必备内容，当事人只需订明仲裁委员会名称即可。但是在涉外仲裁中，当事人选择中国国际经济贸易仲裁委员会作为仲裁机构的，虽然该会设在北京，但在深圳、上海和重庆还设有分会，因此当事人双方可以约定在北京、深圳、上海或者重庆进行仲裁。如果涉外仲裁的当事人选择了外国的或者国际性的仲裁机构，对仲裁地点的约定则要遵守有关仲裁规则的规定。

    （二）仲裁规则

    仲裁规则是仲裁机构、仲裁庭、仲裁当事人以及其他仲裁参与人在仲裁过程中所遵循的具体程序规范。常设仲裁机构一般都备有固定的仲裁规则，其仲裁规则往往规定，凡当事人同意将其争议提交本机构仲裁的，均视为同意按本机构的仲裁规则进行仲裁。这意味着当事人选择该仲裁机构的，同时也选定了该机构的仲裁规则。但是也有一些仲裁规则允许双方当事人另外选择其他的仲裁规则，或者允许双方当事人对其仲裁规则进行修改、补充。如《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》、《瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》、《美国仲裁协会仲裁规则》等。

    在我国，根据《仲裁法》的规定，国内仲裁由中国仲裁协会制定统一的仲裁规则。但截至目前，统一仲裁规则仍未出台。实践中，各仲裁委员会都制定了自己的仲裁规则，其仲裁规则一般都规定，当事人协议向本会仲裁的，即视为同意按照本会仲裁规则进行仲裁。因此，当事人选择国内仲裁机构的，一般无需在仲裁协议中约定仲裁规则。而涉外仲裁，根据《仲裁法》的规定，由中国国际商会分别制定中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则和中国海事仲裁委员会仲裁规则。上述两个涉外仲裁机构目前适用的仲裁规则都允许当事人另行约定适用其他仲裁规则。此外，如果当事人选定的仲裁机构是国外仲裁机构的，能否另行约定仲裁规则需要遵守该机构仲裁规则的规定。

    （三）仲裁裁决的效力

    仲裁裁决的效力主要是指仲裁裁决是否具有终局性，对双方当事人有无约束力，能否再向法院提起上诉等。现代仲裁制度将一裁终局确定为仲裁的一项基本原则。绝大多数国家的仲裁法都规定仲裁裁决一经作出，即发生终局性的法律效力，当事人应受仲裁裁决的约束，不得就已裁决的事项向法院提起诉讼。因此，当事人在仲裁协议中即使不对仲裁协议的效力作出约定，也不影响仲裁的一裁终局性。不过实践中，很多当事人在订立仲裁协议时，都对仲裁裁决的效力作出明确约定。此外，也有极少数国家或地区的仲裁立法允许当事人就仲裁裁决向法院提起诉讼。例如1996年《英国仲裁法》规定，在当事人双方都同意的情况下，允许当事人就仲裁裁决的法律要点向法院上诉，但是双方当事人可以事先约定放弃上诉。

    我国《仲裁法》明确规定仲裁实行一裁终局，因此当事人双方在仲裁协议中也无需对仲裁裁决的效力问题作出约定。如果要进行约定的，一般表述为：“仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”

    第三节 仲裁协议的效力

    一、有效仲裁协议效力的表现

    从本质上说，仲裁协议是否有效以及有效仲裁协议的具体效力如何，都是源于有关法律的规定。各国仲裁立法和国际仲裁立法大都从不同方面对仲裁协议的效力作出规定。仲裁协议的效力具有广延性，不仅对仲裁当事人，而且对仲裁机构、仲裁员以及相关法院都具有特定的约束力。

    （一）仲裁协议对当事人的效力

    仲裁协议是双方当事人自愿达成的合意，基于“合同必须信守”的原则，仲裁协议一经合法成立，首先便对当事人产生约束力。具体表现为：

    （1）仲裁协议约定的特定事项发生争议后，当事人即丧失了就该争议向法院起诉的权利，只能将争议提交仲裁解决。如果一方当事人向法院起诉，另一方当事人有权依据仲裁协议要求法院驳回起诉。

    （2）当事人进行仲裁必须遵守仲裁协议中对仲裁事项、仲裁地点、仲裁机构等的约定。

    （3）仲裁协议对当事人还产生其他附随义务，包括：服从并履行仲裁裁决的义务；不得单方面变更、解除仲裁协议的义务；如实陈述、不提供伪证等诚信合作的义务等。

    （二）仲裁协议对仲裁机构和仲裁员的效力

    有效的仲裁协议是仲裁机构或仲裁员受理案件并进行仲裁的唯一依据。仲裁协议对仲裁机构和仲裁员的效力主要表现在两个方面：

    1.授权效力

    仲裁机构作为民间机构，其仲裁权并非来自于国家法律的授权，而是来源于当事人的协议授权。当事人订立了有效的仲裁协议，即是授予特定仲裁机构或仲裁员对约定争议事项的仲裁权。如果没有仲裁协议或者仲裁协议无效，即使一方当事人提出仲裁申请，仲裁机构也无权受理，无权对争议进行审理和作出裁决。

    2.对仲裁权行使范围和行使方式的限制效力

    首先，仲裁权的行使范围受到仲裁协议的严格限制，仲裁庭只能对仲裁协议中约定的仲裁事项行使仲裁权。对于超出仲裁协议约定范围的争议，仲裁机构无管辖权，因而不得受理和裁决。否则，当事人可以要求法院对该仲裁裁决予以撤销或不予执行。其次，当事人在仲裁协议中约定的仲裁庭的组成方式、仲裁规则、适用的实体法、仲裁语言等事项，均对仲裁权的行使方式具有约束力。如果仲裁违反了上述约定事项，同样可能造成仲裁裁决的撤销或者不予执行。

