高校学生社团管理与法律保留原则

    陈国飞

    一、导言：研究的意义

    按照《2011年具有普通高等学历教育招生资格的高等学校名单》提供的数据，我国高等院校的数量有2429所。[138]目前，全国高校学生社团总数在45000个以上，平均每所高校有20个。[139]依据最新统计，2010年全国在校生达到2960万人，并以每年1.3％—1.6％速度扩招，2020年入学率能达到40％，高等教育在校学生会达到5000万。[140]如此庞大的高校学生群体，他们每天的生活、学习、活动几乎都发生在校园内，他们在校园里更好地生活、学习和活动都离不开爱心社、读书会、学生会等学生社团组织。高校的学生社团在培养学生的兴趣爱好、提高学生的身体素质、塑造学生的健全人格、培育学生的民主理念、锻炼学生的团队合作及领导能力、提升学生的人文素养、促进学生的成才就业、践行学生的公益精神以及繁荣校园文化，促进和谐校园建设等方面发挥着不可替代的重要作用。[141]学生在高校学生社团中所收获的德、智、体、美、劳等的全面发展，不仅会让他们受益终身，这些好的受益还将被传播到他们日后的家庭、工作单位甚或更大更广的领域。很多高校学生通过社团成长成才毕业之后，将他们在社团中收获的知识和培养起来的能力用于服务国家，贡献社会，做出了卓越的贡献。[142]因此，保障好大学生的合法权益，尤其是大学生的结社自由权利，无论是对于大学生个人、高校、家庭、工作单位，还是对于整个的国家、民族和社会都具有非常重要且深远的意义。

    然而，高校依法享有一定的自主管理权，该自主管理权与高校学生的包括结社自由权在内的基本权利之间时有冲突。特别是随着高等教育规模的迅速扩大、国际国内形势的发展变化以及高校自身改革的深入，高校学生管理在迈向规范化、法治化的过程中面临着越来越多的新情况和新问题。在《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010—2020年）》的颁布实施及《中共中央关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》贯彻落实的大背景下，对高校的自主管理权与大学生的结社自由权之间存在的冲突和问题进行揭示和分析，从法律保留原则的角度，对上述问题进行研究并提出解决建议，具有重要的理论意义和实践价值。

    本文的核心命题是，高校学生享有的结社自由受宪法的保护，但高校也有相应的自主管理权，有权对学生的结社活动进行必要的规制。因此需要在这两项法益之间进行适当的平衡，有关学生结社自由重大事项的规制必须制定法律，高校无权进行任意规制。基于这个命题，本文的结构大致安排如下：首先，通过对我国高校学生结社自由规制的现状进行描述，提出我国高校在规制学生结社自由中存在的问题；其次，从法律保留的角度，对问题进行分析，指出结社自由权的宪法属性要求贯彻法律保留原则，但高校自主管理权要求对学生结社自由进行适当限制，高校学生的结社自由权和高校的自主管理权之间需达致适当的法益平衡，结社自由的法律保留原则在高校的贯彻，涉及一个“度”的问题；最后，借鉴德国宪法学上的“重大性理论”，对高校的自主管理权与学生的结社自由权之间存在的问题进行解决，明确指出对于涉及高校学生结社自由的基本权利的五类重大事项必须贯彻法律保留原则，高校无权自主随意作出规定。

    二、高校学生结社自由规制的现状

    （一）结社自由概述

    要了解高校学生的结社自由，有必要先对结社自由的概念、结社自由的规范依据以及结社自由的效力和功能进行介绍。

    1.结社自由

    结社是人类自古以来的基本生存方式，远古人类为了自身的生存需要而集聚在一起，共同猎取食物，共同应对外敌入侵，从中我们可以明白结成这样一种集合体对他们生存的重要意义。这可以说是最早形式的结社。结社也由此被判定是一种本能的社会行为。[143]随着人类文明的发展，结社自由权作为人的基本权利被普遍规定在各国的宪法和国际人权法中。

    为了表述“结社自由”，有必要对与结社自由相关的概念作一下辨析。结社，是人们为追求某种共同的目的而组建社团的种种行为和活动的总称。结社源于人的本性，荀子讲人能“群”，亚里士多德说人是天生的政治动物，马克思说人是社会关系的总和。结社的历史几乎与人类自身的历史等长。结社自由，是一个历史的概念，结社和自由相联系是近代民主国家建立以后的事情。结社自由是结社现象的现代表现形式，是结社现象在现代个人主体意识提升、社会分化及权利理念普及基础上的产物。多数情况下，结社自由要求国家履行消极的不干涉、不侵犯、不剥夺的义务，尤其是避免立法机关为其设定过多的限制，也避免行政机关在执法中的克减。结社权，是结社自由的制度化和社会化，是在法律的框架内对结社自由的进一步确认。结社自由权，是指公民有结社的自由和权利，这种自由和权利不受专横的干预。结社自由权是从自由和权利两个向度上来表达结社这一主体性活动的。[144]

    2.结社自由的宪法保护

    光绪三十四年（即：公元1908年）颁布的《钦定宪法大纲》之“臣民的权利”部分规定：“臣民于法律范围以内，所有言论、著作、出版及集会、结社等均准其自由”[145]，结社自由从此有宪法之地位。其后，1912年颁布的《中华民国临时约法》中规定“中华民国人民有集会、结社之自由，非依法律，不受限制”。之后在民国和国民党时期的宪法、宪法草案、宪法性文件大都遵循此例，表达也如出一辙。

    我国《宪法》第2条规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”该条宪法规定包含了人民通过结社的方式管理相应的国家和社会事务的宪法权利。宪法第35条更是直接明确规定了我国公民有结社自由的基本权利，该条规定，“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”

    3.结社自由的效力

    结社自由作为我国宪法明确规定和保护公民的基本权利之一，决定了其效力不同于普通法律，其效力直接针对国家，约束国家侵犯个人权利。[146]德国宪法在其第1条第三款对包括结社自由权在内的基本权利的效力作了明确规定：“下列基本权利直接有法律效力，并约束立法、行政及司法。”

    鉴于我国高校主要是政府设立的主体，因此，高校学生所享有的结社自由权的效力主要体现为对行政机关的效力。“行政机关的行为既包括抽象的行政法规、规章、命令，也包括具体行政行为。基本权利对行政机关的约束表现为行政机关在其行政行为中不得侵犯基本权利，否则公民有权诉请国家立法机关或司法机关予以救济。”[147]诚如北京大学法学院沈岿教授在其2003年撰写的《公立高等学校如何走出法治真空》一文中指出的：“宪法、法律对结社权利的认可，主要目的不是在于保护其不受其他私人的侵犯，因为私人实际上没有能力予以干预，而在于表明政府应尊重此项权利，不得非法侵犯。”

    4.结社自由的功能

    过去“结社”在包括我国在内的许多国家都是比较敏感的词汇，有关当局甚至将结社等同于叛乱和威胁。可喜的是，现在明智、有眼光的国家当局都已改变此观念。“如果我们只选一个民族的某个历史时期来考察，则不难证明政治结社是使国家动乱和实业瘫痪的因素。但是，我们就这个民族的整个历史来考察，或许容易证明政治方面的结社自由不但有利于公民的福祉，甚至有利于他们的安宁。”[148]“因此，可以把政治结社看做开办一所免费的大学，每个公民都可以到那里去学习结社的一般原理。”[149]着眼长远，政治结社是有益的。高校里的社团基本上都是学术、体育、文艺类的，其对学生个人的成长成才，对校园文化的建设，对国家和社会发挥的积极作用更是有目共睹的。在本文的导言部分，笔者已提到从高校社团里走出的成功人士举不胜举。这里需要进一步指出的是，大学生是祖国的未来，在大学社团中得到很好训练和磨砺的大学生毕业之后对于中华民族的伟大复兴，意义重大。在某种程度上来讲，高校里结社的实践和结社自由的保障为国家政治民主和社会法治进步奠定了良好的基石。

    然而，结社的功能还远不止这些。刘培峰博士在其2007年的专著《结社自由及其限制》的第三章中从结社自由与个人德性的成就，结社自由与社会参与、社会动员，结社自由与社会治理等方面对结社自由的功能进行分析。结社是个人权利实现的重要方式，尤其在当代转型时期的中国，其作用将越来越明显和重要。在传统的社会里，个人权利的实现和保障主要是通过家族、地域组织等具有共同体性质的社会组织来实现的。在社会分工和分化程度较低的传统社会，共同体的庇护无疑是有效的，但生产力的发展打破了地域和身份的限制，带来了现代社会的高度分化，人们生活在一个生存和发展越来越需要依靠别人或离不开别人的时代。尤其是市场经济的高度发达和全球一体化的进程使得现代社会高度分化，多元化和多样化已成为一个基本的社会事实。原来计划经济年代以统一的价值观念和社会目标的共同体模式将人们联系起来的时代已一去不复返。在高度分化的、流动的、多样化和多元化的现代社会中，以相同的志趣爱好和追求团结到一起的结社和以契约为基础的社团逐渐成为了主导的社会联合模式。结社自由可能是现在社会唯一确实可行的社会参与和动员方式。[150]托克维尔对此也有深刻体会，他认为，在民主的国家，结社的学问是一门主要的学问。其余一切学问的进展，都取决于这门学问的进展。在规制我们人类社会的一切法则中，有一条法则似乎是最正确和最明晰的，这便是：若人类打算文明下去或走向文明，就要使结社的艺术伴随身份平等的普及扩大而正比地发展完善。[151]

