引言

    涉外仲裁作为一种解决国际民商事争议的自治机制，由于其高效、专业、自治等诸多优势，越来越受到当事人的青睐。在涉外仲裁中，当事人具有更多的自主性与灵活性，有权选择仲裁机构（或在承认临时仲裁的国家选择临时仲裁方式）、仲裁地点，还可以选择仲裁协议、仲裁实体问题以及程序问题所适用的法律。本章阐述了涉外仲裁的特殊性和程序上的特别性，以及与一般程序规则的统一性。通过本章学习，应当理解涉外仲裁的概念、原则，初步掌握涉外仲裁的特殊问题的正确处理，如涉外仲裁的法律适用、申请撤销涉外仲裁裁决和涉外仲裁裁决的承认与执行制度。本章难点是申请撤销涉外仲裁裁决的理由与程序、涉外仲裁裁决在我国承认与执行的程序。

    第一节 涉外仲裁概述

    一、涉外仲裁的概念

    在我国，对于涉外仲裁的含义有不同的理解。通常认为，涉外仲裁是指在民商事活动中，双方当事人依据事先或事后达成的仲裁协议，将有关含有涉外因素或者国际因素的契约性或非契约性的一切商事性质关系所引起的争议提交给某临时仲裁庭或常设仲裁机构进行审理，并作出具有约束力的仲裁裁决的制度。简言之，涉外仲裁是指含有涉外因素或者国际因素的仲裁。因此，涉外仲裁又称国际商事仲裁。

    与上述观点不同，有一种观点认为，所谓国际商事仲裁是含有国际因素或涉外因素的仲裁。从是否是在我国作出的国际商事仲裁裁决，可以区分为“涉外仲裁裁决”与“外国仲裁裁决”。“涉外仲裁裁决”主要指我国仲裁委员会作出的具有涉外因素的仲裁裁决，这些仲裁因具有涉外性，属于国际商事仲裁裁决。据此，涉外仲裁是国际商事仲裁的一种类型，它区别于国内仲裁裁决和外国仲裁裁决。

    在理论和实践中，对何谓“涉外因素”、何谓“国际因素”尚未形成一个能被人们普遍接受的概念，我国仲裁法也未作明确具体的规定。与界定“涉外因素”有关，1988年4月2日最高人民法院颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”最高人民法院1992年发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第304条规定：“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，均为涉外民事案件。”根据上述规定，在我国，民事法律关系的主体、内容或者客体要素之一与外国发生联系，就是涉外因素。

    在国际上，具有重要影响的《国际商事仲裁示范法》列举了各种“国际因素”，对国际仲裁作了较为广义的界定。该法第1条（3）款规定：“仲裁如有下列情况即为国际仲裁：（A）仲裁协议的当事各方在缔结协议时，他们的营业地点位于不同的国家；或（B）下列地点之一位于当事各方营业地点所在国以外，（a）仲裁协议中确定的或根据仲裁协议确定的地点；（b）履行商事关系的部分义务的任何地点或与争议标的关系最密切的地点；（c）当事各方明确地同意，仲裁协议的标的与一个以上的国家有关。”可见，该规定对“国际因素”的含义有扩大解释的趋势，将国际仲裁确定为：①其营业地点在不同国家的当事人之间的争议的仲裁；②仲裁地和当事各方营业地位于不同国家的仲裁；③主要义务履行地和当事各方的营业地位于不同国家的仲裁；④与争议标的关系最密切的地点和当事各方的营业地位于不同国家的仲裁；⑤当事各方明确同意仲裁标的与一个以上国家有关的仲裁。

    如上所述，涉外仲裁又称国际商事仲裁，对于“商事”一词，联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》作出广义的解释，使其包括不论是契约性或非契约性的一切商事性质的关系所引起的种种事情。商事性质的关系包括但不限于下列交易：供应或交换货物或服务的任何贸易交易；销售协议；商事代表或代理；代理；租赁；建造工厂；咨询；工程许可；投资；融资；银行；保险；开发协议或特许；合资经营和其他形式的工业或商业合作；客货的航空、海上、铁路或公路运输。

    在我国，关于“商事”的含义，仲裁立法未能明确界定。但我国是联合国1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）的成员国，根据公约第1条第3款的授权，我国在加入该公约时作出了商事保留声明，即我国仅对按照本国法律（即中国法）属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。1987年4月10日最高人民法院发布的《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》第3条对“契约性和非契约性商事法律关系”进行了解释：具体是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。虽然《纽约公约》以及上述司法解释直接针对的是我国法院在承认执行外国仲裁裁决时确定“商事”问题，但是，《纽约公约》在国际商事仲裁领域具有广泛的影响力，而该司法解释也代表了中国最高司法机关对于国际商事仲裁领域普遍接受的“商事”的认识，在关于“商事”内涵的解释上，我国的仲裁实践与《国际商事仲裁示范法》中对“商事”的解释基本趋于一致，可以作为理解《仲裁法》对于商事之规定在国际商事仲裁领域适用的参考。

    二、涉外仲裁的原则

    涉外仲裁原则，是贯穿于仲裁机构仲裁涉外民商事案件的整个过程中，并对仲裁立法和仲裁实践起着指导作用的行为准则。根据《仲裁法》、仲裁规则及《民事诉讼法》的规定，涉外仲裁原则主要有：

    （一）协议原则

    所谓协议原则，是指仲裁机构对仲裁权的取得须建立在当事人自愿协议基础之上。在涉外仲裁领域，仲裁的提起必须由当事人事先或事后达成书面仲裁协议。同时，当事人各方可以协议选择仲裁适用的法律。

    （二）公平原则

    公平原则建立在当事人法律地位平等的基础之上。无论是中国当事人或外国当事人，也无论当事人所在国家的大、小、强、弱，他们在仲裁程序中都处于平等的地位，仲裁机构将公平相待、公正裁决。

    （三）仲裁与调解相结合原则

    仲裁庭在仲裁过程中，可以按照其认为适当的方式对其审理的案件进行调解，但以双方当事人自愿为前提。调解不成的，仲裁庭应当继续进行仲裁程序，及时作出裁决，这就是仲裁与调解相结合原则。为了发挥调解应有的作用，在以后的仲裁程序中，任何一方当事人均不得援引对方当事人或仲裁庭在调解过程中曾发表的意见、提出的观点、作出的陈述、表示认同或否定的建议或主张作为其请求、答辩或反请求的依据。但是，因调解不成导致调解程序终止的，如果双方当事人以避免裁决结果可能受到调解影响为由请求更换仲裁员的，仲裁委员会主任可以批准。双方当事人承担由此增加的费用。

    （四）独立裁决原则

    独立裁决原则，首先是指仲裁庭在仲裁案件时，应当依据客观事实和法律及合同规定，参考国际惯例，实事求是地裁决，不受任何机关、团体和个人的干涉。其次是指仲裁员个人独立，基于独立的意志作出裁决意见。