    （三）仲裁协议对法院的效力

    仲裁协议作为当事人就争议解决方式作出选择和约定的程序性契约，对法院也具有一定的约束力。具体表现为：

    1.有效的仲裁协议排除了法院对争议案件的管辖权现代仲裁制度普遍确立了“或裁或审”的原则，当事人如果选择了仲裁就不得再向法院起诉。有效的仲裁协议意味着当事人放弃了诉权，法院对协议约定的争议案件也相应地丧失了管辖权。即仲裁协议具有妨诉抗辩的效力。《仲裁法》第5条、第26条对此有明确规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外。”

    2.有效的仲裁协议是法院对仲裁裁决予以强制执行的前提赋予仲裁裁决强制执行的效力，是现代国家支持和鼓励仲裁政策的重要表现。但是法院仅仅对基于有效仲裁协议所作出的仲裁裁决才负有执行的义务。如果没有仲裁协议，或者仲裁协议无效，法院对仲裁裁决可以不予执行或者拒绝承认和执行。因此，很多国家的法律以及实践都要求当事人申请执行仲裁裁决时必须提供有效的仲裁协议。

    二、仲裁协议效力确认所适用的准据法

    仲裁协议所具有的法律效力是以仲裁协议有效为前提的。仲裁协议本身是否有效，取决于相关法律的规定。凡遇国内仲裁，判定仲裁协议效力相对比较简单，通常是依据本国的仲裁法即可认定仲裁协议是否有效。但在涉外仲裁中，往往涉及两个以上的国家，由于不同国家的法律对仲裁协议有效要件的规定并不相同，依据不同的法律对仲裁协议的效力进行认定，可能会产生完全不同的结果。因此，在确认仲裁协议效力的时候，需要首先确定适用的准据法。从国际商事仲裁的实践来看，仲裁协议效力确认所适用的准据法主要有以下几种情况：

    （一）以双方当事人在仲裁协议中约定的法律作为准据法

    基于当事人意思自治原则，当事人在订立仲裁协议的时候，可以就法律适用作出约定。很多国际仲裁公约和国内仲裁立法、仲裁规则都认可当事人在仲裁协议中约定的法律作为仲裁协议的准据法。例如：

    《纽约公约》第5条第1款（甲）规定：“第2条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效……”

    《国际商事仲裁示范法》第34条第2款（a）项、第36条第1款（a）项都规定：“第7条所指的仲裁协议之当事人有某种无行为能力情形，或根据当事各方所同意遵守的法律……该协议是无效的。”

    《瑞典仲裁法》第48条规定：“如果仲裁协议含有国际因素，它将受双方当事人约定法律的约束。”

    《英国仲裁法》第103条第2款（b）规定：“依据当事人选定适用的法律，仲裁协议无效。”

    （二）以仲裁地国家的法律作为准据法

    仲裁协议的诸要素中，仲裁地点往往与仲裁协议的联系最为密切。在判断仲裁协议的效力时，如果当事人对仲裁协议所适用的法律未作明确约定的，可以根据最密切联系原则以仲裁地国家的法律作为准据法。很多仲裁立法和仲裁规则都采纳了这种规定，例如：

    《纽约公约》第5条第1款（甲）规定：“第2条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者。”

    《瑞典仲裁法》第48条规定：“……如果双方当事人没有对适用法律作出选择，仲裁协议将受依据协议仲裁程序已进行或将进行的国家的法律的制约。”

    《英国仲裁法》第103条第2款（b）规定：“依据当事人选定适用的法律，或在没有这种选定时，依据仲裁地国的法律，仲裁协议无效。”

    （三）依一般冲突规则确定仲裁协议的准据法

    在仲裁协议未明确约定适用法律的情况下，如果当事人对仲裁协议的效力产生争议，而此时仲裁地尚未确定，可以以一般冲突规则所指向的法律作为仲裁协议的准据法。其中具有代表性的是《欧洲国际商事仲裁公约》。该公约第6条第2款（3）项规定：“如果双方当事人对适用仲裁协议的法律没有规定，并且在将争议诉诸法院时，作出裁决地国家无法确定，则依受理争议的法院的冲突规则所规定的有效法律。”

    （四）以主合同的准据法作为仲裁协议的准据法

    在当事人未对仲裁协议的准据法作出明确约定的情况下，一些国家采用了另一种方法，即适用主合同的准据法。例如，瑞士1988年《联邦国际私法》第178条第2款规定：“仲裁协议如果符合当事人选择的法律或适用于争议事项的法律，特别是主合同的准据法或瑞士法律，即为有效。”

    （五）以当事人的属人法或缔约地法作为准据法

    判定仲裁协议的主体要件是否合法，即当事人是否具备缔约行为能力，通常以当事人的属人法为准据法。各国仲裁立法普遍都有这种规定，例如：

    《纽约公约》第5条第1款（甲）规定：“第2条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者……”

    《欧洲国际商事仲裁公约》第6条第2款规定：“关于双方当事人的行为能力，根据适用于他们的法律来判断。”

    《英国仲裁法》第103条第2款（a）规定：“仲裁协议一方当事人依据对其适用的法律无行为能力。”

    当事人的缔约能力适用其属人法虽然是国际商事仲裁的普遍规定，但是各个国家对属人法的理解和规定也有所不如。对于自然人的属人法，有的国家采用本国法（即国籍国法），有的国家则采用住所地法。对于法人的属人法，则一般采用本国法，即法人的注册登记地或住所地国家的法律。

    除了属人法原则外，许多国家在当事人缔约行为能力方面规定还可以选择适用缔约地法，以尽量避免仲裁协议因当事人主体要件瑕疵而导致无效。

    我国《仲裁法》虽然未对仲裁协议的准据法作出规定，但《仲裁法解释》第16条则作了如下规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”关于当事人的行为能力，一般应当适用我国《民法通则》的规定，但《民法通则》第143条还规定：中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（修改稿）》第208条～211条、第213条对此作了进一步的补充规定：①定居国外的中国公民的民事行为能力，如其行为是在中国境内所为，适用中国法律；在定居国所为可以适用其定居国法律；②外国人在中国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依中国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力；③无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地法律；④有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有密切联系的国家的法律为其本国法；⑤外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。