    周少青博士更是在其2008年专著《中国的结社权问题及其解决：一种法治化的路径》的前言一开始就提出：“在当今中国面临的诸多问题中，‘结社权问题’可谓热点中的焦点，焦点中的难点。结社权问题至少影响到以下若干重要问题的解决：（1）社会结构转型和社会建设问题；（2）利益日益分化群体的利益关系问题；（3）大量社会问题的解决途径问题；（4）政府机构改革目标的实现、政府效率以及政府自身的合法性问题；（5）国家与社会的关系问题；（6）民主政治建设或人民民主权利的行使问题；（7）公民道德的重塑问题；（8）国际交往与对话问题；（9）人权问题；（10）社会稳定问题；等等。”[152]

    （二）高校学生结社自由的现状

    我国在100多年前，才建立起真正意义的大学。在“五四运动”前后，我国高校出现了一批较为激进的学生社团。在此之后，高校学生的结社自由状况受时局的影响较大。“文化大革命”对我国高校学生结社是灾难性打击。据数据显示，1965年我国有近100个全国性社团，有6000多个地方性社团。“文化大革命”期间，在极“左”思潮影响下，人们对结社心存恐惧，各社团组织全面瘫痪。“文化大革命”之后，改革开放初期，我国高校学生结社得到复苏，尤其是20世纪90年代以来，伴随着素质教育的大力推进，高校学生社团得到迅猛发展。高校学生社团已成为校园文化建设不可或缺的重要组成部分。[153]

    下面主要选取我国具有代表性的两所高校，北京大学和清华大学学生结社自由的现状来展开分析。

    1.北京大学

    北京大学是国内社团历史最为悠久、社团活动最为活跃的高校之一。1904年，抗俄铁血会成立，中国第一个严格意义上的社团诞生，北大社团从初始之日起就与国家和民族休戚相关。五四时期，新闻研究会、新潮社等社团吸引了毛泽东、李大钊、邵飘萍、傅斯年等名人志士。新中国成立以后，北大社团发展进入新时期。1956年，北京大学五四文学社成立并一直延续至今。

    改革开放以后，北大社团发展迎来新的高峰，涌现出一大批精品社团。现在每年开学时，各大社团在北大三角地如火如荼纳新的场面，素有“百团大战”美誉。截至2011年9月，北大注册学生社团已达263家，参加人数约30000余人次。北大学生社团活动为北大学子提供了施展自身才能、培养兴趣爱好、开展社会实践活动的广阔舞台。根据社团活动内容性质的不同，北大社团共分为政治理论、学术科创、实践促进、公益志愿、地域文化、合作交流、文化艺术、体育健身等八大类。

    北大社团以其内容丰富、形式多样、富有创意的活动，吸引着燕园学子于其中挥洒青春与激情。“百花齐放，百家争鸣”的北大社团是“思想自由，兼容并包”的北大精神所成就的硕果，它的兴盛至今已有百年的历史。如今北大有些社团的影响力已经超出了北大，如爱心社、山鹰社等，这些社团的活动常常受到社会的广泛关注。

    2.清华大学

    清华的学生社团同样具有悠久的历史和光荣的社团传统。自1912年清华学生成立第一个社团至今，清华大学学生社团已历经近百年的发展。早在20世纪二三十年代，清华的社团累计已达几十个，其中比较著名的有：清华周刊社、二十社、辞令研究会、国语演说辩论会、英语演说辩论会、得而他社、戏剧社、小说研究社、清华文学社、清淡集，等等。这些社团协会的创始人或者骨干成员中，不乏闻一多、梁实秋、顾毓琇等清华名人。

    20世纪90年代后，清华的学生社团依托学校良好的教育环境，在学校团委的指导下，出现了大规模繁荣的景象，呈现出“缤纷社团、百花齐放”的局面，学生绿色协会等一批优秀社团获得了国内外众多奖励，在全社会产生了一定影响力，为丰富校园文化做出了巨大的贡献。截至2010年11月，清华共有注册的学生社团124家，注册会员总数超过两万人次。[154]在校本科生平均每人参与1.5个社团，涵盖人文社科、科技、公益、艺术、体育五大类别。学生社团已经成为同学成长成才的“第二集体”，在丰富校园文化、培养学生兴趣爱好、促进学生全面发展等方面发挥着不可替代的重要作用。[155]

    3.国内其他高校

    中国人民大学、中国政法大学、上海高校、武汉高校等地的学生结社也非常活跃。例如，在复旦大学目前有近百个学生社团，其中本科生社团有80个左右，这些社团以成立于上世纪80年代、90年代和2000年以后的居多。其社团分为学术类社团、实践类社团、艺术类社团、体育类社团，对于每一类的社团，会对其进行评价。研究生社团有近二十个，分为研究生学术类社团（4个），研究生实践类社团（8个），研究生文体类社团（6个）。[156]再如，根据2010年5月17日《武汉大学第三届学生社团联合会工作报告》，武汉大学共有校级社团90个，院级社团204个。其中，实践类校级社团17个，院级社团40个；学术类校级社团34个，院级社团102个；艺术类校级社团21个，院级社团29个；体育类校级社团18个，院级社团33个（参见表1：武汉大学各类学生社团数量表）。

    （三）高校学生结社自由规制的现状

    目前我国高校对学生结社自由的规制，主要体现为各高校自己制定的社团管理条例或办法。例如，北京大学2006年制定了《北京大学学生社团管理条例》，清华大学2005年制定了《清华大学学生社团协会管理条例（修订）》，中国人民大学制定了《中国人民大学研究生社团管理条例（暂行）》，中国政法大学2007年制定了《中国政法大学学生社团成立管理条例》，武汉大学2001年制定了《武汉大学学生社团管理条例》，中南财经政法大学目前适用的是2010年制定的《中南财经政法大学学生社团管理办法》等。另外，有的省市还制定了地区的学生社团管理办法和条例，例如2000年实施的《陕西高校学生社团管理条例》，2001年实施的《上海高校学生社团管理办法》，2002年实施的《天津市高校学生社团管理条例》等等。

    就规范内容看，各高校或地区社团管理的规范性文件对高校学生结社的规制，大致可以分为下述六个方面。

    1.规范的制定主体

    各高校对社团管理的规范性文件的制定主体，概括起来可以分为如下三类。

    （1）由高校的内部机构制定。具体实践中包括高校的校长办公室、学生工作指导委员会、团委等机构。例如《北京大学学生社团管理条例》是2006年4月4日第606次校长办公会讨论通过的；《清华大学学生社团协会管理条例（修订）》第46条规定“本条例经2004—2005学年度第1次学生工作指导委员会会议修订通过，自2005年1月1日起施行。”《首都师范大学学生社团管理条例》是2001年11月由共青团首都师范大学委员会制定。

    （2）由学生主体制定。实践中一般是在校团委指导下，由学生社团组织制定。例如《中国政法大学学生社团成立管理条例》在2007年12月16日由中国政法大学学生社团联合会第四届第一任主席团审议通过；2005年7月5日实施的《华南农业大学学生社团管理办法》第11条规定：“在校团委指导下，学生社团联合会制定有关管理细则。”

    （3）由高校和学生主体共同制定。实践中一般是由高校的团委和学生社团组织共同制定。例如2010年5月实施的《中南财经政法大学学生社团管理办法》由共青团中南财经政法大学委员会和中南财经政法大学学生社团联合会共同制定；2002年10月30日开始实施的《天津大学学生社团管理条例》由共青团天津大学委员会、天津大学学生会、天津大学社团联合会共同制定。

    2.社团的成立条件

    各个高校或区域的社团管理办法或条例都对学生社团的成立条件作了相应规定，有的还同时规定了“不得批准社团成立”的情况。

    （1）成立条件。对于社团成立的条件，有的高校是在个别的条文中进行规定，如《北京大学学生社团管理条例》第13条、《清华大学学生社团协会管理条例（修订）》第12条、《中国人民大学研究生社团管理条例（暂行）》第7条；有的高校是通过专章进行规定，如《中国政法大学学生社团成立管理条例》第二章整章专门规定了“社团的成立条件”，以下选其中几条为例：该条例第18条规定：“社团成立的书面申请材料包括：（一）社团成立书面申请书；（二）社团发起人的个人资料；（三）社团所聘请指导老师的个人资料；（四）社团所聘请指导老师的意见书；（五）社团发起人所在院分团委的意见书；（六）学生社团章程。”第23条规定：“监察部对社团成立书面申请材料进行审查；审查通过后，监察部填写《中国政法大学学生社团成立登记表》，报社团联合会主席团审查，通过后上报校团委审批。”