    （五）保密审理原则

    保密审理即指仲裁庭审理案件不公开进行，如果双方当事人申请公开审理，必须征得仲裁庭的同意。保密审理还要求双方当事人及其仲裁代理人、证人、翻译、仲裁员、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人、仲裁委员会秘书局的有关人员等承担不向外界透露案件实体和程序进行情况的义务。对涉外案件不公开仲裁是出于对当事人自由意志的尊重和商业保密的考虑。

    （六）参照国际惯例原则

    各国在长期的商业交往中已形成若干国际惯例，这些惯例既涉及实体法又涉及程序法。仲裁机构在审理涉外仲裁案件时，参照这些国际惯例可以弥补我国法律法规的某些缺陷，也利于双方当事人接受裁决结果，从而合理、迅速地解决当事人之间的争执。

    第二节 涉外仲裁的法律适用

    涉外仲裁的法律适用问题是一个既有理论价值、又有实践意义的重要问题。它产生的基础是法律适用基本理念和仲裁的自治性理念的结合。它较国际民事诉讼准据法的确定，更加尊重仲裁当事人的意思自治，更加灵活、便捷和复杂。涉外仲裁法律适用主要涉及涉外仲裁协议的法律适用、仲裁程序问题的法律适用以及仲裁实体问题的法律适用。

    一、涉外仲裁协议的法律适用

    涉外仲裁协议是指该仲裁协议所指向的当事人的争议或者法律关系所涉及的主体、客体或者内容具有涉外因素或国际因素的仲裁协议。涉外仲裁协议的法律适用是依据某一特定法律确定涉外仲裁协议的效力，其内容包括当事人的缔约能力、仲裁协议的形式和内容有效性的法律适用。涉外仲裁协议法律适用的中心任务是解决仲裁协议的有效性问题。

    在我国，《仲裁法》对仲裁协议的法律适用问题没有作出明确规定，目前，根据最高人民法院《仲裁法解释》第16条的规定，人民法院对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。

    （一）缔约人行为能力的法律适用

    当事人是否具有缔约能力，关系到双方当事人订立的仲裁协议在法律上是否有效。只有缔结仲裁协议的当事人具有完全的行为能力，才能保证仲裁协议主体资格无瑕疵。对于仲裁协议当事人行为能力适用的法律，各国一般没有特别规定，大多适用国际私法中关于当事人行为能力的普遍冲突规范。

    由于世界各国对当事人行为能力的法律规定存在差异，实践中很可能出现根据一国法律当事人具有签订仲裁协议的完全行为能力，但依据另一国法律该当事人则不具有签订仲裁协议的行为能力，这样就导致仲裁协议的效力处于一种不确定状态。目前，对认定当事人的缔约能力应该适用的冲突规范包括：当事人属人法、仲裁地法、仲裁协议缔结地法或是适应国际商事仲裁的非国内化趋势，适用国际私法体系的共同规则或一般国际私法规则。

    （二）仲裁协议形式和内容有效性的法律适用

    任何一项仲裁协议的有效性均涉及仲裁协议的形式、仲裁协议的内容方面的问题。涉外仲裁协议形式和内容有效问题适用的法律首先应依意思自治原则，允许当事人自主选择仲裁协议适用的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，则直接适用或推定适用仲裁地法。没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，则适用受理案件的法院地国的冲突规范决定仲裁协议适用的法律。另外，受仲裁程序法的非国内化理论的影响，在仲裁协议准据法确定的问题上，也出现了适用一般法律原则的理论及做法。

    仲裁协议必须具有特定的形式才有效。各国对仲裁协议形式有效性的要求虽不尽一致，但一般要求仲裁协议必须是以书面形式订立。如，我国《仲裁法》第16条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（2005年版）第5条第3款明确规定：“书面形式包括合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。在仲裁申请书和仲裁答辩书的交换中一方当事人声称有仲裁协议而另一方当事人不做否认表示的，视为存在书面仲裁协议。”

    关于仲裁协议的内容有效性的法律适用问题，如果双方当事人在订立仲裁协议时作出约定，则应适用当事人约定的法律；如果当事人未作出约定，则应适用与仲裁协议有最密切联系的国家的法律，通常适用仲裁地法；如果当事人未指明仲裁地或仲裁地难以认定的场合，应适用受理争议法院地的冲突规则所规定的有效法律。仲裁地法作为仲裁协议准据法适用得到了国际商事仲裁立法及实践普遍地认同。1958年《纽约公约》、1961年《欧洲国际商事仲裁公约》和1975年《美洲国际商事仲裁公约》均规定，双方当事人没有指定适用于仲裁协议的法律，则依作出裁决地国家的法律。在一些国际著名仲裁机构，如国际商会仲裁院、比利时商会仲裁院等均出现了适用仲裁地法决定仲裁协议的有效性的案例。

    二、涉外仲裁程序问题的法律适用

    在仲裁程序法的适用问题上，当事人意思自治发挥着重要的作用，多数国家的立法均允许当事人自主选择仲裁适用的程序法，但当事人不得以约定的方式排除仲裁地程序法中的强制性规定，否则裁决作出后仲裁地法院将有权根据当事人的申请撤销裁决，而一项被仲裁地法院撤销的裁决，将无法在他国得到承认和执行。1958年《纽约公约》第5条第1项第5款规定，裁决对当事人没有约束力，或者业经由作出裁决的国家或据其法律作出裁决的国家的管辖当局撤销或停止执行的，可以拒绝承认和执行。在我国进行的仲裁必须受我国仲裁法的规制，因为我国《仲裁法》要求涉外仲裁规则按照仲裁法和民事诉讼法的有关规定制定。对此，2005年5月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第4条规定：“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的，均视为同意按照本规则进行仲裁。当事人约定适用其他仲裁规则，或约定对本规则有关内容进行变更的，从其约定，但其约定无法实施或与仲裁地强制性法律规定相抵触者除外。”

    目前，在当事人未选择仲裁程序法时，由于仲裁地法与仲裁程序有着最密切的联系，各国司法判例和仲裁实践普遍适用仲裁地国有关的仲裁程序法。在英国，在决定仲裁适用的程序法问题上，首先尊重当事人的选择，在当事人没有对仲裁程序法作出选择时，则推定适用或直接适用仲裁地法。国际公约也有支持适用仲裁地法律的规定，例如，1958年的《纽约公约》第5条第1款第4项规定，仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁地所在国家的法律不符，其他国家可拒绝承认和执行该仲裁裁决。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》和1975年《美洲国际商事仲裁公约》基本上采取了与《纽约公约》类似的规定。

    三、涉外仲裁实体问题的法律适用

    仲裁实体法是确定争议双方当事人实体权利义务并判断案件是非曲直所依据的法律。仲裁实体法对当事人双方争议的最终裁决结果具有决定性的意义。在涉外仲裁中，对于实体问题的法律适用，根据有关法律规定和仲裁实践，主要遵循以下方式确定：