    三、仲裁协议效力的确认机构

    仲裁协议是否有效，直接决定着当事人能否将纠纷提交仲裁解决，决定着法院能否受理一方当事人的起诉。如果双方当事人对仲裁协议的效力产生争议，有关的机构必须先行解决此争议，对仲裁协议的效力作出确认，然后才能确定案件是适用仲裁还是适用诉讼。

    《仲裁法》第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”

    根据《仲裁法》的规定，在我国，有权确认仲裁协议效力的机构包括仲裁机构和法院，并且一定条件下法院优先。

    （一）仲裁机构

    《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定。《仲裁法解释》第13条规定：“仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。”根据《仲裁法解释》的规定，仲裁委员会对仲裁协议效力所作出的决定，在某种程度上具有排除法院司法审查的效力，当事人不得单独就此决定向法院申请复审。这种规定有助于保证仲裁程序的连续性和独立性，避免仲裁程序因法院对仲裁协议的司法审查而中断。但在仲裁裁决作出后，当事人可要求法院对仲裁委员会的决定进行附带性的审查。对此，《仲裁法解释》第27条第2款规定：“当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩，经审查符合仲裁法第58条或者民事诉讼法第217条、第260条规定的，人民法院应予支持。”这表明，我国法院对仲裁机构就仲裁协议的效力作出的决定能够进行事后的审查，但在仲裁过程中无事中审查的权力。

    我国《仲裁法》规定仲裁机构有权确认仲裁协议的效力，这在现代仲裁中是极为少见的。20世纪50年代以后，“管辖权/管辖权”理论出现，主张仲裁庭有权决定自身的管辖权，包括认定仲裁协议的效力。该原则逐渐被各国仲裁法所采纳，各国普遍规定由仲裁庭而不是由仲裁机构决定仲裁协议的效力。我国《仲裁法》的上述规定引起诸多争议。因为仲裁机构并不直接审理仲裁案件，由仲裁机构而不是仲裁庭认定仲裁协议的效力，一方面，事实上剥夺了仲裁庭对自身管辖权的决定权；另一方面，使仲裁庭的仲裁权依附于仲裁委员会，难免会使仲裁的独立性与公正性受到怀疑。此外，如果在仲裁庭组成后，当事人对仲裁协议的效力提出异议并交由仲裁机构决定，会导致仲裁程序中断，不利于仲裁程序连续而有效地进行。因此，由仲裁机构决定仲裁协议的效力，在世界范围内只有极少数国家或国际组织有如此规定。例如1998年《国际商会仲裁规则》规定，被申请人对仲裁协议的存在、效力或范围提出异议，仲裁院如依表面证据即认定可能存在按照国际商会仲裁规则进行仲裁的协议，可决定仲裁程序继续进行，如果仲裁院认为相反，则通知当事人仲裁程序不能进行。

    关于当事人提出异议的时间，我国《仲裁法》规定应当在仲裁庭首次开庭前。当事人在仲裁庭首次开庭前未对仲裁协议的效力提出异议的，即丧失异议的权利，此后不得向法院申请确认仲裁协议无效，在仲裁裁决作出后也不得以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩。而国际上对仲裁协议效力异议的提出时间通常规定为提交首次实体答辩前。

    （二）法院

    由于仲裁协议是否有效，决定了法院对协议约定的争议事项有无司法管辖权，因此各国普遍认可法院有权确认仲裁协议的效力。但法院是在仲裁程序中还是在裁决作出后认定仲裁协议的效力，各国则有所区别。

    根据我国《仲裁法》的规定，法院对仲裁协议的确认具有优先性和终局性，法院既可以在仲裁程序中确认仲裁协议的效力，也可以在仲裁裁决作出后，通过仲裁裁决的撤销程序或者执行程序对仲裁协议的效力进行附带性的审查。《仲裁法》第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”最高人民法院1998年发布的《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不应受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。”《批复》第4条规定：“一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或者无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或撤销仲裁案件。”

    关于确认仲裁协议效力的管辖法院，如果当事人是在仲裁裁决作出前单独就仲裁协议的效力申请确认的，根据《仲裁法解释》第12条的规定，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。不过上述规定可能与《仲裁法》第26条相冲突。《仲裁法》第26条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外。”根据《仲裁法》第26条，法院受理案件后，被告以存在仲裁协议为由提出管辖权异议的，受诉法院应当对仲裁协议的效力作出确认，协议有效的，驳回起诉；协议无效的，驳回异议，继续审理。然而根据《民事诉讼法》的规定，受诉法院有可能是基层法院，也可能是仲裁机构所在地或者仲裁协议签订地或者被申请人住所地以外的法院。上述矛盾，还需要进一步通过立法或者司法解释予以解决。

    此外，我国《仲裁法》和司法解释虽然对当事人提出仲裁协议异议的时限有明确要求，即单独申请法院确认仲裁协议效力的，在仲裁庭首次开庭前提出；在诉讼中提交仲裁协议的，应当在首次开庭前（指法院开庭）提出。但是法院对仲裁协议作出确认的时限却没有明确规定，这也是一个缺陷。

    第四节 仲裁协议的无效、失效和重新利用

    一、仲裁协议的无效

    仲裁协议的无效，又称无效的仲裁协议，是指当事人之间虽然有仲裁协议，但因不符合法律规定的有效要件而不能产生法律约束力。仲裁以存在有效的仲裁协议为前提，因此无效的仲裁协议不能作为当事人申请仲裁和仲裁庭取得仲裁权的依据，也不能排除法院的司法管辖权。仲裁协议的有效要件包括主体、形式和内容三个方面，仲裁协议的无效主要是在这三个方面不符合法律的规定。我国《仲裁法》第17条、第18条对仲裁协议的无效做了规定，《仲裁法解释》又作了相应的补充和细化。根据我国法律规定，仲裁协议的无效主要有以下几种情形：