    有关成立条件的具体内容，如下以《上海高校学生社团管理办法》中的规定为例。该办法第7条规定，“高校学生社团成立，应当经所属院校团委审查同意，报校党委批准”。第11条规定，“成立高校学生社团，应当具备下列条件：（一）有10名以上的学生联合发起，发起人必须具有开展该社团活动所必备的基本素质，且未受过校纪校规处分；（二）有规范的名称和相应的组织机构；（三）有规范固定的活动场所；（四）有至少一名社团指导教师；（五）有规范的章程。学生社团的名称应当符合法律、法规的规定，不得违背校园文明风尚。学生社团名称应当与其性质相符，准确反映其特征。”

    （2）不得成立的情况。各高校或区域的社团管理办法在规定社团成立条件的同时，往往也同时对不得成立的情况进行规定。其中比较典型的例如《上海高校学生社团管理办法》在第11条规定了成立条件的同时，在第16条规定，“以下情况不得批准社团成立：（一）社团宗旨、活动内容、范围不符合本条例第三条规定的；（二）校内已经有性质相同或相近的学生社团，没有必要成立的；（三）发起人受过校纪校规处分的；（四）在申请筹备成立时弄虚作假的；（五）批准成立期限届满，筹备社团的人数未超过30人的。”

    3.发起人、拟任负责人的条件

    各高校普遍对申请成立学生社团的发起人和拟任负责人的条件进行规定，要求必须满足必备的条件。例如，《中国政法大学学生社团成立管理条例》第6条规定，学生社团的“发起人应当具备如下条件：（一）具有中国政法大学正式学籍；（二）遵守法纪校规，无任何违纪记录；（三）大学二年级以上学生；（四）学习成绩优良，必修课无不及格情况；（五）其他应当具备的条件。”第7条规定，“有以下情况之一者不得发起成立学生社团：（一）因违反有关规定被撤职的社团负责人；（二）已担任学生组织主要职务的；（三）已担任学生社团负责人的”。

    再如，《北京大学学生社团管理条例》第16条规定，“社团负责人必须符合必备的条件”，“新的社团负责人应得到其班主任、所在院系团委、社团指导教师和指导单位的一致同意并报由指导中心认可”。《清华大学学生社团协会管理条例（修订）》第21条第1款规定：“协会会长的条件：1.必须从本协会成员中酝酿，经全体会员或会员代表选举后产生；2.参加本协会成为会员，并经常参加协会活动超过一年以上（新成立的协会除外）；3.会长必须由本科二年级以上学生担任（含大二）；4.担任会长的本科生必须征得年级辅导员及所在系学生组长的同意，并在系学生组登记备案；担任会长的研究生必须征得导师及所在系研究生组长的同意，并在系研究生组登记备案。5.会长必须参加社团部举办的会长上岗培训并获得相应资格认证后方可上岗，并填写会长档案进行备案。”同时在该条第2款还规定：“有下列情况之一者，不得担任协会会长：1.受到法律制裁或学校党、团、行政处分者；2.曾因违反有关规定，被管理部门撤职的协会负责人和被责令解散协会的负责人；3.前一学年内必修课及限选课有不及格者；本科生会长的智育成绩及综合素质评估排名均在本班后二分之一；4.正在担任其他协会会长者；5.其他不宜担任协会负责人者。”

    又如，《中南财经政法大学学生社团管理办法》第5条第（六）项把“社团负责人无处分记录”作为申请成立学生社团必须具备的条件之一。《上海高校学生社团管理办法》第29条也作了类似的规定，“有下列情况之一者，不得担任或继续担任学生社团负责人：（一）在校期间曾经受到校纪校规处分的；（二）曾因违反有关规定被撤职或社团被宣布解散，应当承担主要责任的社团负责人；（三）有一门以上主要课程不及格的；（四）其他不宜担任社团负责人的有关事项。”

    4.人数要求

    国内高校对学生成立社团，以要求人数在20人以上者居多。统观国内各高校对于结社人数的要求，可分为两种：一种是对“发起人”必须达到的人数要求。例如《北京大学学生社团管理条例》第13条规定，“新社团应至少由20名以上同学发起成立”；另一种对社团“会员”的人数要求。例如《中南财经政法大学学生社团管理办法》第5条第（二）项规定，“第一次招收会员人数不少于20人，不超过200人，特殊情况要超过200人的需报校团委审批”。与此相关的是，有的高校也对每位学生同时参加社团的总数作了规定，例如《清华大学学生社团协会管理条例（修订）》第23条规定，学生“一人同时最多参加的协会数量不超过3个”。

    5.活动管理

    高校通常会将学生社团的活动，按其影响力的大小，分为一般活动和重大活动，并采取不同的管理方式，对重大活动往往采用比一般活动更为严格的管理规定。例如《北京大学学生社团管理条例》第2条规定，社团实行“活动审批的基本管理办法”；对于重大的活动，《北京大学学生社团管理条例》第20条规定，“社团在举办重大活动之前，须按规定向指导教师、指导单位和指导中心提交申请报告，经初步审核同意后提交一份包括经费预算和安全预案等在内的完整活动方案，经共同批准后方可按规定程序开展活动。活动结束后，社团负责人必须向指导教师、指导单位和指导中心以书面形式进行总结汇报。”

    6.处罚措施

    各高校都对学生社团的处罚措施作了相应的规定，除了有“口头警告”“通报批评”等轻微的处罚，有的还规定有“暂停活动”“停办”“注销登记”“强制解散”“剥夺资格”等严厉的处罚。以下举几个例子说明。

    《北京大学学生社团管理条例》第43条规定，“严重违反校纪校规”“社团财务状况严重混乱”等情况时，“指导中心可以将其解散”；第44条规定，“实际成员人数不足二十人”时“视为自行解散”。

    《清华大学学生社团协会管理条例（修订）》第42条规定，社团“学年初未按照规定进行注册者”，“管理部门将对其予以解散”。第44条规定，对于违纪行为“协会管理部门可责令违纪协会暂停活动或解散”。

    《中国人民大学研究生社团管理条例（暂行）》第29条规定，社团有“活动范围与内容和社团宗旨、章程不符的”，“不按照规定接受指导中心监督检查的”，“不按照规定办理注册登记、变更登记的”，“违反社团财务管理制度的”情况之一者，由指导中心给予警告、限期整改、停止活动等处罚；情节严重的，予以撤销。

    《上海高校学生社团管理办法》第48条第（五）项规定，“社团成员连续两学期不足30人的”，“登记管理机关有权将其解散”。

    《中南财经政法大学学生社团管理办法》对处罚措施规定得更为全面具体，该办法第46条规定，出现以下情形之一的学生社团，由社联提出书面报告，校团委视其情节，分别予以口头警告、通报批评、暂停活动、停办直至注销登记、强制解散的处罚。“（一）社团组织管理混乱，没有活动安排，已不具备继续开展活动能力者；（二）在规定的时间内不到社联注册者；（三）开展与社团宗旨，活动范围不符，与学生身份不符的活动，并不听劝告者；（四）从事危害国家、社会、学校或他人合法权益的活动者；（五）登记中隐瞒真实情况、弄虚作假而以社团形式活动者；（六）未经核准登记擅自以学校社团名义进行活动不听劝阻者；（七）违反本办法之规定者。”

    （四）高校学生结社自由规制存在的问题

    对我国具有代表性的高校学生结社自由规制进行总结分析可知，我国高校对学生结社自由规制存在如下六个方面的问题。

    1.规制的理念“重管制轻保护”

    高校相对于学生处于管理地位，受传统观念影响，当前我国许多高校对学生事务的管理包揽过多，管制过度。不少高校出台的管制措施，更多考虑的是自己管理的便利，而学生的权利经常被忽视，甚至被限制和剥夺。尤其是有些高校管理者的法律意识不强，囿于传统的教育观念，对依法治教、依法治校缺乏正确理解，对我国宪法所保护的包括学生的结社自由权在内的基本权利不够重视，“重管制轻保护”的现象比较严重。据笔者统计，各高校规制学生结社的规范性文件几乎都体现了“管理”或者“管制”思想，少有“服务”或者“权利”理念。这些规范性文件基本上都是以“社团管理办法”或“社团管理条例”命名，至今，还尚未有一所高校是以“社团服务条例”或“社团服务办法”来命名。

    近代德国哲学家康德，针对封建专制主义对人的肆意摧残，提出人是目的，而不能把人当做工具。然而，让人觉得痛惜的是，在国内比较发达的城市及名牌的大学，有的也存在理念上的偏差，将学生社团当成学校管理的“工具”，规定的是学生社团的“基本任务”，而不是对学生所享有的结社自由的“基本权利”的保护。例如《上海高校学生社团管理条例》第4条规定“高校学生社团的基本任务：（一）遵循和贯彻党的教育方针。（三）发挥共青团基层组织建设的载体作用”。不仅如此，在该条例中，多处彰显的是“管制”和“限制”理念，鲜有保护的条款。如该条例第3条规定“学生社团必须遵守共青团上海市委员会、上海市教育委员会和所属院校的有关规定。”第7条规定“高校学生社团成立，应当经所属院校团委审查同意，报校党委批准”；第11条规定成立社团应当具备五项条件；第16条规定了五种情况下“不得批准社团成立”。这种过度限制的理念实在与上海这座文明的国际大都市不相符合。《武汉大学学生社团管理条例》第5条也明确规定了“学生社团的基本任务”等。再如，《中南财经政法大学学生社团管理办法》虽然规定得很严谨、规范，但其规制色彩较浓，甚至过于“行政化”了，比如该办法第9条规定：“社团干部数量规定详见《中南财经政法大学学生社团干部编制制度》.”