    （一）双方当事人选择所适用的法律

    意思自治原则是国际私法上合同制度中的一项基本原则，也是目前各国在处理国际商事仲裁实体法适用问题上普遍采用的首要原则。此处的意思自治是指合同当事人有权协议选择解决争议的法律。在这种情况下，仲裁庭有义务尊重当事人这种合意，适用当事人所选择的法律作出裁决。《国际商事仲裁示范法》第28条（1）款对此明确规定：“仲裁庭应按照当事各方选定的适用于争议实体事项的法律规则作出决定。”1998年《国际商会仲裁规则》第17条第1款规定：“当事人得自由约定仲裁员处理案件实体问题所应适用的法律。”我国仲裁实践中，也允许当事人对实体问题的适用法律进行选择。当事人可选择的法律范围不仅是某特定国家的国内法，还包括国际公约，一般法律原则和商事习惯法等非国内法规则。

    从现代国际商事仲裁的实践和发展趋势来看，允许当事人享有更广泛的法律选择自由已成为各国仲裁实践的普遍作法。但当事人选择仲裁实体法在以下三方面受到限制：

    （1）公共秩序和强制性法律规范的限制。即当事人选择仲裁实体法不得违反仲裁地国的公共秩序和强制性法律，当事人的选择只能在特定国家的任意法范围内进行。

    （2）善意与合法的限制。在当事人选择合同准据法时，不得有规避法律和合谋欺诈的意图，必须“善意和合法”。

    （3）与合同有实际联系的限制。就国际合同的法律适用而言，不少国家主张，为了防止当事人规避法律，当事人只能选择与合同有一定联系的国家的法律。

    （二）由仲裁庭确定应适用的法律

    双方当事人未对实体法适用作出选择时，确定实体法的权利则由仲裁庭行使，已为各国仲裁立法和有关国际商事仲裁公约以及国际商事仲裁规则的确认和肯定。实践中，仲裁庭可以采用两种方法选择应适用的法律：

    （1）自行选择冲突规范，在冲突规范的指引下确定该实体问题应予适用的法律。目前，仲裁庭在确定冲突规范上已经形成一些基本的方法，诸如，通常如无明显证据证明应当适用其他冲突规则，仲裁员首先适用仲裁地国的冲突规则；若无法确定仲裁地，还可适用仲裁员本国的冲突规则、仲裁执行地国的冲突规则、与案件有最密切联系地国的冲突规则以及适用国际私法公约中的冲突规则、国际私法的一般冲突规则等其他冲突规则。

    （2）不援引任何冲突规范，直接适用仲裁庭认为适当的实体法规范。这种直接确定实体法的方法有利于减少法律适用的环节，取得统一的仲裁裁决。联合国《国际商事仲裁示范法》该法第28条规定：“仲裁庭应按照当事各方选定的适用于争议实体的法律规则对争议作出决定。除非另有表明，否则规定适用某一国的法律或法律制度应认为是直接指该国的实体法而不是指该国的法律冲突规则。”目前，法国、瑞士、加拿大、意大利、德国、荷兰等国法律采纳了这种方式。如1986年《加拿大国际商事仲裁法案》第28条第3款则规定，“当事人没有第1款项下的任何指定法律的，仲裁庭应在考虑案件所有情况后适用其认为适当的法律规则。”通常情况下，仲裁庭确定与合同或与争议有最密切联系的某国的国内法律，直接适用于争议的实体问题。与合同有密切联系的因素主要包括：合同缔结地、合同履行地、仲裁地、合同的标的物所在地、合同当事人的国籍、住所地、营业地、公司的登记地等。最密切联系原则经常作为当事人的意思自治原则的补充用来确定合同准据法。

    第三节 申请撤销涉外仲裁裁决

    申请涉外仲裁裁决的撤销是指经当事人的申请，对属于法律规定的具有可撤销情形的涉外仲裁裁决，法院裁定予以撤销，使之归于无效的一种特殊制度。为了对一裁终局制度的补救，防止仲裁权的滥用，保证仲裁的公正性，世界主要国家和地区普遍采用仲裁裁决撤销制度。

    一、申请撤销涉外仲裁裁决的理由

    联合国《国际商事仲裁示范法》对撤销国际商事仲裁裁决的理由作出了规定。目前，已经有60多个国家根据《国际商事仲裁示范法》的规定制定或修订仲裁法。《国际商事仲裁示范法》中所规定的关于裁决撤销的理由实际上是源于1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》第9条和1958年《纽约公约》第5条。其规定的裁决撤销的理由如下：仲裁协议无效、违反正当程序、超越权限、行为不正当、缺乏可仲裁性、违反本国公共政策等。综合世界各国立法与仲裁实践，关于撤销仲裁裁决的理由主要集中于仲裁裁决所依据的仲裁协议无效、违反正当程序、仲裁庭越权、仲裁庭组成不当、违反本国公共政策等。

    在我国，申请撤销涉外仲裁裁决的理由的立法与国际商事仲裁的发展趋势大致保持一致，涉及的都是程序事项，与撤销非涉外的国内裁决的理由明显不同。根据我国《仲裁法》第70条和《民事诉讼法》第258条第1款即1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第260条第1款。根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》修正，修正后改为第258条第1款。规定，有下列情形之一的，当事人可以申请撤销涉外仲裁裁决：

    1.没有仲裁协议

    仲裁协议是当事人自愿将他们之间的争议提交仲裁解决的书面文件，是当事人申请仲裁和仲裁机构受理当事人的仲裁申请的前提和基础。在我国，尽管《民事诉讼法》仅规定了当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的情形，而没有规定“仲裁协议无效或者被撤销”的情形，但是，根据最高人民法院出台的《仲裁法解释》规定，应当从广义上理解此种情形，即“没有仲裁协议”是指当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议，同时也包括仲裁协议无效或者被撤销的情形。对于没有仲裁协议而申请仲裁的，仲裁委员会不予受理，更不能对案件作出裁决。如果仲裁机构对没有仲裁协议的纠纷案件予以受理并作出了裁决，则违反了当事人自愿的原则，该仲裁裁决也就是违法裁决，当事人有权向人民法院申请撤销此涉外仲裁裁决。

    2.仲裁的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁仲

    裁协议是仲裁管辖权的依据，当事人申请仲裁的事项，必须是仲裁协议确定的事项，仲裁机构也只能就仲裁协议范围内的争议事项作出裁决，否则属于“超裁”，即仲裁庭超越仲裁权限。如果当事人申请仲裁的事项超出仲裁协议约定的范围，而仲裁机构仍予受理并作出裁决，或者虽然当事人确定了申请仲裁的范围，但仲裁机构所作出的仲裁裁决超出了当事人的请求范围，则此涉外仲裁裁决也应予撤销。应当明确的是，当事人以仲裁裁决事项超出仲裁协议范围为由申请撤销仲裁裁决，经查属实的，人民法院应当仅就超裁部分予以撤销。但超裁部分与其他裁决事项是不可分的，人民法院应当撤销仲裁裁决。