    （一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围

    各国仲裁法都将此种情形下的仲裁协议规定为无效。

    我国《仲裁法》将仲裁范围限定为平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，而婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷或者依法应由行政机关处理的行政争议则不能仲裁。此外，劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷也不能适用《仲裁法》的规定进行仲裁。因此仲裁协议约定的仲裁事项，凡超出了《仲裁法》所限定的范围，仲裁协议无效。

    （二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议

    有效的仲裁协议，必须由具有缔约能力的当事人或者由具有缔约能力的人代理订立。如果订立仲裁协议的主体是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，则不具有缔约能力，仲裁协议因欠缺主体要件而无效。这也是各国仲裁法普遍规定的仲裁协议无效的情形之一。

    在我国，无民事行为能力人是指不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为能力的精神病人；限制民事行为能力人是指十周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。但是16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

    （三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立的仲裁协议

    仲裁以各方当事人的自愿为基础，仲裁协议必须是各方当事人在平等协商基础上达成的真实意思的表示。如果一方当事人采取胁迫手段迫使对方订立仲裁协议，这样的意思表示是不真实的，违背了意思自治原则和仲裁的自愿性，因而协议无效。

    （四）没有约定仲裁事项或者仲裁机构，或者约定不明确的仲裁协议

    我国《仲裁法》将仲裁事项和仲裁机构规定为仲裁协议必备的法定内容要素，如果仲裁协议没有约定仲裁事项或者仲裁机构，或者虽有约定但约定不明确，那么仲裁协议的内容要件就存在欠缺，从而影响仲裁协议的效力。不过我国《仲裁法》允许在此情形下当事人补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效。

    仲裁协议约定的仲裁机构不明确，但当事人的仲裁意愿却是真实的，这种情形在实践中经常容易发生。如果一律认定其无效，不但当事人的仲裁意愿难以实现，而且也不利于维护仲裁的吸引力。因此《仲裁法解释》在《仲裁法》允许当事人补充协议的基础上，进一步对仲裁机构约定不明确可能出现的若干情形规定了较为灵活的处理方式，具体如下：

    （1）仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。

    （2）仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。

    （3）仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。这表明，我国的司法实践是有条件地承认“浮动仲裁协议（floating arbitration agreement）”的。

    （4）仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。

    （5）当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁、也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外。

    从《仲裁法》和《仲裁法解释》的规定可以看出，我国是实行机构仲裁的国家，当事人订立的仲裁协议必须是可以由特定仲裁机构予以实现的，否则仲裁协议无效。

    （五）口头的仲裁协议

    我国《仲裁法》要求仲裁协议必须采用书面形式，这也是世界上大多数国家对仲裁协议在形式方面的共同要求。当事人虽然有共同的仲裁意愿，但如果没有采用合法的书面形式，这样的仲裁协议因不符合形式要件而无效。不过，在实践中需要正确理解仲裁协议的“书面形式”。除了合同中的仲裁条款、单独的仲裁协议书外，根据《仲裁法解释》第1条的规定，还包括以信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。

    （六）仲裁终局性不确定的仲裁协议

    《仲裁法》第9条规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”一裁终局属于法律的强制性规定，当事人不得以协议变更。仲裁协议中如果约定不服仲裁裁决，可以向其他仲裁机构申请仲裁或者向法院起诉，这样的协议因违背了一裁终局原则而无效。

    二、仲裁协议的失效

    （一）仲裁协议失效的含义

    所谓仲裁协议的失效，是指原本有效的仲裁协议因为特定仲裁事项的结束或当事人的放弃等原因而失去其法律效力的情况。仲裁协议的失效，不同于仲裁协议的无效。仲裁协议的无效是自始无效，无效的原因是不符合法律规定的有效要件。

    （二）仲裁协议失效的情形

    1.仲裁协议因仲裁裁决得以履行或执行而失效当事人订立仲裁协议的目的在于将他们之间发生的民商事争议提交仲裁解决，以保护自身的合法权益。仲裁庭根据有效的仲裁协议受理案件后，按照仲裁规则规定的程序进行审理，并对当事人的仲裁请求或者反请求作出裁决。仲裁裁决生效后，当事人应当自觉履行；一方当事人不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以向有管辖权的法院申请强制执行。当事人的自觉履行或者法院的强制执行使当事人订立仲裁协议的目的全部实现，仲裁协议因履行完毕而失效。但是，如果仲裁庭所作的裁决为中间裁决或部分裁决，这意味着仲裁协议的目的并未全部实现，因此仲裁协议应当继续有效。此外，仲裁裁决作出后，在当事人履行裁决或者法院执行裁决之前，由于仲裁协议尚未失效，仲裁庭自仲裁协议中获得的仲裁权也依然有效，因此仲裁庭有权在一定期限内对裁决书中的文字、计算错误或仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项予以补正。

    2.仲裁协议因当事人放弃而失效仲裁协议是双方当事人在平等协商的基础上就仲裁问题自愿达成的共同合意，反映了当事人对其程序性权利的处分。仲裁协议依法成立后，当事人对其程序性权利依然可以进行处分，可以放弃或终止该协议，从而仲裁协议失效。当事人对仲裁协议的放弃主要有两种情况——合意放弃和推定放弃。