    高校是集中培养学生的场所。北京大学前校长陈佳洱院士在北京大学百年校庆期间举办的“面向21世纪的高等教育”大学校长论坛上指出，“引导社会向前发展”是大学的使命。今日高校的学生，是明日国家的栋梁，高校应当信任学生、关心学生、爱护学生，服务好学生，培养好学生，让学生更好更快成才，引领社会发展。而不应当有官僚的作风和落后的理念，恣意妄为，不尊重学生，不信任学生，“管制”学生自由，“限制”学生基本权利。高校是育人之地，对社团的管理和服务，其着眼点应当是重视、保护、鼓励、支持学生受宪法保护的结社自由权，想方设法让学生的结社自由权得到更好的实现，而不应当去恣意和过度压制引领中国未来的处在黄金岁月、充满朝气和活力的大学生的结社自由权利。高校校规若片面、着重强调大学生的义务，而忽视大学生应有的权利；对大学生违纪违规行为只强调批评、警告和处罚，而淡化对大学生进行指正、引导和教育，这样在无形之中会使大学生对校规产生反感和抵触情绪，既不符合校规制定的管理初衷，又不利于校规的落实施行。这里尤其要指出的是：高校是“学为人师，行为世范”的神圣领域，为了培育出尊重人权的有为的青年一代，我们学校的管理者应当首先树立风范和榜样！

    2.规制的内容对学生结社自由权的干预过度、侵害过大

    （1）北京大学。虽然北京大学学生可算是中国高校学生中结社自由享有的程度较高的了，但其依然还有很多不尽如人意之处。目前北大管理社团的规范性文件主要是2006年4月4日第606次校长办公会讨论通过的《北京大学学生社团管理条例》。该条例共有47条。在这短短的47条中，竟然有7处提到“审批”，9处提到应征得“批准”，10处提到“不得”，10处提到要征得“同意”，14处提到“必须”。不仅如此，该条例还在多处规定了严格的管制措施。例如，该条例第17条规定，社团聘请专家、教师或社会人士，担任顾问或名誉社长（或名誉会长），须事先经指导教师、指导单位及指导中心的审批同意。第19条规定，社团举办活动须遵守学校相关规章制度，并按照相应审批程序进行。第21—24条更是集中体现了对社团的过度限制和干预。[157]

    《北京大学学生社团管理条例》对社团的过度干预还不仅仅只是如上这些，该条例的如下条文也无不体现这种过度干预。该条例第28条规定，“社团接受任何单位或者个人的捐赠资助，须事先征得指导中心的同意”；第32条规定：“为加强对社团工作的指导和管理，社团每周都要按指导中心的要求及时签到并登记活动预告和总结。指导中心应根据工作需要定期召开社团负责人工作会。”第35条规定：“社团创办内部刊物，必须遵守相关法律法规和校纪校规。内部刊物的编印和发行须经指导教师、指导单位同意后报指导中心审批。”在条例的第43条，更是规定了在出现“社团财务状况严重混乱”等情况下，指导中心可以将其解散。第44条进一步规定，当社团出现“实际成员人数不足二十人”时，视为自动解散。

    （2）清华大学等高校的情况。清华大学等国内高校在对社团的规制方面与北京大学有许多类似的规定。2005年1月1日施行的《清华大学学生社团协会管理条例（修订）》第10条规定：“聘请顾问时，协会须向管理部门提出申请。经批准后方可正式聘请。”第31条规定：“协会举办的所有活动须在社团部备案。大型、涉外活动的举行须征得指导教师的同意，经指导教师批准后，应在活动前至少五个工作日将活动申请递交社团部，审查通过后方可举行。”

    《中国人民大学研究生社团管理条例（暂行）》第21条规定：“内部刊物的编印和发行须由指导中心审查通过，并报团委社团部批准。违反本条例规定的社团刊物，指导中心有权予以整改或停刊。”第29条规定：“社团有下列情况之一者，由指导中心给予警告、限期整改、停止活动等处罚；情节严重的，予以撤销：（一）违反国家宪法、法律、学校各项规章制度和指导中心有关条例的；（二）活动范围与内容和社团宗旨、章程不符的；（三）不按照规定接受指导中心监督检查的；（四）不按照规定办理注册登记、变更登记的；（五）违反社团财务管理制度的；（六）社团在一学期内未举行活动的。”

    2010年5月实施的《中南财经政法大学学生社团管理办法》第5条第（二）项规定：“第一次招收会员人数不少于20人，不超过200人，特殊情况要超过200人的需报校团委审批。”第20条甚至连社团招募会员的时间、地点也予以干涉，该条规定：“学生社团招募会员，须在社联统一安排的时间（一般为每年9月底10月初）、地点进行。未经批准，其他时间不得擅自扩招，否则将追究社团负责人责任。”

    高校如上的规定，无不造成了对高校学生结社自由的过度干预和侵害。

    3.规制的主体不统一，权威性不高

    各高校社团管理的规范性文件的制定主体，可以用“混乱”来形容，每个学校“各行其是”，上文中笔者总体上将之概括分为三类，实际上细化起来，每个学校的具体做法几乎都不完全相同，举例说明如下。

    《北京大学学生社团管理条例》是2006年4月4日第606次校长办公会讨论通过的；

    《清华大学学生社团协会管理条例（修订）》第46条规定：“本条例经2004—2005学年度第一次学生工作指导委员会会议修订通过，自2005年1月1日起施行。”第47条进一步规定：“本条例由学生处、研究生院负责解释。”

    《中国人民大学研究生社团管理条例（暂行）》第32条规定：“本条例由指导中心制定并报团委社团部批准，本条例的解释权归指导中心。”

    《中国政法大学学生社团成立管理条例》2007年12月16日由中国政法大学学生社团联合会第四届第一任主席团审议通过，该条例第34条规定“本条例解释权归中国政法大学学生社团联合会监察部”。但在该条例的颁布单位落款处，却为共青团中国政法大学委员会和中国政法大学学生社团联合会。

    《中南财经政法大学学生社团管理办法》2010年5月实施，由共青团中南财经政法大学委员会和中南财经政法大学学生社团联合会共同制定。但该办法第49条规定“本办法的最终解释权属共青团中南财经政法大学委员会”，等等。

    需要强调的是：结社自由权作为受我国宪法明确保护的包括大学生在内的我国公民的基本权利，而作为规制上千万高校学生结社自由的基本权利的规范性文件，其制定和解释的主体岂能如此的不统一和随意？这与我国“依法治国”“依法治校”的理念相去甚远，也与基本权利所要求的“法律保留”严重不符。

    4.规制的程序不符合正义要求

    根据笔者的调查，关系到数以千万计的高校学生的结社自由的基本权利，却几乎没有一所高校在制定其社团管理规范性文件时，在全校范围内向广大学生广泛征求意见和建议，让大学生参与进来，并公布征求意见稿。关系到学生切身利益的基本权利的规范性文件的制定，应当向学生信息公开，应当保障学生的知情权，应当保证学生的充分参与，这是程序正义的基本要求。有的高校在制定影响学生切身利益的校纪校规时，连最起码的座谈会都没有，没有听学生的真实声音和想法，闭门造车，这样的缺乏公正的程序而出台的规定既无益于学校的管理，也无益于学生，非但达不到预期的实效，甚至还会严重伤害学生的基本权益。人类的历史实践表明：一部非正义的规定或制度的实施，其带来的伤害是普遍而广泛的。高校在出台各种管理规定时，应当谨记程序正义的要求。

    5.存在合法性、合宪性的质疑

    很多高校的社团管理办法中都存在合法性、合宪性的问题。例如，《北京大学学生社团管理条例》第13条规定：“新社团应至少由20名以上同学发起成立。”第40条规定：“因在社团活动中违反规定并受到校纪处分的学生，未经指导中心同意，不得再组织任何社团活动。”第44条规定，“社团实际成员人数不足20人时”视为自动解散。《清华大学学生社团协会管理条例（修订）》第16条规定：“管理部门完成对相关材料的审核，并做出批准或不批准决定；不批准的，应向发起人说明理由。未被批准的，本学期内不准再次申请。”第23条规定：“一人同时最多参加的协会数量不超过3个”；第44条规定，“协会管理部门可责令违纪协会暂停活动或解散；暂停活动的协会经整顿，需重新注册后方可举办活动。”《中国人民大学研究生社团管理条例（暂行）》第11条规定，“发起人受过校级处分的”，“初审不予通过”。