    此外，我国《仲裁法》规定了婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。如果当事人在仲裁协议中约定的事项违反了此条规定，并且当事人依据此仲裁协议将本不能提交仲裁的争议事项提交仲裁，那么，以此为基础作出的涉外仲裁裁决由于与国家强行法相抵触，其后果是整个裁决都应归于无效，即法院应当撤销整个仲裁裁决，这与仲裁庭就仲裁协议授权以外的事项作出裁决的情况在本质上完全不同。另外，对于争议事项是否属于不可仲裁事项的判断，属于国家强行法规定的范畴，应该是法院依职权认定的事项，而不是当事人举证的事项。对此，《纽约公约》和《国际商事仲裁示范法》都明确规定将其作为法院认定的事项而无须当事人举证。

    3.仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符

    在涉外仲裁中，当事人有权选择仲裁所适用的程序规则，即仲裁规则。当事人一旦选择适用的仲裁规则，则仲裁庭的组成与仲裁的程序应当与当事人选择的仲裁规则中的规定相一致。如果当事人约定对仲裁规则有关内容进行变更的，从其约定，但其约定无法实施或与仲裁地强制性法律规定相抵触者除外。如果当事人选择适用其他仲裁机构的仲裁规则，则仲裁庭的组成与仲裁的程序应当尊重当事人选择的仲裁规则，否则，可能构成当事人申请撤销裁决的理由之一。

    仲裁必须按照一定的程序进行。如果仲裁机构没有按照仲裁规则所规定的程序将全部文件或材料送达双方当事人，或者有关仲裁员有法定回避情形而未予回避等，均是违反仲裁程序规则的做法。当事人可以向法院申请撤销这种在违背仲裁程序规则基础上所作出的涉外仲裁裁决。

    实际上，仲裁庭的组成问题是仲裁程序中的重要问题。仲裁庭的组庭方式通常有两种：独任制和合议制。一般来说，仲裁庭的组成不当是指仲裁庭的组庭方式与当事人的协议、仲裁规则或仲裁地法律不符。某一案件采用何种仲裁庭形式组成，首先取决于当事人在协议中的约定，在当事人对仲裁庭的组成方式没有作出明确约定时，则要取决于仲裁规则或者法律的规定。如果当事人协议约定了仲裁庭组成方式，而仲裁庭的组庭方式与当事人之间的协议约定不符，或者虽然当事人没有协议约定仲裁庭组成方式，但选择了所适用的仲裁规则，而仲裁庭的组庭方式与仲裁规则不符，由此作出的仲裁裁决可能被撤销。因为这种与协议、仲裁规则不符的做法违反了仲裁的当事人意思自治原则，当事人可以申请撤销由此作出的裁决。仲裁庭的组成与法律不符则违反了仲裁程序应当遵守仲裁地法律的规定，因而，也可以构成裁决被撤销的理由。因此，仲裁庭组成不当成为当事人申请撤销裁决的理由之一。

    4.违反正当程序

    许多国家的仲裁法中都有关于以违反正当程序为由要求撤销裁决的规定。正当程序要求只是为仲裁程序设定了某些最低的程序标准。这些最低程序标准一般是指仲裁庭必须适当地组成，仲裁程序必须依据当事人的协议和遵守可适用之法律的强制性规则，必须给予各方当事人充分、适当的机会陈述主张和意见。这些标准在许多国家的仲裁法中均有体现。在实践中，如果仲裁庭审理时充分注意到了当事人之间的合同，并且按照平等对待当事人及各方当事人都有适当的机会陈述其主张和观点的权利之原则进行，就满足了正当程序之要求，法院即可认定仲裁庭遵守了最低程序标准；相反，如果未遵守这些基本原则，则可构成撤销裁决的理由。因此，违反正当程序主要是指未将有关指定仲裁员或进行仲裁程序的事情适当通知当事人一方，或者该方因不属于其负责的原因未能陈述其主张和理由的，即未给予适当通知和未能陈述其主张和意见。

    （1）未给予适当通知。所谓“适当通知”，通常理解为向当事人提供的关于仲裁员选任和进行仲裁程序的通知必须是符合仲裁程序规则的要求。给予当事人适当通知是有关仲裁文件送达制度中的一个重要问题。为了避免有的当事人故意回避或者不参加仲裁程序，大多数仲裁规则对仲裁的通知和文件的送达作出专门规定。例如，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（2005年版）第68条规定：有关仲裁的一切文书、通知、材料等均可以派人或以挂号信或特快专递、传真、电传、电报或仲裁委员会秘书局或其分会秘书处认为适当的其他方式发送给当事人及/或其仲裁代理人。向一方当事人及/或其仲裁代理人发送的任何书面通讯，如经当面递交收讯人或投递至收讯人的营业地、注册地、住所地、惯常居住地或通讯地址，或者经对方当事人合理查询不能找到上述任一地点，仲裁委员会秘书局或其分会秘书处以挂号信或能提供投递记录的其他任何手段投递给收讯人最后一个为人所知的营业地、注册地、住所地、惯常居住地或通讯地址，即应视为已经送达。因此，当事人没有按照仲裁程序规则的要求得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，则属于违反正当程序的情形，构成当事人申请撤销裁决的理由之一。在实践中，一方当事人不接受仲裁文件，或者拒绝参加整个仲裁程序，并以此为据抗辩说从未接受仲裁通知及仲裁文件进而申请撤销仲裁裁决，对此法院不予支持。

    （2）未能陈述其主张和意见。许多国家的仲裁法规定，非因当事人一方负责的其他原因使该方未能在仲裁中陈述案情或者提出意见，仲裁庭就作出仲裁裁决的，属于违反了仲裁程序的公平原则，当事人可以据此申请撤销裁决。在仲裁中，仲裁庭应当平等地对待双方当事人，给予双方当事人以同等的充分陈述其主张和意见的机会。仲裁庭未能够给予一方当事人这种机会，就有可能构成程序不当，从而导致涉外仲裁裁决被撤销。同时，当事人需要积极有效地响应和对待仲裁庭给予的每一次机会。如果在仲裁庭适当通知了被申请人之后，被申请人拒绝参加仲裁程序，则应当认定为被申请人故意放弃参加仲裁的机会，仲裁庭据此进行的缺席审理和作出的缺席裁决是合法有效的，不能被认定为构成撤销涉外仲裁裁决的理由。

    但是，如果被申请人由于不可抗力的原因未能及时地参加开庭或者进行某一仲裁程序，并未能陈述案情或提出意见，仲裁庭应当重新给予被申请人一次开庭的机会或者参加仲裁程序的机会，而不应该轻易地作出缺席裁决。所以，如果被申请人因不可抗力的原因不到庭，在此情况下仲裁庭作出缺席裁决，应构成撤销裁决的理由。

    除上述几项外，在仲裁实务中，对于涉外仲裁裁决违反社会公共利益的，人民法院也有权裁定撤销该仲裁裁决。尽管社会公共利益问题规定在修订后的《民事诉讼法》第258条第2款，而《仲裁法》第70条规定，撤销涉外仲裁裁决的情形仅限于修订后的《民事诉讼法》第258条第1款中规定的情形，而并不包括其第2款“违背社会公共利益”的情形。