    （1）合意放弃是指双方当事人达成有效的仲裁协议后，经过自愿协商，一致同意解除仲裁协议。有效的仲裁协议，一经各方当事人合意放弃，即告失效。

    （2）推定放弃是指双方当事人达成有效的仲裁协议，并且协议约定的事项实际发生争议以后，一方当事人并没有向仲裁机构申请仲裁，而是向法院提起诉讼；法院在不知有仲裁协议的情况下受理了案件，并通知另一方当事人应诉；另一方当事人也没有以存在仲裁协议为由提出妨诉抗辩，而是接受了诉讼。此种情形下，虽然双方当事人并未对仲裁协议的放弃问题进行协商并明确表示放弃仲裁协议，但是一方向法院起诉、另一方不提出异议的行为无疑反映了双方当事人都有放弃仲裁协议的意愿，可以推定其默示地放弃了仲裁协议。《仲裁法》第26条对推定放弃做了规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”

    3.仲裁协议因法院裁定撤销仲裁裁决或者不予执行仲裁裁决而失效仲裁裁决作出后，又被有关法院裁定撤销或者不予执行的，裁决失去效力，当事人之间的纠纷依然存在，仲裁协议的目的最终不能实现，协议因此失效。我国《仲裁法》第9条第2款规定：“裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”这意味着当事人之间原来的仲裁协议因仲裁裁决的撤销或者不予执行而失效，当事人可以重新选择纠纷的解决方式。

    不过，世界上也有许多国家规定，仲裁裁决被法院裁定撤销或不予执行的，原仲裁协议继续有效，当事人应根据原仲裁协议重新开始仲裁。例如德国、法国、英国、美国、瑞士、比利时等。

    除了上述三种情形以外，有些国家的法律还规定，仲裁期限届满，当事人和解或者指定的仲裁员辞职、死亡或丧失资格等，也将导致仲裁协议失效。

    （三）仲裁协议失效的法律后果

    （1）仲裁协议失效后，排除法院管辖权的原因消失，任何一方当事人均可以向法院起诉，法院有权按照司法程序对案件进行审理和判决。

    （2）仲裁协议失效后，仲裁员丧失仲裁权，对当事人之间的纠纷无权再进行仲裁。

    （3）仲裁协议失效后，当事人不再受仲裁协议的约束，可以重新选择纠纷解决方式，既可以重新达成仲裁协议申请仲裁，也可以直接向法院起诉。但是仲裁协议因仲裁裁决得以履行或执行而失效的除外。

    仲裁协议因仲裁裁决得以履行或执行而失效的情况下，当事人服从并履行仲裁裁决以及法院强制执行仲裁裁决都是仲裁协议效力的延伸表现，纠纷得到了完全、彻底的解决，当事人就该纠纷所享有的程序救济请求权耗尽，基于一事不再理或一裁终局原则，当事人不得再寻求其他的程序救济，除非裁决被撤销或不予执行。

    三、仲裁协议的重新利用

    所谓仲裁协议的重新利用，是指有效的仲裁协议被当事人援用过后，虽然仲裁程序已经结束，但是由于某个事件的发生，仍然可以根据该仲裁协议重新开始仲裁程序。

    如前文所述，仲裁裁决一经作出，立即生效，仲裁程序终结。基于“一事不再理”原则，同一个纠纷、同一项仲裁协议只能引起一次仲裁程序。但是，由于某个事件的发生，有效的仲裁协议被当事人和仲裁庭援用过一次之后，还可以重新依据该协议申请仲裁或重新依据该仲裁协议进行仲裁。我国《仲裁法》允许特定情形下对仲裁协议重新利用，主要有以下几种情形：

    （1）当事人根据仲裁协议提请仲裁，在仲裁裁决作出前，申请人撤回仲裁申请，而后又反悔的，可以依据原来的仲裁协议重新申请仲裁。《仲裁法》第50条规定：“当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。”之所以允许当事人撤回仲裁申请后又依据原仲裁协议重新申请仲裁，其原因在于：

    1）撤回仲裁申请只是申请人对其程序性权利所作的处分，并没有处分其实体权利，仲裁庭也没有对争议作出实体处理。仲裁协议约定的争议依然存在，民商事法律关系仍然处于不稳定状态。为了维护当事人的合法权益和社会经济秩序，应当允许当事人重新依据仲裁协议申请仲裁。

    2）仲裁协议作为当事人为了解决争议而订立的一种程序性契约，除非当事人放弃该协议，只有在仲裁裁决作出、争议得以解决、协议目的实现的情况下，才会失效。当事人撤回仲裁申请并不导致仲裁协议失效，因此当事人仍然可以根据仲裁协议重新申请仲裁。

    （2）当事人根据仲裁协议提请仲裁，因当事人的某些消极行为而被视为撤回仲裁申请后，可以依据原来的仲裁协议重新申请仲裁。视为撤回仲裁申请与当事人主动撤回仲裁申请的后果是相同的，基于同样的理由，应当允许当事人重新根据仲裁协议申请仲裁。视为撤回仲裁申请的情形主要有：

    1）仲裁机构受理案件后，当事人未在规定期限内预交案件受理费。国务院1995年发布的《仲裁委员会仲裁收费办法》第6条第2款规定：“当事人在本办法第4条第1款规定的期限内不预交案件受理费，又不提出缓交申请的，视为撤回仲裁申请。”

    2）申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭，可以视为撤回仲裁申请。《仲裁法》第42条对此做了规定。

    （3）仲裁协议项下的仲裁事项是可以分割的，其中部分事项发生争议后，当事人根据仲裁协议提请仲裁解决；仲裁协议项下的其他事项发生争议后，当事人仍然可以利用原仲裁协议就后发生的争议申请仲裁。因为在这种情形下，仲裁裁决只是针对仲裁协议中的部分争议事项作出，仅仅导致仲裁协议部分失效，未经仲裁的其余部分仍然有效，因此当事人可以根据仲裁协议就未裁决的争议事项提请仲裁。