    再如，《上海高校学生社团管理办法》第29条规定：“有下列情况之一者，不得担任或继续担任学生社团负责人：（一）在校期间曾经受到校纪校规处分的；（二）曾因违反有关规定被撤职或社团被宣布解散，应当承担主要责任的社团负责人；（三）有一门以上主要课程不及格的；（四）其他不宜担任社团负责人的有关事项。”第48条第（五）项规定，“社团成员连续两学期不足30人的”登记管理机关有权将其解散。

    6.监督、救济途径的缺失

    根据“无救济就无处分”的法治思想，对于高校处分学生的行为应当安排制度上的救济。然而根据笔者的调查，目前我国高校中，还尚未发现有哪所高校在其社团管理规范性文件中有明确规定，对于社团不被允许成立或被取缔、被解散的，发起人享有申诉或救济的权利。需要强调的是，结社自由属于基本权利的范畴，无论是在立法层次上还是在司法保护的层次上，都应当与基本权利的重要性相匹配，单纯的申诉或行政复议不能提供充分有效的救济。虽然1999年11月24日《最高人民法院关于执行若干问题的解释》之第12条的规定[158]，表明高校与学生之间的争议已不被排除在行政诉讼之外。但是，目前此类案件的受理数量极为有限。

    三、结社自由与法律保留原则

    对于上文阐述的高校学生结社自由规制的现状及存在的问题，在本部分中，笔者将从法律保留原则的角度，分为四个层次对问题进行研究：第一，结社自由的宪法属性，要求贯彻法律保留原则；第二，高校依法享有的自主管理权，需要对学生结社自由进行规制，结社自由在高校无法完全贯彻法律保留原则；第三，学生结社自由权与高校自主管理权之间需达致适当平衡，结社自由法律保留原则在高校贯彻涉及一个“度”的问题；第四，结社自由的法律保留原则在高校应贯彻到怎样的程度？如何判断和把握其中的“度”？围绕着如上问题引出宪法学上的“重大性理论”。

    （一）结社自由与法律保留

    在本部分中，将逐层递进地展开分析，首先介绍了法律保留的概念和历史，进而阐述了对基本权利的限制与法律保留，最后论述了对结社自由限制与法律保留的关系。

    1.法律保留

    法律保留，是以德国为主要代表的国家所奉行的一种基本权利限制制度，该制度强调：任何情况下对公民基本权利的限制都必须以作为代议机关的国会或者议会通过的法律为准。法律保留原则源自分权结构模式下的法治理念，即对民意机关的信任和对行政权力的恐惧。[159]

    法律保留的思想产生于19世纪初，源于法国《人权宣言》第4条，其基本的出发点是承认基本权利是一个本无限制的自由权利，只是为了公益，才会例外地被立法者侵犯。[160]最早提出法律保留概念的是德国行政法学之父奥托·迈耶，法律保留是指行政主体的行政行为不能任意作出，只有在立法机关对该事项作出了规范的情况下，行政主体才能按照法律的规范作出相应的行政行为。[161]法律保留原则规定，对公民基本权利只能由国家立法机关制定相关法律进行限制，其他任何法律性文件都没有权力对公民的基本权利作出任何的限制。

    2.对基本权利的限制与法律保留

    在如下两个方面意义上，基本权利需要受到限制：一方面，各种基本权利是一个相互关联的价值体系，行使一种基本权利可能影响另一种权利；另一方面，个人是生活在共同体中，维护共同体生活需要关注整体利益。但是，基本权利的限制须符合一定条件，须为了法律设定的目的，即只有法律才可以限制基本权利，且限制须保持在一定范围内；否则，限制基本权利的法律可能超越界限而构成违宪。[162]

    我国宪法第51条也明确规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”严格规定了限制我国公民基本权利的目的和条件。最早规定限制基本权利的法律性文件是1789年法国《人权宣言》，《人权宣言》第4条规定：“自由包括从事一切不损害他人的行为的权利。因此，行使各人的自然权利只有以保证社会的其他成员享有同样的权利为其界限。这些界限只能够由法律确定。”第5条规定：“法律只有权禁止有害于社会的行动。凡未经法律禁止的一切行动，都不受阻碍，并且任何人都不得被迫从事未经法律命令的行动。”根据日本宪法第31条的规定，“非依法律所规定的程序，不得剥夺任何人的生命或自由”。意大利和德国宪法在规定基本权利的内容时，几乎任何一个权利条款之后都附有“只可由法律予以限制”的字样。

    （1）德国对基本权利限制与法律保留。即便是通过法律保留原则对基本权利进行限制，也不是无界限的。德国宪法第19条前两款规定，“一、凡基本权利依本基本法规定得以法律限制者，该法律应具有一般性，且不得仅适用于特定事件，除此该法律并应具体列举其条文指出其所限制之基本权利。二、基本权利之实质内容绝不能受侵害。”该规定所蕴含的对基本权利限制的限制原则，包括：个别立法禁止（Verbot von Individualgesetzen）、指明条款要求（Zitiergebot）、本质内容保障（Wesensgehaltsgarantie）[163]。“本质内容保障”的理论认为基本权利应有一些不可限制的内容，这种内容可以称为“基本权利的本质内容”或“基本权利的核心内容”，“本质内容”构成了对基本权利限制的限制（Schranken der Schranken）。如果立法机关对基本权利的限制被认为侵入了基本权利的核心内容，这种限制就是违宪的。[164]“事物的本质”所指为何，德国的学者们对此有不同的定义，考夫曼对这些定义进行了归纳，指出“事物的本质”就是“特殊中的普遍”、“事实中的价值”[165]，也就是事物中抽象出的普遍性质与核心价值。按照该思路，所谓基本权利的本质内容，是指各种基本权利所具有的共同的固有属性，也就是基本权利中最根本的、最起码的内容，若此内容被限制或剥夺，则基本权利就实际上不存在[166]。因此，即使是立法机关为了公共利益，也不可通过制定法律来限制此“本质内容”。本质内容的内涵与标准在理论和实践中均不够具体和明确。德国联邦宪法法院曾认为，基本权利是要保障“个人完全不受国家干预作用的私人领域”，是要保障“人民的一个法定空间，使得能够存在一个与自己确信相符合的生活方式”。也就是说，尽管国家对基本权利在一定程度上的干预是必要的，但基本权利有一个固有的领域，这个领域纯属个人自我决定的空间，因此排斥国家的任何干预。根据“本质内容保障”原则，不仅立法者在其限制基本权利的立法中，应保障基本权利的本质内容不被触动，行政与司法也同样负有保障基本权利本质内容的义务。[167]

    （2）美国对基本权利限制与法律保留。在违宪审查的实践中，美国逐步发展出了一系列判断法律对基本权利的限制是否合宪的审查标准（stand of review），美国关于限制基本权利的立法审查标准是双重的。“双重审查标准”的基本含义是，法院对于涉及人民财产权的经济规制立法和涉及表现自由的立法采取不同的审查标准。[168]具体而言，经济规制立法受合宪性推定原则的保护，只要立法具有合理基础，法院就应当尊重立法部门的判断；对于后者则原则排除合宪性推定原则的适用，法院应当以更加严格的标准审查其合宪性。[169]在内容上“基本权利具有不同的内涵，宪法实际上也为它们确立了不同的保护程度”[170]。在程序上要对基本权利进行限制，也必须符合“正当程序”之要求。美国宪法第5条修正案规定：“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。

    3.对结社自由限制与法律保留

    我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”结社自由权是我国宪法明确规定和保护的公民基本权利之一，具有宪法属性，这就决定了其效力不同于普通法律，其效力直接针对国家，在性质上属于防御权的一种。[171]作为公民基本权利之一的结社自由权，是民主政治发展的重要基础，属于公民的政治权利。[172]对基本权利的限制须满足法律保留原则的条件，这一点并不只是理论上的主张，而且已经转化为我国的法律内容。按照我国《立法法》第8条第（五）项的规定，“对公民政治权利的剥夺”只能制定法律，这体现了法律保留的原则。基于包括结社自由在内的公民基本政治权利的重要性，为了防止该权利被行政机关侵害，我国《立法法》第9条明确规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”因此，按照我国《立法法》的规定，对作为政治权利的结社自由的限制，必须合乎法律保留原则。

    我国对结社自由权的规范缺乏专门法律，当前我国对结社自由权限制和剥夺的法律主要体现在刑法中。根据我国刑法第39条第一款第（二）项规定，被判处管制的犯罪分子，在执行期间“未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”，该规定是对结社自由权限制的法律保留；根据我国刑法第54条规定，剥夺政治权利是剥夺下列权利：“（一）选举权和被选举权；（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”等，该规定体现了对结社自由权剥夺的法律保留。