    社会公共利益规定通常被视为法律的弹性条款，其强调的是国家或社会根本的重大利益。社会公共利益作为法院可以主动审查裁决并以此撤销裁决的理由，已经成为各国法律控制仲裁的最后防线。尽管如此，国际仲裁理论和实践承认，这一规则必须审慎严格使用，一方面，对社会公共利益是否包括案件涉及的情形应当严格认定，并应详细阐述其推理的方法和适用社会公共利益的理由，不能笼统地以裁决违反公共利益予以撤销；另一方面，只有在执行仲裁裁决会“明显违反”社会公共利益所保护的基本利益的情况下，才能认定此“违背社会公共利益”的情形存在。

    二、撤销涉外仲裁裁决的程序性规定

    （一）撤销程序的当事人

    仲裁庭作出仲裁裁决后，无论胜诉方还是败诉方，仲裁当事人均可依法申请法院撤销仲裁裁决。这是法律赋予仲裁各方当事人的一项司法救济权利。申请撤销仲裁裁决的当事人应当是仲裁协议、仲裁案件和仲裁程序的当事人，否则任何一方可抗辩各方之间不存在仲裁协议，未发生争议，或其未参与仲裁程序等，因而无权提出撤销裁决申请。

    依据最高人民法院《仲裁法解释》第8条规定，尽管继承人或继受人都不是仲裁协议的当事人，也可能不是仲裁案件的当事人，但该仲裁案件及其裁决与他们有利害关系，除当事人订立仲裁协议时另有约定，他们有权以继承人或继受人的身份提起撤销裁决的申请，相对方则不能以其与申请人之间没有仲裁协议或不是仲裁程序的当事人而抗辩他们的撤销申请。

    另外，还有学者提出既非权利义务的继受人，也非权利义务的继承人的第三人，如裁决与其有其他利害关系，可以提起撤销申请。实践中的确出现过当事人恶意串通损害第三人利益的行为，造成负面的影响。但是，由于我国仲裁法未规定第三人制度，在司法实务中，目前还未赋予案外第三人以申请撤销仲裁裁决的权利。

    （二）申请期限

    申请撤销裁决的期限是指当事人有权提起申请撤销仲裁裁决诉讼的法定期间。我国《仲裁法》第59条对于撤销裁决申请的期限规定为“收到裁决书之日起6个月内”。大多数国家的法律都对申请撤销裁决的期限进行了规定，一般为三个月。比如，《比利时司法法典》第1707条规定的申请期为裁决通知之日起三个月内；《荷兰仲裁法》第1064条规定当事人在裁决书具有既判力时三个月内向法院申请撤销裁决；《美国联邦仲裁法》第12条规定撤销期限为裁决书提交或者送达后三个月。联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第34条第（3）款规定，当事人收到裁决书之日起三个月后不得申请撤销裁决。也有些国家的法律或国际公约规定的期限更短。《法国民事诉讼法典》第1505条规定，通知裁决及其执行宣告确定后，撤销之诉应于一个月的不变期间内提起；1996年《英国仲裁法》第70条规定，申请或上诉必须在仲裁裁决作出之日起28天内提出。申请撤销裁决的期限问题，对于当事人而言，是一个至关重要的程序问题，若期限过长，将使裁决的法律效力长期处于不确定状态，不利于维护当事人特别是胜诉方的利益；若期限过短，将使当事人来不及行使申请撤销仲裁裁决的权利。因此，我国学者主张应当将申请撤销裁决的期限规定为三个月较为合理。

    对于申请撤销裁决的期限的起算问题，从世界各国以及国际商事的仲裁立法来看，有的法律规定自裁决做出之日起计算，有的规定从当事人知道撤销原因之日起计算。1996年《英国仲裁法》第70条规定自裁决做出之日起计算；《韩国仲裁法》第16条第（6）款规定从当事人知道撤销原因之日起计算；《法国民事诉讼法典》第1505条规定自裁决通知之日或当事人收到裁决书之日起计算。《国际商事仲裁示范法》规定从当事人收到裁决书之日起计算。我国学者认为，在诸多期限的起算标准中，从当事人收到裁决书之日起计算较为合理，因此我国《仲裁法》第59条规定的期限起算标准是合理的，有利于保护胜诉方的合法权益以及裁决法律效力的稳定性，也具有现实操作性。

    （三）有关审理程序问题的规定

    1.管辖的法院

    《纽约公约》是当今仲裁领域最具影响力的国际公约，该公约第5条第1款第5项规定，裁决地国或裁决所依据的法律所属国的主管机关有权撤销仲裁裁决。目前，大多数国家在仲裁立法中承认裁决地国法院可以根据当事人的请求，依法行使撤销在其本国境内作出的国际商事仲裁裁决的权力。同时，如果一项国际仲裁裁决被一国的法院撤销后，其他国家都会尊重该法院的裁定而拒绝承认和执行该项仲裁裁决，即剥夺了该裁决在其他国家的有效性。但是，目前有个别国家在仲裁立法和实践中，在被请求承认和执行外国仲裁裁决时，并不需要考虑仲裁地国是否撤销了裁决。例如，法国曾多次执行已被撤销的外国仲裁裁决。

    我国法院只能撤销本国的仲裁裁决，不能撤销外国的仲裁裁决。根据我国《仲裁法》第58条规定，仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖申请撤销仲裁裁决案件。

    2.审级、审限及具体审理程序

    《仲裁法》及相关司法解释规定，撤销仲裁裁决案件实行一审终审，人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出裁定。目前，对于撤销裁决的审理程序，我国《仲裁法》、《民事诉讼法》均未作出明确的规定。实践中，各地法院所适用的审理程序不尽相同，有的实行迳行裁定或书面审理，有的采取听证程序审理，也有的按照一审普通程序开庭审理。

    3.其他审理问题

    根据我国《仲裁法》以及其他相关仲裁法律及司法解释的规定，在仲裁实践中，法院作出裁定前，需要注意以下几个问题的处理：

    （1）人民法院受理当事人撤销仲裁裁决的申请后，另一方当事人申请执行同一仲裁裁决的，受理执行申请的人民法院应当在受理后裁定中止执行。

    （2）当事人以不属于现行《民事诉讼法》第258条规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持，但是应当受理此案件。

    （3）当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持，但是应当予以受理该案件。

    （4）根据审理撤销仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以要求仲裁机构作出说明或者向相关仲裁机构调阅仲裁案卷。人民法院在办理涉及仲裁的案件过程中作出的裁定，可以送相关的仲裁机构。