    （4）仲裁裁决作出后，一方当事人向有管辖权的法院申请撤销仲裁裁决，法院受理申请后，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，仲裁庭根据法院的通知重新对案件进行仲裁。这种情形下仲裁庭重新对案件进行仲裁也是基于原来的仲裁协议进行的，是对原仲裁协议的重新利用。《仲裁法》第61条规定：“人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。”根据上述规定，此种情形下对仲裁协议的重新利用是有一定条件的：

    1）法院认为可以由仲裁庭重新仲裁。在实践中，为了支持仲裁，尽可能让仲裁庭自行弥补缺陷，如果仲裁裁决存在的缺陷是可以弥补的、非根本性的，如仲裁程序违反法定程序、漏裁请求事项等，可以适用重新仲裁程序；而对于重大的、根本性的缺陷，则不宜由仲裁庭重新仲裁，例如仲裁协议不存在或无效，仲裁庭的组成违反正当程序，仲裁员有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为等。如果法院认为不可以由仲裁庭重新仲裁，则会裁定撤销仲裁裁决或者裁定驳回申请。

    2）仲裁庭同意重新仲裁。仲裁的独立性意味着仲裁庭可以独立自主地决定如何行使仲裁权，即使是法院也不能代替仲裁庭或强行命令仲裁庭对如何处理案件作出决定。对于法院的重新仲裁通知，仲裁庭可以接受，并在一定期限内重新仲裁；仲裁庭也有权拒绝重新仲裁，由法院裁定恢复撤销程序。

    第五节 仲裁协议的独立性原则

    一、仲裁协议的独立性原则概述

    （一）仲裁协议独立性原则的含义

    仲裁协议的独立性原则（doctrine of independence of arbitration agreement），又称为仲裁协议的自治性原则或可分离性原则（doctrine of autonomy or separability of arbitration agreement），是指仲裁协议（特别是仲裁条款）与相关的基础合同或者包含仲裁条款的主合同之间相互独立或者相互分离，仲裁协议是否有效应单独判断，不受基础合同或主合同效力的影响。

    仲裁协议是当事人合意签订的自愿将他们之间的特定争议提交仲裁解决的特殊协议。实践中，仲裁大量地适用于当事人之间的合同纠纷。当提交仲裁的争议涉及到合同是否有效或者合同是否终止的情况时，便会产生如下问题：合同的无效或者失效甚至不存在，对基于该合同关系而订立的仲裁协议有什么影响？是否会导致仲裁协议无效或者失效？仲裁庭还能否依据该仲裁协议进行仲裁？上述问题实际上就是仲裁协议是否具有独立性的问题。

    仲裁协议的独立性原则（理论）认为，虽然仲裁协议对主合同具有依附性，即仲裁协议必须与当事人之间特定的合同相关联，因主合同的订立而订立，不允许订立与特定合同关系无关联的泛泛而言的协议，但是仲裁协议又具有相对的独立性。其独立性表现在两个方面：

    1.仲裁协议的性质和内容

    独立仲裁协议与主合同是两项各自独立的针对不同内容的契约。主合同是实体法合同，是针对双方当事人在民商事交易方面的实体权利义务关系而订立的。仲裁协议则是程序法合同，是针对当事人之间的程序性权利义务而订立的，其目的是通过仲裁解决合同纠纷，进行程序救济。

    2.仲裁协议的效力

    独立仲裁协议是否有效，取决于其本身是否符合法律规定的有效要件。仲裁协议的效力不受主合同效力的影响。即使合同无效或者失效，仲裁协议并不当然无效或失效；相反，合同发生争议，包括因合同是否无效、是否失效等而发生的争议，恰恰是仲裁协议生效实施的条件。换言之，只要仲裁协议符合法律规定的有效要件，即为有效的仲裁协议，即使主合同无效或失效，甚至最终被认定为不存在，也不影响仲裁协议的有效性，不能排除仲裁庭依据仲裁协议所享有的仲裁权。仲裁庭对当事人提交仲裁的争议事项享有仲裁权，是直接来源于有效的仲裁协议本身，而非来源于当事人之间的合同。因此在合同变更、终止、解除、无效等情况下，仲裁协议的效力不受影响，仍能约束当事人参与仲裁。当事人对主合同的效力发生争议，应当根据仲裁条款由仲裁员来解决，而不是由法院解决。

    （二）仲裁协议独立性原则的产生

    仲裁协议独立性原则是在20世纪60年代以后逐渐发展起来的。在仲裁协议与主合同的关系上，传统的观点认为，仲裁协议以当事人间存在特定的合同关系为基础，仲裁协议依附于相关的基础合同，二者不能分割。尤其是合同中包含的仲裁条款，是主合同的一部分，从严格的法律逻辑上来看，主合同无效、失效或不存在，合同中的条款包括仲裁条款也当然无效、失效或不存在。如果当事人对合同的有效性提出异议，仲裁条款的有效性也随之不确定，仲裁员能否依据仲裁协议取得仲裁权同样也是不确定的，因此应当交由法院来确定合同是否有效以及仲裁协议是否有效。这就是传统的单一合同理论（one-contract theory）。英国以前的司法实践可以说是坚持单一合同理论的突出典型。英国法院判例确认，下列三个方面的争议不属于仲裁协议的范围，仲裁庭无管辖权：有关包括仲裁条款的合同是否有效的争议，有关包含仲裁协议的主合同自始无效的争议，这类合同是否反映当事人真实意思的争议。