    （二）高校自主管理与学生结社

    虽然结社自由的宪法属性要求对结社自由的限制必须合乎法律保留原则，但是在高校里有所不同。尽管高校限制学生结社自由，也是出于公益之目的，但传统特别权力关系理论认为，高校和学生之间的关系属于“特别权力关系”，其基本特点是不适用法律保留，并且排斥司法审查。该理论产生于德国，由德国公法学家奥托·迈耶确立，直到20世纪60年代仍占主导地位。当今，高校和学生的关系虽然不再被认为是一种特别权力关系，但也不同于公民与国家之间的一般行政法律关系，学生在高校中必须受高校一定程度的限制，这种限制主要体现在我国相关法律规定的高校自主管理权上。根据教育法第28条的规定，学校有权按照章程自主管理；第43条第（四）项规定，受教育者应当遵守所在学校或者其他教育机构的管理制度。我国高等教育法第11条规定，高等学校应当依法自主办学，实行民主管理。教育部2005年3月公布的《普通高等学校学生管理规定》也对高校对学生的自主管理权做了类似的规定，其第4条规定高等学校学生应当遵守《高等学校学生行为准则》，遵守学校管理制度；第6条规定高校学生在校期间应当依法履行遵守学校管理制度的义务；第52条规定对有违法、违规、违纪行为的学生，学校有权给予批评教育或者纪律处分。

    高校自主管理权，不但包括对教学活动的管理，也包括对学生的管理。高校对学生的管理主要表现在为维护正常的教学等公共秩序，保障学生的合法权益和身心健康，促进学生德、智、体、美、劳等方面全面发展，高校依法享有的对本校学生的行为进行引导和规范的权力。这种自主管理权自然也包括对学生结社自由的规制。这是高校管理的必然之理。国家设立高等学校，其主要目的在于培养人才和科学研究，而不在于为学生的社团组织活动提供便利。为了达到其目的，高等学校必然要对学生的有关基本权利予以限制。例如美国宪法虽然保护公民的游行示威的自由，但在沃林诉纽约港口管理局案中指出，游行示威的权利不是没有限制的，如若选择在图书馆里举行游行示威不会被允许，课堂正在上课的时候，在教学楼里举行游行示威也不会被允许，在休息的时间在学生宿舍举行游行示威也同样不会被允许。[173]可见，在高校里，为了高校的教学等公共秩序，高校可行使自主管理权，依法制定内部管理制度对学生包括结社自由权在内的基本权利进行适度规制，这就使得结社自由的法律保留原则无法在高校得以完全贯彻。

    （三）结社自由权与高校自主管理权之间的平衡

    结社自由一方面肯定其受宪法的保护，另一方面它又要受到学生所在学校的规制，必须在学生结社自由和高校教学等公共秩序方面营造平衡。

    高校虽然享有一定的自由管理权，但高校的自主管理权不是无限大的，其校规等约束内部成员的规范性文件也必须依照国家现行的相关法律制定。若对高校制定的规则的无度的承认，将会导致学校管理部门投入大量的时间用到制定对学生进行规制的规则上，而不是去执行更为紧迫的管理职责。[174]在法律、法规有明文规定的前提下，高校可以结合自身的实际在法定职权范围内对法律、法规进行具体落实和贯彻实施，但绝不能超越法律、法规规定的职权范围，增加对学生的义务性规定，损害学生的基本权利。这诚如德国联邦宪法法院在著名的“定额案”（numerus-clausus-Entscheidung）中所明确指出，人民申请入大学就读，是一种宪法所保障的受教育人权。学校即使限于名额等编制之限制，必须拒绝其他申请之学生时，亦属于人权之侵犯而必须有法律的依据才可拒绝，不可遂依大学自行颁订的入学原则。学界也大致采纳赞同宪法法院的看法。[175]

    高校自主管理权的行使也不能违背或触犯国家的宪法和法律，不能超越有关法律、法规的授权范围，侵害学生受宪法和法律保护的基本权利，尤其不能通过行使自主管理权而剥夺学生受宪法保护的权利。例如，高校不能利用其相对学生的强势地位而规定学生进入高校就意味着对学校规定的接受，无论何时，其都可以用一个自认为合理的理由将学生开除。[176]学生进入学校，并不放弃其宪法上的基本权利，但为了高校的教学等公共秩序，学生包括结社自由在内的宪法上的基本权利必须受到一定的限制。因此，学生结社自由权与高校自主管理权之间需达致一个适当的平衡。这就引出了结社自由法律保留原则在高校贯彻的“度”的问题。

    （四）重大性理论与高校对学生结社的管理

    结社自由的宪法属性，要求贯彻法律保留原则，但高校为了教学等公共秩序行使的自主管理权，却要求在高校内的结社自由不能完全贯彻法律保留原则。如何在结社自由权和高校自主管理权之间达致平衡？有关结社自由的法律保留原则在高校应贯彻到怎样的程度？如何判断和把握其中的“度”？本文认为，对结社自由的限制，理论上说必须符合法律保留原则；但高校的自主管理也是国家的重大利益，且高校和学生之间的关系，在很大程度上不同于国家和公民之间的关系。因此，在高校规制学生结社自由的问题上，并不需要法律保留原则的全范围贯彻。另外，结社自由的要素诸多，有的对于结社自由的实现具有决定性影响，有的则否。因此，从高等学校自主管理的角度出发，应该说只需要在涉及结社自由重大的事项方面，才需要贯彻法律保留原则，结社自由的非重大事项可以由高等学校自主管理。这实际上就是宪法学上所谓的重大性理论（Wesentlichkeitstheorie）。

    重大性理论，是指只有那些涉及基本权利的“重大事项”必须制定法律，而一般性的涉及基本权利的事项可由立法机关授权行政机关制定行政法规。[177]从强调人权保障的角度，重大性原则也可表述为“立法机关不得随意授权行政机关对涉及基本权利的事项作出规定，对于涉及基本权利的重大事项必须由法律予以保留”[178]。重大性理论是为了适应现代国家职能的扩大，如果严格要求一切涉及基本权利的事项都必须由国家立法规定，就会造成立法的过重负担和国家效能的低下，而授权行政机关立法则可以缓解这一压力。这一理论源自德国，德国联邦宪法法院在“性教育课程案”（Sexualkunde）中明确提出：任何涉及人权的事项，诚然是立法者之立法范围，但是，立法者仍不得随便授权行政机关以行政命令规定，对于牵涉人权之重大部分则必须保留予立法者为之。[179]在本案中，法院认为，对中学生开设性教育课程，是关涉人民教育权利的重大事项，必须由法律明文规定才可，不可授权于行政机关（教育机关）自行规定。[180]德国联邦宪法法院通过“性教育课程案”开创了重大性理论，在此后的诸多案件中也都运用到此理论。此外，重大性理论也影响了德国联邦行政法院，并被后者采纳。

    重大性理论不仅关乎立法者对涉及人权之事项要不要（Ob）立法的问题，也关乎如何立法（Wie）的问题。[181]其希冀立法者能够十分清晰地制定人权的法律。所以，这个理论——依德国宪法法院之见，着眼在于法确定性原则的要求，借此遏制立法者的滥行授权行政机关及使用不确定法律概念及裁量于条文之中。[182]

    虽然“重大性理论”遭受到了一些批评[183]，部分学者或认为此理论只是一个理论雏形，所引发的问题比解决的问题更多，或者认为过于抽象而不具有实用性，而予以排斥。但是，由于本理论保留了联邦宪法法院对立法者的一种督促作用，使得立法者在处理有关人民权利时，须如履薄冰地仔细考虑，而不可推向由行政机关来代为决定，这对于充分保障人权而言，具有极重大意义[184]。因此，该理论广受现今德国学界之支持。[185]

    当前，我国教育改革和发展正处在关键时期，必须树立先进的教育理念，敢于冲破传统观念的束缚，进行大胆地探索和改革[186]。在我国高校对学生结社自由的规制及学生结社自由基本权利的保护方面，借鉴德国的重大性理论，对于创新我国教育理念、完善高校管理制度、保护学生的基本权利以及推进依法治校进程，具有重要意义。

    四、高校学生结社自由规制与对法律保留原则的贯彻

    根据重大性理论的要求，涉及基本权利的重大事项必须制定法律。何谓“涉及基本权利的重大事项”？笔者认为，对结社自由造成“实质剥夺”或对结社自由构成“重大限制”的事项，属于涉及结社自由权利的重大事项。对于这些事项，必须制定法律，在法律没有明确规定的情况下，高校无权对学生结社自由进行“实质剥夺”或“重大限制”。笔者通过对国内具有代表性的高校规制学生结社自由分析认为：“最低法定人数要求”、“发起人、拟任负责人的资格限制”、“成立审批、活动审批”、“参加社团的总数限制”、“违反结社规定的严厉处罚”这五种情况属于“涉及结社自由的基本权利的重大事项”，必须制定法律，而不应当由高校自主规定。

    （一）最低法定人数要求

    当前我国各高校基本上都在其社团管理办法或条例中明确规定了结社的最低法定人数要求，即必须满足一定的成员数量，社团才能成立。例如，《北京大学学生社团管理条例》第13条规定新社团应至少由20名以上同学发起成立。《上海高校学生社团管理办法》第16条第（五）项规定，人数未超过30人的不得批准社团成立。