    根据1998年4月23日最高人民法院《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》的规定，凡一方当事人按照《仲裁法》的规定向人民法院申请撤销涉外仲裁裁决，如果人民法院经审查认为涉外仲裁裁决具有《民事诉讼法》第258条第1款规定的情形之一的，在裁定撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁之前，必须向上一级法院报告，逐级报告直至最高人民法院，即报请本辖区所属高级人民法院进行审查，如果高级人民法院同意撤销裁决，应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后，方可裁定撤销裁决。受理申请撤销裁决的人民法院如认为应予撤销裁决的，应在受理申请后30日内报其所属的高级人民法院，该高级人民法院如同意撤销仲裁的，应在15日内报最高人民法院，以严格执行《仲裁法》第60条的规定。自上述通知发布后，我国建立了法院在作出对涉外仲裁裁决撤销裁定前，必须报请本辖区高级人民法院审查，并最后报请最高人民法院答复后方可作出裁定的报告制度。该报告制度建立后，通过各地高级法院和最高法院的审查，杜绝地方法院随意撤销涉外裁决的不当行为，抑制地方保护主义，大大减少了各地法院错误裁定撤销涉外仲裁裁决情况的发生，统一我国法院审查仲裁裁决的做法，对维护我国涉外仲裁的地位和国际声誉起到了重要保障作用。然而，报告制度以最高人民法院《通知》形式确立，该《通知》并非立法机关所制定的法律，也非司法解释，性质上属于法院内部的管理制度，是当时防止司法监督权滥用的权宜之计，缺乏程序规范，不利于约束法院的审判行为，也不利于当事人行使诉权，其法律效力有限。

    三、对申请撤销涉外仲裁裁决的处理

    人民法院对于当事人申请撤销仲裁裁决的案件，应当组成合议庭审理，询问当事人，并相应作出如下处理：

    （一）中止执行程序

    人民法院受理当事人撤销仲裁裁决的申请后，另一方当事人申请执行同一仲裁裁决的，受理执行申请的人民法院应当裁定中止执行。是否恢复执行程序，则视法院是否撤销仲裁裁决。即在审理后，人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。

    （二）通知仲裁庭重新仲裁

    重新仲裁制度主要是为了给仲裁庭提供一个更正仲裁裁决可能存在瑕疵的机会，同时减少裁决被法院撤销的可能性，降低解决当事人之间争议的成本，保证当事人原定以仲裁方式解决争议的意愿的实现。各国在撤销仲裁裁决程序中均设立了这一制度。例如：

    1996年《英国仲裁法》第68条规定：“如果严重不规范性影响仲裁程序和裁决的，法院可以发回裁决，要求仲裁庭对裁决全部或部分重审，并且法院不应当行使撤销裁决或者宣布裁决全部或部分无效的权力，除非法院认为将有争议的裁决发回仲裁庭重审是不合适的。”第71条第3款规定，裁决的全部或者部分被发回仲裁庭，仲裁庭应自法院作出发回命令之日起三个月内或者在法院可以规定的延长或者缩短期限内对发回事项重新作出裁决。

    联合国《国际商事仲裁示范法》第34条第4款规定：“法院被请求撤销裁决时，如果适当而且当事人一方也要求暂时停止进行撤销程序，则可以在法院确定的一段时期内暂时停止进行，以便给仲裁庭一个重新进行仲裁程序或者采取仲裁庭认为能够消除请求撤销裁决的理由的其他行动。”

    国际仲裁理论和仲裁实践表明，仲裁裁决出现的瑕疵主要限于程序上的缺陷，且不超出国家法律所规定的撤销理由范围。《瑞典仲裁法》第34条、第35条规定的重新仲裁的理由范围与撤销仲裁裁决的理由范围一致。1996年《英国仲裁法》规定的重新仲裁的理由范围很广，包括存在影响仲裁庭、仲裁程序或裁决严重不当行为的情形。

    我国的《仲裁法》中确立了国内仲裁的重新仲裁制度，最高人民法院《仲裁法解释》对国内仲裁案件的重新仲裁事由作出规定，但对于涉外仲裁裁决的重新仲裁问题，我国法律和司法解释均无明确规定。在对涉外仲裁的重新仲裁问题上，立法的缺失导致实践中无法可依。因此，我国应当借鉴联合国《国际商事仲裁示范法》相关规定，在撤销程序中，允许人民法院经审查认为涉外仲裁裁决虽存在瑕疵，但是可以由仲裁庭重新仲裁加以纠正的，可以通知原仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。

    （三）撤销仲裁裁决

    人民法院审理后，认为涉外仲裁裁决确实存在法定的撤销情形的，应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决的裁定。如果当事人以仲裁裁决事项超出仲裁协议范围为由申请撤销仲裁裁决，经审查属实的，人民法院应当撤销仲裁裁决中的超裁部分。但超裁部分与其他裁决事项不可分的，人民法院应当撤销仲裁裁决。

    实践中，当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决，经审查符合《民事诉讼法》第258条规定的，人民法院应予支持当事人的申请，撤销该仲裁裁决。

    涉外仲裁裁决被人民法院依法裁定撤销的，当事人对该裁定无权上诉。当事人可以就该纠纷重新达成仲裁协议申请仲裁，也可以向法院起诉。

    （四）驳回撤销仲裁裁决的申请

    人民法院审理后，认为申请撤销仲裁裁决理由不能成立，应当在受理撤销仲裁裁决申请之日起两个月内作出驳回申请的裁定。当事人对该裁定不能上诉。

    当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。

    四、撤销涉外仲裁裁决程序的排除

    在国际商事仲裁中，多数国家的法律关于撤销仲裁裁决程序的规定是一强制性规定，原则上不允许当事人通过协议排除法院行使撤销仲裁裁决权。当事人通过协议排除法院在撤销程序中对仲裁裁决行使权力的行为，被视为违反社会公共利益。但是，有一些国家的仲裁法规定，在国际商事仲裁中，当事人可以明示地通过协议排除撤销仲裁裁决程序或者将其限定在特定理由上。例如：1996年《英国仲裁法》规定，在国际商事仲裁中当事人可以在任何时间内协议排除法院的司法复审权，换言之，只要双方当事人同意，法院不得以法律或事实认定上的错误为由撤销仲裁裁决。而在国内仲裁中要排除这种干预只有在仲裁程序开始后才能进行，并且对上诉有更为严格的条件。根据《瑞士国际私法典》第191条，当事人撤销仲裁裁决之申请只能向联邦最高法院提出。其程序适用联邦组织法有关公法上诉的规定。但当事人得约定以仲裁庭所在地的州法院代理联邦最高法院做出最终裁定，当事人可以协议排除撤销仲裁裁决程序。第192条规定，如果双方当事人的户籍所在地、惯常居所或营业所不在瑞士境内，当事人可以通过仲裁协议中的明示约定或事后达成的书面协议排除所有的撤销程序，或者将其限定在依撤销仲裁裁决的情形所列的一种或数种理由上。1999年《瑞典仲裁法》第5条规定：“如当事人一方户籍所在地或营业地不在瑞典境内，当事人在商事关系中可以通过明示的书面协议排除撤销程序或者将其限定在第34条所规定的撤销裁决的理由上。依当事人上述约定所作裁决将按照适用于外国裁决的规则在瑞典得以承认和执行。”