    根据传统理论，一旦提交仲裁的争议涉及合同是否有效或者合同是否终止失效等问题，仲裁协议的有效性便随之不确定。但是无论合同本身是否无效或失效，在绝大多数情况下，当事人将争议提请仲裁解决的共同意愿都是真实存在的。因此，仲裁协议与基础合同或主合同不能等同。如果仅仅因为主合同无效、失效便导致仲裁协议也当然无效或失效，显然是完全忽略了当事人的仲裁意愿，而且还使仲裁庭的权力受主合同的影响变得不确定。如果合同一方当事人根据仲裁协议申请仲裁，而对方当事人则主张合同无效，仲裁程序就不得不中止，待法院判决确认合同有效后，仲裁程序才能够恢复。如此一来，不仅妨碍了仲裁的及时、顺利进行，而且使整个仲裁制度失去了存在的基础和价值。随着经济贸易活动的迅速发展，大量的经济贸易纠纷都需要通过快速、方便而又经济的方式予以解决，各个国家普遍采取了鼓励仲裁的政策。传统观点忽略了当事人的仲裁意愿，与现代国际商事仲裁的发展趋势不协调，因而受到越来越多的批评，逐渐被人们所放弃，而仲裁协议独立理论则应运而生。根据仲裁协议独立性原则，在认定仲裁协议的效力时，不需要受主合同是否有效的影响，从而有利于尊重当事人的仲裁意愿，保证了仲裁管辖权的稳定性和可预见性，使仲裁协议能够真正发挥对合同纠纷提供救济手段的作用。

    一般认为，仲裁协议独立性原则是由英国法院于1942年在海曼诉达尔文斯（Heyman V.Darwins）一案的审理中确立的。但是，该案涉及的是在合同有效的情况下仲裁协议的独立性问题，未涉及自始无效或违法合同中的仲裁条款的独立性问题。仲裁条款可完全独立于主合同的主张最早是由法国最高上诉法院1963年在“戈赛特”（Gosset）案中提出的。在该案中，最高上诉法院认定，仲裁条款独立于主合同，如果主合同无效，只有在其无效理由影响仲裁协议时，仲裁协议才可能成为无效的。此后，该原则逐渐被国际仲裁公约和大多数国家的仲裁立法所采纳。

    我国也承认仲裁协议的独立性原则。《仲裁法》第19条明确规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。”《仲裁法解释》第10条规定：“合同成立后未生效或者被撤销的，仲裁协议效力的认定适用仲裁法第19条第1款的规定。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。”

    二、仲裁协议独立性原则的应用

    20世纪60年代以来，承认和采纳仲裁协议的独立性原则成为现代国际商事仲裁制度的一大趋势。但是各国对仲裁协议独立性原则的接受程度不一。根据我国《仲裁法》和《仲裁法解释》的规定，主合同的转让、变更、解除、终止或者无效，甚至合同不存在，都不影响仲裁协议的效力。

    （一）主合同转让、变更或解除、终止时仲裁协议的独立性

    1.主合同转让时仲裁协议的独立性

    合同的转让是指在合同成立之后，履行完毕之前，一方或双方当事人将合同中的全部或部分权利或义务转让给第三人。合同转让使合同的主体发生变更，但合同的实体内容则未发生变化。转让后的新的合同当事人对合同的受让意味着其自愿接受了该合同的内容，包括合同的仲裁条款。因此，合同转让后，仲裁协议对新的当事人依然有效，即主合同转让不影响仲裁协议的效力。

    《仲裁法解释》第8条规定：“当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。前两款规定情形，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。”第9条规定：“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”

    2.主合同变更时仲裁协议的独立性

    合同的变更是指合同内容的变更，是在合同成立之后，履行完毕之前，当事人经协商对合同的内容进行修改和补充。合同的变更以双方当事人协商一致为前提，变更后的合同条款包括仲裁条款对双方当事人都具有约束力。如果当事人协商变更合同时对合同中的仲裁条款也进行了修改，那么修改后的仲裁条款对合同当事人产生约束力。如果当事人未对合同中的仲裁条款进行修改，原仲裁条款仍然有效。即主合同变更，不影响仲裁协议的效力，除非当事人就仲裁协议另有约定。

    3.主合同解除或终止时仲裁协议的效力

    合同的解除包括单方解除和双方解除，是指是在合同成立之后，履行完毕之前，一方当事人行使法定的或者约定的解除权，或者双方当事人经过协商一致同意解除合同，使合同的效力溯及地消灭。合同解除虽然导致合同溯及既往地失效，但并不影响仲裁协议的效力。因为在单方解除的情况下，当事人所享有的解除权是基于主合同而产生的，自然只能适用于主合同的解除；在双方解除的情况下，当事人协商解除的也是主合同。但是当事人就仲裁协议另有约定的除外。

    合同终止是指由于某种法律事实的发生，使合同中的权利义务关系消灭。合同终止的原因除了当事人解除合同外，还包括合同完全履行，债务抵销，债务免除，合同约定的终止期限届满等。合同终止后，主合同效力消灭，除了因合同完全履行而导致的合同终止外，仲裁协议的效力不受影响，对于因原合同而发生的争议，当事人仍然可以依据仲裁协议提请仲裁。

    （二）主合同无效时仲裁协议的独立性

    合同无效是指合同因欠缺法律规定的生效要件而自始不发生效力。合同的无效意味着主合同中各条款均无效，但是合同中包含的仲裁条款并不必然无效。只有当导致主合同无效的原因同时也影响到仲裁协议的有效性的时候，仲裁协议才无效。但这是根据仲裁协议本身的有效要件所进行的判断，是因同一个法律事实而导致的两个法律结果。因此主合同的无效不影响仲裁协议的独立性。

    主合同无效的原因不同，仲裁协议的效力也会有所不同。主合同无效的原因主要有三类：

    1.当事人欠缺民事行为能力

    民事行为能力有欠缺的当事人所订立的合同一般自始无效，但仲裁协议是否因当事人欠缺行为能力而当然无效，需要对自然人和法人进行区分。

    自然人的民事行为能力具有普遍性，如果没有签订主合同的行为能力，当然也就没有签订仲裁协议的行为能力。因此，主合同因自然人欠缺民事行为能力而无效，仲裁协议同样也无效。