    对于结社最低法定人数的要求，是否属于涉及结社自由的重大事项，可以从结社自由作为个人的基本权利的本质属性说起。结社自由的基本内涵是个人取得了一种实现自我和维护自我利益的方式，“一种成为他自己的自由。一种按照他自己喜欢的方式生活的自由”[187]。因此，作为人的基本权利之一的结社自由，其本质上是“个人的基本权利”，而不是“只有20个人以上才被允许享有的权利”。高校规定的“至少由20名以上同学发起成立”的要求，违背了结社自由权作为个人基本权利的“本质属性”。美国在此方面的做法可供我们参考借鉴，美国许多高校的学生社团“活动内容很丰富”，“人数也没有什么限制”[188]。

    要求“至少由20名以上的同学”才能发起成立社团，实际上是给宪法保障的公民的结社自由权擅自设置并抬高“门槛”，使得作为公民的基本权利之一的结社自由权变成大学生“可望而不可即”的权利。根据笔者的调查，有很多的大学生，他们有自己独特、独到且正当、健康、积极的兴趣爱好，如“螳螂拳”爱好者、古琴爱好者、奇石宝玉爱好者，由于所在高校这种硬性的规定，而被拒在结社自由的门外。按照规定，因为他们无法“由20名以上同学发起成立”，因此不能行使结社自由，更不被允许在学校进行宣传、招新、开展活动，根据高校规定，所有社团必须经登记注册，未经登记注册的社团为非法社团，学校禁止非法社团开展活动[189]。

    对结社最低法定人数规定过高要求，也会导致达不到法定人数要求的“有一般兴趣爱好的大学生”无法行使结社自由权，例如，像读书会等兴趣社团组织，人员超过10人就很难有充分的交流。[190]很多世界名校，如哈佛大学在《哈佛大学学生社团管理规则》中也只是要求社团“会员不得少于10人”[191]。要求必须“至少由20名以上同学发起成立”，实际上构成了对结社自由的重大限制。因此“结社最低法定人数”属于涉及结社自由权的重大事项，必须制定法律才能对此作出规定，高校无权随意自主规定。

    虽然高校学生的结社和社会上的结社有所不同，不能完全等同类比，但是从结社的本质来看，它们是一样的；若一定要有所区别的话，笔者认为：在以“育人”为主的高校，对待正处在求知和进步阶段的在校大学生应当给予比在社会更加宽松的成长环境，对于高校学生结社的最低人数可以参照社会标准适当放宽。

    （二）发起人、拟任负责人的资格限制

    各高校在其社团管理规范性文件中普遍都规定了社团发起人或拟任负责人的条件。例如《中国政法大学学生社团成立管理条例》第6条规定，学生社团发起人应当同时具备“大学二年级以上学生”、“学习成绩优良，必修课无不及格情况”等条件。该规定意味着：大学一年级的学生、学习成绩不“优良”的学生，将被剥夺宪法赋予的公民结社的自由权利。下文将对该两个必须具备的条件逐一展开分析：

    要求发起人应当是“大学二年级以上学生”的规定，实际上“实质剥夺”了大学一年级学生依据宪法享有的发起成立社团的权利。《世界人权宣言》规定，人人有权享有结社的自由。《公民权利与政治权利国际公约》第22条第一款也规定，“人人有权享受与他人结社的自由”，并在第二款特别强调“对此项权利的行使不得加以限制”。大学一年级的学生和二年级及以上的学生在结社自由的享有方面，不应当作区别歧视对待。实践证明，很多大学一年级的学生，在结社自由享有方面的意愿和行动并不逊色于二年级以上的学生：大学一年级学生，他们离开父母刚迈入一个陌生的大学环境，更需要通过发起成立社团来寻找志同道合、志趣相投的朋友，从而更好地在大学校园里找到归属感、认同感和亲切感。而且，刚踏进大学校园的他们怀有很多新鲜的创意和想法，让他们通过发起成立社团施展自己的兴趣爱好和才华，释放其热情和活力，理所应当，也吻合高校“育人为本”的宗旨。相反，若禁止大学一年级学生发起成立社团，可能导致校园不和谐的冲突。例如，“耶鲁大学校方于1880年禁止一年级学生组成社团后，学生就进行了大规模的抗议游行”[192]。

    要求“学习成绩优良”的规定，实际上考虑了与结社自由不相关的“学习成绩”的因素。众所周知，一个学习成绩“优良”的学生，未必在其他方面也一定优秀；一个学习成绩没有达到“优良”的学生，未必他在其他方面就一定不行。事实证明，世界是公平的，一个人在这方面很优秀了，很可能在其他方面就相对较为一般；一个学生在学业方面不优秀，或许他在计算机、体育、音乐等方面很优秀[193]，即：其在涉及计算机、体育、音乐等学生社团组织方面表现优秀是完全可能的。而且，对于学习成绩暂时不及格的学生，更应当被鼓励加入学生社团，他们更需要通过加入读书会、专业沙龙等学生社团，而带动其学习的兴趣。然而，该规定却将这部分“擅长结社”、“需要结社”的学生的结社自由权剥夺。这种违背“事物的本质”的规定非但不科学，还会对学生的结社自由权构成实质的限制和重大的侵害。因此，结社发起人的条件属于涉及结社自由的基本权利的重大事项，应当由法律来规定。

    （三）成立审批、活动审批

    我国高校对学生社团的成立及其活动基本上都规定必须履行审批手续。例如《上海高校学生社团管理办法》第7条规定高校学生社团成立，应当经所属院校团委审查同意，报校党委批准。《北京大学学生社团管理条例》第2条规定，社团实行活动审批的基本管理办法。第19条规定，社团举办活动须按照相应审批程序进行。对于重大活动，北京大学更是给社团规定了更为严格的必须履行“三方”批准的程序。[194]有些高校甚至对社团的活动，规定了事无巨细的审批要求，例如《中南财经政法大学学生社团管理办法》第44条规定，社团的宣传活动须遵循以下原则：“海报、横幅和宣传板须经有关部门批准后方可在指定地点张贴、悬挂和摆放。”

    托克维尔认为：“如果立法部门制定法律，规定哪些结社为非法，违法者将受到制裁，则弊端可以少很多，因为法律明文规定的情况下，每个公民在行动之前可以知道自己行为的后果，即自己可以像一个法官那样事先进行判决，避免参加被禁止的结社，而努力去进行法律所准许的结社活动。正是因为如此，所有的自由国家也就总是承认结社权是可以受限制的。但是，如果立法机构指定由某人负责事先判断哪些结社是危险的或有益的，并允许此人可以任意将一切结社消灭于萌芽状态或让它们继续生成，那么，任何人都无法事先知道在什么情况下可以结社和在什么情况下应该敬而远之，而结社的精神亦将完全枯萎。前一种法制只禁止某些结社，而后一种法制则针对整个社会，使全社会受害。”[195]在美国，高校学生社团活动依照规定不受教育当局干涉，“只要学生社团不与联邦和州的宪法相冲突，不与学校的规章制度相违背，学校当局是不会过问和干涉的，社团活动的内容和方式完全由学生经过讨论自行制定”[196]。因此，我国高校应当认清自己的使命，创造自由的学术和成才环境，以培养学生为己任，尊重并鼓励学生创新思维，依法行使自主管理权而避免干涉、侵害学生的自治空间。“国家的越位安排不但会损害个人的自主性，而且可能造成个人对国家的依赖以及思想和行动上的懒惰和麻痹。”[197]

    一些国家和地区的实践值得高校管理决策者参考和借鉴[198]。例如，欧洲人权法院裁决土耳其政府解散土耳其联合共产党违反欧洲人权法的案件中强调：结社自由不但保证这些政党可以成立，而且保证它们自由地开展活动；只要不改变民主政治本身，社团和政党可以追求不同于当下政治结构的目的；如果没有多元主义就不可能有民主政治；民主社会的需要不可以灵活解释为对政府“有用”和政府“渴望”。国家的义务是创造自由的法律环境，而非其他。[199]再如，历史上，也有一些国家采取过事先许可制度，如1971年法国内政部长雷蒙·马尔塞林（Raymond Marcellin）向议会提出一项旨在修改1901年结社法的草案，要求任何社团的建立都必须得到政府的事先批准。这一提案在法国掀起轩然大波，法国宪法委员会在1971年7月16日作出决定，宣布“受到共和国法律之承认和宪法前言之庄严肯定的基本原则，包括了结社自由原则，且这项原则是1901年法律的普遍条款之基础。由于这些原则，社团可被自由形成，并简单通过事先递交通告而公开化。因此，除了可针对特殊类型的结社所采取的行动，即使他们看起来无效或具备非法目标，社团之形成亦不得受制于事前行政——甚至司法——控制。”[200]结社自由从此变成了一项宪法性权利，不能被任何法律或法令所禁止。1901年通过的《结社契约法》取消了法国刑法第291条对结社的事前限制，《结社契约法》第2条中规定“人的社团无需审批，也无需事先的申报，便能自由成立。”并且，“解散非法社团并追究经济处罚或刑事惩罚的权力，从此属于法庭而不是政府，这在法理上终结了政府武断干涉结社活动的局面”[201]。