    第四节 涉外仲裁裁决的承认和执行

    具有终局效力的仲裁裁决作出以后，一般情况下，当事人会自动履行仲裁裁决所设定的义务。但是，实际生活中，有的当事人并不自觉履行，对此，需要依靠和借助国家法院强制执行。对于涉外仲裁裁决而言，法院执行包含仲裁裁决的承认与执行两个不同工作，但两者又有密切的联系：承认是执行的前提，执行之前必须经过承认裁决的效力，而有的裁决只需要被承认但可能不能执行。联合国《国际商事仲裁示范法》第35条的标题为“承认和执行”，将“承认”与“执行”视为两个不同的程序。该条第1款规定：“仲裁裁决不论在何国境内作出，均应承认具有约束力，而且经向主管法院提出书面申请，即应予以执行，但须服从本条和第36条的规定。”

    法院对涉外仲裁裁决的承认与执行，有助于公正的实现，切实保护当事人的合法权益。同时，也有助于为仲裁健康发展提供支持和帮助，促进仲裁制度功能的充分发挥。

    一、承认和执行外国仲裁裁决的法律依据

    我国承认与执行外国仲裁裁决的法律依据主要是《民事诉讼法》和《仲裁法》，以及我国缔结或参加的国际条约或贸易协议或司法互助协议中涉及有关外国仲裁裁决的承认与执行方面的规定。需要说明的是，如果我国缔结或者参加的国际条约同我国法律有不同规定的，适用该国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。

    （一）依据国际条约

    为了促进国际经济贸易纠纷的解决，增强仲裁在解决国际间商事纠纷方面的效力，便利仲裁裁决在世界范围内的强制执行，1958年6月10日在联合国主持下于纽约订立的《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即1958年《纽约公约》），这是目前国际商事仲裁领域最重要的一项国际公约。《纽约公约》共有16条，其第1条明确规定：“仲裁裁决，因自然人或法人间之争议而产生且在声请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者，其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经声请承认及执行地所在国认为非内国裁决者，亦适用之。”目前，缔约国家和地区现有142个，公约得到了缔约国的普遍尊重和执行，并对各国国内仲裁立法和国际仲裁立法及其实践产生了重要和积极的影响，强化了争议解决领域的可预见性、安全性，促进了世界经济贸易的进一步发展。

    我国于1986年12月2日加入1958年《纽约公约》。该公约已于1987年4月22日对我国生效。我国在加入该公约时作出两项保留声明：第一，互惠保留，即我国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内所作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约；第二，商事保留，即我国只对根据中国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用《纽约公约》。换言之，我国只承认和执行来自缔约国且所解决的争议依中国法律属于商事关系的仲裁裁决。在中国，目前主要根据该公约的规定予以办理有关承认和执行外国仲裁裁决的事宜。

    1958年《纽约公约》主要内容有：

    第一，缔结国相互承认仲裁裁决具有约束力，并应依照执行地的程序规则予以执行。在承认或执行其他缔约国的仲裁裁决时，不应在实质上比承认或执行本国的仲裁裁决规定更繁的条件或更高的费用。

    第二，申请承认和执行仲裁裁决的一方当事人，应当提供原裁决的正本或经过适当证明的副本，以及仲裁协议的正本或经过适当证明的副本，必要时应附具译本。

    第三，该公约第5条规定了拒绝承认和执行外国仲裁裁决的条件。该条分为两款，按照第1款的规定，凡外国仲裁裁决有下列情况之一者，被请求执行的国家的主管机关可依被执行人的请求，拒绝予以承认和执行：①签订仲裁协议的当事人，根据对他们适用的法律，存在某种无行为能力的情形，或者根据仲裁协议所选定的准据法（或未选定准据法而依据裁决地法），证明该仲裁协议无效；②被执行人未接到关于指派仲裁员或仲裁程序的适当通知，或者由于其他情况未能对案件进行申辩；③裁决所处理的事项，非为交付仲裁事项，或者不包括在仲裁协议规定之内，或者超出仲裁协议范围以外；④仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人之间的协议不符，或者当事人之间没有这种协议时，同仲裁地所在国家的法律不符；⑤裁决对各方当事人尚没有拘束力，或者裁决已经由作出裁决的国家或据其法律作出裁决的国家的主管机关撤销或停止执行。

    按照该条第2款规定，如果被请求承认和执行仲裁裁决地所在国家的主管机关查明有下列情况之一，也可以拒绝承认和执行：①争执的事项，依照这个国家的法律，不可以仲裁方法解决的；②承认或执行该项裁决有违该国的公共政策的。

    我国1992年加入的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》（又称《华盛顿公约》）也是国际商事仲裁领域中一个重要的国际公约。该公约规定，一国政府与外国投资者之间发生的争议，由“解决投资争端的国际中心”调停或仲裁解决。因此，如果我国政府与外国投资者或我国投资者与外国政府之间发生的争端经“解决投资争端的国际中心”仲裁解决，该国际中心所作出的仲裁裁决，该公约的缔约国法院应予以承认与执行。

    此外，我国与许多国家签订了具有相互承认与执行仲裁裁决条款的贸易协议、投资保护协议、司法协助协定。例如，我国与日本、美国、德国签订的贸易关系协议，我国与比利时、保加利亚、古巴、塞浦路斯、埃及、法国、希腊、意大利、吉尔吉斯、摩洛哥、波兰、罗马尼亚、俄罗斯、新加坡、西班牙、泰国、土耳其、乌兹别克斯坦、乌克兰等国签订的司法协助协定中，均有相互承认与执行在对方国家境内作出的仲裁裁决的条款。因此，如果所申请和执行的某项外国仲裁裁决不符合我国参加的上述两公约规定的适用条件，但符合我国同他国签订的相关条约规定的适用条件，我国法院则应该按照该条约中的相关规定办理。

    （二）依据互惠原则

    互惠原则是在无条约关系的国家之间，本国承认与执行外国仲裁裁决的条件与外国承认与执行本国仲裁裁决的条件对等或基本一致。根据《民事诉讼法》第267条规定，外国仲裁裁决可以在中国申请法院承认和执行。人民法院应当依照我国缔结或参加的国际条约或协议办理。在没有可适用的国际条约或协议的情况下，人民法院可以根据互惠原则办理承认与执行工作。

    （三）依据国内法

    除依照我国缔结或参加的国际条约或者互惠原则外，我国法院还需要依据《民事诉讼法》等国内有关承认和执行的具体法律规定，才能完成外国仲裁裁决的承认和执行工作。

    例如，根据《民事诉讼法》第267条规定，当事人可以直接向被执行人财产所在地或住所地的中级人民法院申请承认和执行外国仲裁机构作出的裁决。但是，在实践中，应当根据2002年2月25日我国最高人民法院公布的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，确定具体管辖法院。该规定对部分涉外民商事案件（包括承认和执行国际仲裁裁决案件）实行集中管辖。对第一审涉外民商事案件有管辖权的法院仅限于以下五类法院：①国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；②省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；③经济特区、计划单列市中级人民法院；④最高人民法院指定的其他中级人民法院；⑤高级人民法院。根据这一规定，许多地方的中级人民法院失去了对这类承认和执行国际仲裁裁决案件的执行管辖权。