    法人的民事行为能力受其业务范围的限制，对于超出业务范围而订立的合同，因欠缺民事行为能力而无效。但是仲裁协议对缔约能力的要求与法人的业务范围无关，法人在订立仲裁协议方面的行为能力不存在欠缺。因此，主合同虽然因欠缺行为能力而无效，并不影响仲裁协议的有效性。

    2.意思表示不真实

    根据我国《合同法》的规定，意思表示不真实而导致合同无效，主要是指一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的。主合同因欺诈、胁迫而无效，并不必然导致仲裁协议无效。一方面，即使主合同的订立存在欺诈，但仲裁协议作为一种选择仲裁、排斥诉讼的程序性协议，一般不可能是欺诈的结果。另一方面，主合同因胁迫而订立，并不意味着仲裁协议的订立也采取了胁迫手段。如果仲裁协议的订立并不存在胁迫，显然主合同的无效不影响仲裁协议的效力；如果仲裁协议也是采取胁迫的手段订立的，则不符合仲裁协议的法定要件而导致无效，但其无效性是单独确认的，与主合同无直接关系。

    3.主合同违反法律或者社会公共利益

    违反法律或者社会公共利益的合同当然无效。但是，主合同违反法律或社会公共利益，并不意味着仲裁协议也违反法律或者社会公共利益。仲裁协议是否无效，要看仲裁协议本身是否违反了法律的强制性规定或者违背了社会公共利益。

    此外，《仲裁法解释》第10条还规定，合同成立后未生效或者被撤销的，同样不影响仲裁协议的效力。

    总之，仲裁协议的独立性主要是指仲裁协议在效力上可以脱离主合同而相对独立的存在。即使主合同转让、变更、终止、解除、撤销或者自始无效、未生效，仲裁协议是否有效是根据仲裁协议本身是否符合法律规定的有效要件而单独确定的。即使出现仲裁协议与主合同都归于无效的情形，也不违背仲裁条款的独立性原则。

    （三）主合同不存在时仲裁协议的独立性

    所谓主合同不存在，并非是指当事人之间根本没有订立过合同，而是指当事人就合同的订立进行过相应协商，但是协商的结果是否构成完整的要约与承诺，当事人之间存在争议。一方主张合同已经成立，另一方则认为合同未成立。如果双方当事人在合同订立的过程中已经达成仲裁协议的，那么即使合同最终被认定为未成立，也不影响仲裁协议的效力。《仲裁法解释》第10条第2款对此种情况作了明确规定。仲裁协议是否有效，同前两类情形一样，需要根据仲裁协议本身是否符合法律规定的有效要件而单独确定。如果仲裁协议符合有效要件，那么关于主合同是否存在争议便应通过仲裁解决；如果仲裁协议不符合有效要件，那么此争议就不能提请仲裁，而只能通过诉讼解决了。不过需要注意的是，由于仲裁协议必须以特定的合同争议为基础，因此当事人根据仲裁协议提请仲裁庭对合同是否存在进行裁决时，必须提交初步证据证明有过订立合同的行为。

    从我国的仲裁立法来看，对仲裁协议独立性原则的采纳是比较彻底的。

    2005年4月12日，上海A公司与韩国B公司签订一份服装贸易合同。合同约定，卖方A公司将价值468251美元的某品牌服装卖给B公司，B公司收到货物后在5日内组织验收，经确认无误后于3日内支付全部货款。合同订立后，A公司按照约定将货物交付后B公司，B公司收到该批货物并且验收确认。但是B公司并未按照合同约定的时间支付货款。经A公司多次催促付款后，双方于2005年6月9日达成还款协议，约定B公司应分别在2005年7月20日、8月10日之前分两次将货款及利息支付给A公司。还款协议中还约定了仲裁：“对上述问题发生争议，双方应通过友好协商解决。如经协商不能解决的，应进行仲裁。”还款协议签订后，B公司于2005年7月18日支付了货款30万美元，但剩余货款及利息直到2005年9月1日还未支付，A公司于是向B公司发出传真，要求B公司尽快支付剩余货款，并按照还款协议的约定承担利息，并且在传真中声称：“如贵公司收到传真后10日内不能清偿所有欠款，我方将根据还款协议之规定向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会提请仲裁解决。”B公司收到传真后，同样以传真回复，希望能将还款期限再延后30日，并称还款协议中所定的利息过高，不合理，应予降低。如果A公司对己方的财务困难不予理解和同情，执意要提起仲裁，那么“本公司只能奉陪”。2005年9月14日，A公司向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会提出仲裁申请，该会受理了本案并通知双方当事人。B公司接到通知后，于2005年10月11日向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会提出管辖权异议，认为A公司与B公司之间虽然对仲裁有约定，但并未就仲裁机构、仲裁地点等达成一致意见，因此仲裁协议无效，中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会对案件没有管辖权。仲裁委员会于2005年10月28日作出决定，认定仲裁协议有效，仲裁程序继续进行。2005年11月14日，B公司向上海市第二中级人民法院请求确认仲裁协议无效。

    问题：

    （1）本案中A公司与B公司之间是否存在仲裁协议？

    （2）本案如果存在仲裁协议，该协议是什么类型的仲裁协议？

    （3）该仲裁协议是否有效？为什么？

    （4）仲裁协议效力的认定机构有哪些？他们在认定仲裁协议效力方面是怎样的关系？

    （5）本案中，上海市第二中级人民法院对B公司的申请应当如何处理？

    1.简述仲裁协议的概念和特征。

    2.简述仲裁协议的分类。

    3.书面仲裁协议有哪些类型？

    4.论仲裁协议的有效要件。

    5.仲裁协议具有什么样的效力？

    6.仲裁协议效力的确认机构有哪些？

    7.仲裁协议什么情况下无效？什么情况下失效？

    8.论仲裁协议的独立性原则。

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