    （四）参加社团的总数限制

    国内有的高校对学生参加社团的总数也作了限制。例如《清华大学学生社团协会管理条例（修订）》第23条规定，学生“一人同时最多参加的协会数量不超过3个”。这种对学生结社自由规制的思想的理论根基和美国20世纪前的做法很相似。在20世纪之前，美国高校学生事务的理论源自英国传统的“替代父母制”（in loco parenties）；进入20世纪之后，该传统理论逐渐失去了指导地位，取代它的是“学生服务”（Student Services）理论；如今美国高校学生社团管理与建设的理论基础是产生于美国20世纪60年代的“学生发展理论”（student developmental theory）[202]。

    现在的大学生的平均年龄在21周岁以上[203]，毫无疑问他们都已成年。他们已不再是孩子，不需要那种填鸭式的安排下的教育，他们已变得更加自立。[204]面对21世纪的当代大学生，中国现代的高校管理者不宜仍用计划经济时代的思维和“替代父母制”的家长制做法来计划好他们，为他们安排好一切。高校要做的是，尊重学生的选择和决定，支持他们，培养他们，关爱他们，帮助他们，从而促使他们更好地实现全面发展。诚如1994年美国大学人事协会（American College Personnel Association，缩写为“ACPA”）的报告中所明确提出的，学生事务管理的根本目标是提高学生学习和个体的全面发展，它强调通过使用一系列的策略鼓励这一目的的实现。[205]

    根据笔者的调查，在高校里有两类学生：一类学生什么社团都不参加，除了上课之外，其余的时间就在宿舍消闲、上网、睡觉；另一类学生是规划好时间，惜时如金，上课之余，积极加入各类有益的社团，砥砺品质，陶冶情操，收获友谊，提升能力。其结果或许会出乎有些人的意料：那些什么活动也不参加的人，大多学习成绩平平，能力普通，身体素质一般；而那些积极加入社团的人，尤其是在多个社团里工作的人，他们每天都充满朝气活力，积极向上，乐观进取，更加珍惜时间，更加懂得学习与实践的重要性，具有健康体魄、阳光心态和很强的组织协调领导能力及团队合作精神。实践也证明，积极参加多个社团更有利于人的全面发展。很多有作为的人，他们通过加入不同的社团获得成长和成功，甚至一人发起创建多个社团，例如“出于大众参与的精神，本杰明·富兰克林（Benj amin Franklin）组建了自愿的消防局，但是他同样是美国哲学学会（American Philosophical Society）和第一个艺术家的秘密俱乐部的创始人。”[206]《中国政法大学学生社团成立管理条例》第7条规定，已担任学生组织主要职务或已担任学生社团负责人的，不得发起成立学生社团，这种限制也有待商榷。

    我国《宪法》第46条第二款规定：“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”按照我国提出的把学生培养成德、智、体、美、劳“全面发展”的要求，学生平均每个方面参加一个社团，也应该在三个以上。而高校这样的规定，使得许多大学生积极参加德、智、体、美、劳方面的社团，全面发展自己，不被允许。这不但有碍于大学生的德、智、体、美、劳的“全面发展”，而且对大学生的结社自由权的享有带来实质的限制。因此，过于严格地限制参加社团的总数，属于涉及结社自由的基本权利的重大事项，应当通过制定法律来对此作出规定。

    我国当前的实际情况是：公民每万人所拥有社团的数量远远低于世界一般标准。我国高校学生参加社团的数量也不是太多了，而是太少了。根据对美国30所高校学生社团情况的调查，30所高校共有学生社团12397个，平均每所高校有413个。[207]而我国目前全国高校学生社团总数在45000个左右，平均每所高校有20个。[208]以北京大学和哈佛大学的对比为例，我国北京大学各类在校生共计约3.7万人，约是哈佛大学注册学生总人数的两倍[209]，但是，根据2006年的统计资料：哈佛大学的社团总数为1048个，而同期的北京大学只有130个，人均参加社团的总数只有哈佛的6％；同期的美国的密歇根大学的社团总数也超过1000个，伯克利大学的社团总数更是超过了2000个，而我国虽然大学生的总数是全世界第一，但高校社团总数超过100的寥寥无几。[210]因此，我国高校当前需要做的不应当是对大学生参加社团的总数进行限制，而应当是鼓励大学生积极参加各种有益的社团活动。

    （五）违反结社规定的严厉处罚

    各高校在其社团管理的规范性文件中都规定了对违反结社规定的社团或者个人的处罚措施。例如《北京大学学生社团管理条例》第40条规定：“因在社团活动中违反规定并受到校纪处分的学生，未经指导中心同意，不得再组织任何社团活动。”再如《中国政法大学学生社团管理办法》第33条对于未按规定成立或新学期未注册的学生社团，由社团联合会监察部依据《中国政法大学学生社团管理处罚条例》进行处罚。《中国政法大学学生社团管理处罚条例》规定了诸多的处罚措施，如该条例第11条规定对于每学期活动数量少于两次的社团，社联会将取消其社团资格、予以注销。第26条规定被社联会强制注销的社团三个月内不得再次申请成立，其负责人不再具有申请成立其他社团的资格，且不予签发社团负责人任职证明。

    其他高校的社团管理办法中，规定对社团处罚的条款也随处可见。例如《中南财经政法大学学生社团管理办法》第46条规定，出现以下情形之一的学生社团，由社联提出书面报告，校团委视其情节，分别予以口头警告、通报批评、暂停活动、停办直至注销登记、强制解散的处罚。（一）社团组织管理混乱，没有活动安排，已不具备继续开展活动能力者；（二）在规定的时间内不到社联注册者；（三）开展与社团宗旨，活动范围不符，与学生身份不符的活动，并不听劝告者；（四）从事危害国家、社会、学校或他人合法权益的活动者；（五）登记中隐瞒真实情况、弄虚作假而以社团形式活动者；（六）未经核准登记擅自以学校社团名义进行活动不听劝阻者；（七）违反本办法之规定者。《北京大学学生社团管理条例》43条、《清华大学学生社团协会管理条例（修订）》第42条、《中国人民大学研究生社团管理条例（暂行）》第29条、《上海高校学生社团管理办法》第48条等均对社团解散等处罚作了类似的规定。

    笔者认为，涉及“口头警告”“通报批评”等非对结社自由权构成重大限制的处罚，可由高校自主规定；但对于“暂停活动”“停办”“注销登记”“强制解散”“剥夺资格”等涉及结社自由权的重大限制和实质剥夺的严厉处罚，属于涉及结社自由的基本权利的重大事项，根据重大性理论原则，应当制定法律，高校无权对此作出规定。

    五、结论

    我国宪法在序言最后一段中明确规定，宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。高校作为我国的事业组织，毫无疑问，其必须以宪法为根本的活动准则，且负有维护宪法的尊严，保证宪法在高校内得以实施的法定职责。高校依法治校，首先应当遵守宪法。为了体现国家对人权保障的重视，2004年我国明确将“国家尊重和保障人权”入宪，各高校都应当遵守该规定，在自主管理中都应当将宪法的这一基本原则和精神给予贯彻和落实。

    高校学生的结社自由权是我国《宪法》第35条明确保护的公民的基本权利之一，也是我国《宪法》第47条规定的“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”的应有之意。然而，目前其在许多以追求自由、民主、科学、进步著称的高校却没有得到很好的实现，甚至还受到了严重的限制、干涉和侵害。归其原因，主要是规范结社自由的基本权利的法律保留原则没有在高校得到很好的贯彻。高校享有自主管理权，为了教学等公共秩序可对学生结社自由权进行适当的限制，从而无法在高校完全贯彻法律保留原则，但是根据重大性理论，涉及结社自由的基本权利的重大事项，必须制定法律。对于此类重大性事项，高校无权通过自主制定社团管理办法或条例来对其进行规制，更无权对学生结社自由进行随意限制或剥夺。

    需要进一步指出的是，对于高校学生受宪法明确保障的结社自由的基本权利的规制，目前我国高校不但自己“制定规则”，也“执行规则”，而且几乎不受司法监督。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中很早就提醒我们：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”鉴于高校相对学生具有明显强势的优势地位，对其规制学生包括结社自由权在内的基本权利的行为和规则进行合宪性的审查并引入司法监督实属必要，这也是基本权利的法律保留原则在高校得以贯彻和落实的迫切需要和必然要求。西方国家多年来的事实表明，司法审查并未威胁到教育系统自主权的存在，更没有摧毁教育系统自主权，反而使得学校自主办学更理性、更繁荣、更尊重人权。[211]高校管理者应按科学发展观的要求，转变管理理念，提高服务意识，充分尊重和保障学生的包括结社自由权在内的各项基本权利和合法权益，根据宪法和国家教育管理相关法律法规制定内部自治规章制度。当前，特别需要做的是，根据宪法和法律，全面修改或废除高校校规校纪中侵害学生基本权利的规定以及对学生基本权利的重大事项构成限制或剥夺的内容。从而使得高校各项管理工作都符合宪法和法律的规定，学生管理工作走上规范化和法治化的轨道，做到依法治校，尤其是做到依宪治校，进而实现我国“人才强国”的中华民族伟大复兴！

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