    二、涉外仲裁裁决在中国的承认和执行

    （一）涉外仲裁裁决在中国的承认和执行

    按照我国《民事诉讼法》第257条规定，一方当事人不履行经我国仲裁机构作出的涉外仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。申请人提出执行申请时，应当提交书面申请书，并附裁决书正本及仲裁协议书。申请执行必须在法律规定的两年内提出。该期限自仲裁裁决书规定履行期间的最后一日起计算；仲裁裁决书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。

    在执行程序中，被申请人对涉外仲裁裁决提出不予执行的，人民法院必须组成合议庭审查核实，该裁决有符合《民事诉讼法》第258条规定的情形的，裁定不予执行。根据《民事诉讼法》第259条规定，涉外仲裁裁决被人民法院裁定不予执行后，当事人可以重新达成仲裁协议，提请仲裁，也可以向有管辖权的人民法院起诉。

    （二）涉外仲裁裁决在外国的承认和执行

    我国《仲裁法》第72条和《民事诉讼法》第264条第2款均规定，我国仲裁机构作出的发生法律效力的涉外仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。

    实践中，由于中国已经加入《纽约公约》，只要被申请承认和执行的国家是公约的缔约国，当事人通常依据公约规定直接向该缔约国申请承认和执行我国仲裁机构作出的涉外仲裁裁决。

    （三）外国仲裁裁决在中国的承认和执行

    在我国，外国仲裁裁决有三种情况：①在《纽约公约》或《华盛顿公约》缔约国境内作出的外国裁决；②在与我国订立有条约的国家作出的外国裁决；③在其他国家作出的裁决。承认和执行外国仲裁裁决的依据大致分为三种：一是我国参加的1958年《纽约公约》；二是我国缔结的双边或多边协定；三是依照互惠原则办理。由于我国参加的《纽约公约》在世界上的影响最为广泛，是国际上关于承认和执行外国仲裁决的最主要的公约，因而我国法院承认和执行外国仲裁裁决主要是依据该公约进行。

    根据我国《民事诉讼法》第267条规定，外国仲裁裁决需要中国法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请。在具体的承认和执行程序上，《最高人民法院关于执行我国加入的的通知》规定：“根据《1958年纽约公约》第四条的规定，申请我国法院承认和执行在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决，是由仲裁裁决的一方当事人提出的。对于当事人的申请应由我国下列地点的中级人民法院受理：（1）被执行人为自然人的，为其户籍所在地或者居所地；（2）被执行人为法人的，为其主要办事机构所在地；（3）被执行人在我国无住所、居所或者主要办事机构，但有财产在我国境内的，为其财产所在地。”

    根据《纽约公约》第3条规定：“各缔约国应承认仲裁裁决具有拘束力，并应依照执行地的程序规则予以执行。承认或执行适用本公约之仲裁裁决时，不应比承认或执行内国仲裁裁决附加过苛之条件或征收过多之费用。”我国在对外国仲裁裁决的承认及执行的程序规定方面需要遵循该原则。目前，外国仲裁裁决符合我国缔结或参加的国际条约规定以及我国有关法律的，即可以在中国境内得到承认与执行。

    在执行中，被申请人可以对外国仲裁裁决提出证据证明，请求法院不予承认与执行，人民法院组成合议庭审查核实，只要认定仲裁裁决具有《纽约公约》第5条所列的情形，就应当驳回申请，拒绝承认与执行。

    目前，大多数外国仲裁裁决在中国得到了承认和执行，同时中国法院也依据《纽约公约》的规定及个案情况，拒绝承认和不予执行了一些外国仲裁裁决，维护了当事人的合法权益。据最高人民法院统计，自2000年年初至2007年年底，有12个外国仲裁裁决被中国法院拒绝承认和执行。拒绝承认和执行的理由包括：承认和执行申请超过了法定期限，案例四起；当事人之间无仲裁协议或仲裁条款无效，案例五起；被执行人在中国境内无财产可执行，案例一起；被执行人未获得指定仲裁员和进行仲裁程序的通知，案例一起；仲裁庭重新指定仲裁员的行为与仲裁规则不符，案例一起。应当明确的是，虽然根据《纽约公约》第5条第2款的规定，违反“公共政策”可被援引，作为拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由，但在我国司法实践中对此从严控制适用。自我国加入《纽约公约》20年间，我国法院没有一起以裁决违反我国公共政策为由而拒绝承认与执行外国仲裁裁决的情况发生，只有一起我国法院以公共政策为由拒绝执行中国涉外裁决的案例。《〈纽约公约〉50年，中国切实履行了〈纽约公约〉义务》，载《法制日报》，2008年6月9日。

    1.中国A公司与德国B公司因双方合同中仲裁条款的效力问题在我国涉诉。双方在合同中约定仲裁机构为位于巴黎的国际商会仲裁院，仲裁地为斯德哥尔摩，但对该仲裁条款应适用的法律未作约定。

    问题：

    我国法院审查该仲裁条款效力时，应适用哪国的法律？为什么？

    2.美国甲公司根据与中国乙冶炼厂签订的买卖合同中的仲裁条款，向英国伦敦金融交易所提起仲裁，仲裁庭根据美国甲公司的申请，将与美国甲公司没有仲裁协议的中国丙酮业集团有限公司列为仲裁被申请人，对美国甲公司与中国乙冶炼厂、中国丙酮业集团有限公司三方之间的买卖合同纠纷作出裁决。之后，美国甲公司向我国有关法院申请承认和执行英国伦敦金融交易所的该项仲裁裁决。我国法院受理该案后，被申请执行人中国丙酮业集团有限公司申请不予执行，经法院组成合议庭审查核实，认为本案仲裁庭对美国甲公司与中国丙酮业集团有限公司之间所谓的买卖合同纠纷作出裁决，显然超出本案仲裁协议的范围。根据《纽约公约》第5条第1款（丙）项的规定，法院裁定拒绝承认和执行该裁决。

    问题：

    （1）该仲裁裁决是否是外国仲裁裁决，为什么？

    （2）美国甲公司可以向哪个人民法院申请强制执行？对于美国甲公司的申请，法院在程序上如何操作？理由是什么？

    （3）试评价我国法院拒绝承认和执行本案裁决的做法。

    （4）人民法院拒绝承认和执行该裁决后，美国甲公司对于买卖合同纠纷可以通过什么方式解决？理由是什么？

    涉外仲裁法律适用撤销仲裁裁决涉外仲裁裁决的承认与执行

    1.简述涉外仲裁的概念。

    2.试述涉外仲裁协议的法律适用。

    3.试述涉外仲裁实体问题的法律适用。

    4.试论撤销涉外仲裁裁决的理由与撤销非涉外的国内仲裁裁决的理由异同。

    5.简述对撤销涉外仲裁裁决的处理。

    6.简述《纽约公约》的主要内容。

    7.试述中国涉外仲裁裁决在本国的执行。

    8.简述中国涉外仲裁裁决在外国的承认和执行。

    9.简述外国仲裁裁决在中国的承认和执行。

    10.简述涉外仲裁裁决不予执行的理由。

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