对代表法32条之现行犯但书条款的研究与探讨

    龚力[392]

    2014年8月12日，周宁县人大代表张裕明在上海涉嫌醉驾被警方查获，上海松江公安分局向周宁县人大常委会发出《关于提请批准对涉嫌危险驾驶罪的周宁县人大代表张裕明采取刑事拘留强制措施的函》。10月24日，周宁县人大常委会对上海警方提请许可的申请进行表决，结果未获通过。12月2日，周宁县第十六届人大常委会第二十六次会议召开。根据上海警方再次提请许可的申请，会议审议许可，上海市公安局松江分局对张裕明采取刑事拘留强制措施，并从即日起暂时停止其执行代表职务。2015年1月7日，张裕明一审被判拘役1个月15日，并处罚金2000元[393]。

    关于本案中张裕明构成危险驾驶罪已经有生效法律文书判决，然而对于周宁县人大常委会两次作出不同的表决结果则众说纷纭。但笔者认为，除应当关注这两次不同的表决结果外，亦应当深入、细致地了解整个程序中的开始环节，特别是公安机关查获张裕明醉酒驾驶并采取强制措施是否符合刑事诉讼法和代表法的规定，以及在自停止执行至再获批准采取强制措施的整个过程中程序的合法性等等。特别是在其中可能出现的一些关联性问题，亦是值得深入研究并进行探讨的。

    一、对现行犯概念的探讨

    对张裕明案的第一个值得探讨的问题，可以首先从张裕明所犯罪行是否符合现行犯规定的角度上入手来引出其后内容。

    1.对现行犯逻辑外延的界定

    我国法学界对于现行犯概念的通常理解是“正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的，如果超出了这段时间，则不能被认定为现行犯”。此种观点更多地把现行犯定义在了时间的概念上。我国台湾地区刑事诉讼法第88条第3款规定：“有下列情形之一，以现行犯论：（一）被追呼为犯罪人者；（二）因持有凶器、赃物或其他物的或于身体衣服等初露有犯罪痕迹，显可疑为犯罪人者。[394]”日本刑事诉讼法第212条第一款规定，现行犯为：“（1）被追呼为犯罪人者；（2）因持有赃物或可以确认是供犯罪使用过的工具或其他物品的；（3）身体或衣服上有犯罪的明显痕迹的；（4）受盘问而准备逃跑的。”[395]从概念上说，日本的现行犯的概念外延要比台湾地区现行犯外延更为广泛，除以公众“追呼”和所持的犯罪关联物来确定犯罪人外，同样还以犯罪痕迹和侦查情形来确认现行犯的范围。由于日本刑事诉讼法深受法国、德国刑事诉讼法之影响，因而其关于现行犯的概念，往往是发展了法国刑诉法关于现行犯概念所得出的。法国刑事诉讼法第53条明确现行犯的判断标准可概括为：（1）“公众追赶”；（2）“犯罪关联物支持”；（3）“犯罪痕迹表露”三项具体内容[396]，其时间不仅包括正在实施的犯罪，也包括刚刚实施完毕的犯罪。

    如果从概念外延上看，日本刑诉法关于现行犯的概念，要比法国刑诉法典的概念更加广泛，不仅对犯罪痕迹表露持肯定态度，同时也对侦查情形中的一些重大嫌疑持肯定态度。从而是采取了更加广义的现行犯概念。而我国台湾地区对于现行犯的概念，则基本局限在公众追赶与关联物支持和痕迹表露上，其表述虽然有所不同，但与法国刑诉法的内容相趋近，是比较狭义的现行犯概念。二者的区别在于，对于在侦查过程中出现的一些被通常知识上认为可能是犯罪人的情形，如被询问后逃跑，是否纳入到现行犯的概念中。从理解上看，以上三部刑诉法典对于现行犯概念的共同性在于较为容易地发现，从这个立论出发，日本刑诉法事实上只是增加了法国刑诉法上对于现行犯概念的某种具体情形。也就是说，所谓现行犯的概念，可以完全不与时间发生必然而明确的关系，只要这种犯罪可以便于被发现，或者犯罪人可以容易地被认为是实施过未被发现犯罪的人，即可确定现行犯概念。

    2.对我国刑事诉讼法第80条之解读

    根据我国刑事诉讼法第80条规定，对现行犯或者有重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：（一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；（三）在身边或者住处发现有犯罪证据的；（四）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；（五）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；（六）不讲真实姓名、住址，身份不明的；（七）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。

    有一种理论认为，对于现行犯和先行拘留的概念应当明确地区分开，同时亦应当将先行拘留与拘留的概念区分开。我国刑事诉讼法第80条规定之七种情形，是适用先行拘留的条件，其中第一项是说明现行犯概念的。笔者从这个意义上推理，刑事诉讼法第80条所列之七种情形，是对上述“现行犯”和“重大嫌疑分子”两个概念的解释。对于这种理论，笔者认为，单纯局限在刑事诉讼法典中，刑事诉讼法上对于现行犯更明确地所取的是一种狭义的、以时间为判定要素的、外延上比较限缩的概念，而同时又使用了“重大嫌疑分子”这一概念，与现行犯这一概念所并列，意图仍然是说明需要执行先行拘留人，是正在实施犯罪的人以及容易发现其可能有未被发现的犯罪的人两者同时存在。从而明确了上述两者均具有先行拘留的条件，以达到先行拘留这一概念突破刑事案件自立案以来繁琐程序限制，达到防止犯罪危害进一步扩大以及及时抓捕犯罪人的目的。

    3.现行犯的证据需求

    日本学者田口守一指出：“现行犯因为嫌疑明确，即使不实施司法抑制，也很少可能发生错误逮捕。”[397]然而，在以事实为依据，以法律为准绳的定案思路之下，现行犯这一概念，同样需要具备足够的证据支撑。否则，现行犯即会落入到扩大打击的问题之下。有一种理论认为：“无论是大陆法系还是英美法系国家，均将此一情形规定为警察可以实施无证逮捕的事由。”[398]从单纯的人身控制的程序性角度来看，此说并无不妥之处。更兼之，现行犯本身即是非常便于发现证据、或者非常合理地怀疑其为犯罪人的，由此即从社会保护的角度出发，推论出现行犯的证据需求较低的结论，似乎是比较合理的。

    然而，必须要看到的是，现行犯规定本身存在着一种巨大的不确定性——除了对明确地正在实施犯罪的犯罪人之外，对于比较容易确定犯罪的犯罪人，其易于确定犯罪的标准是什么，往往成为了一个新的探讨命题。我国刑事诉讼法中突出了“重大嫌疑分子”这一概念与现行犯并列，亦列入了“当场指认”、“证据指认”、“逃跑与自残企图”、“身份不明”、“破坏证据可能”与“惯犯或结伙作案嫌疑”六种概念，其中前四项实质上是通过刑事诉讼法规定，对于“重大嫌疑”有了证据上的要求。但仍然存在的问题在于，后两者提出的均为“可能”或“嫌疑”，无形中仍然给了司法者巨大的裁量空间。

    笔者认为，在对于现行犯以及重大嫌疑分子进行确定时，除了对于犯罪构成的证据发现之外，如果需要以构成现行犯或重大嫌疑分子而施以法律后果的情形，仍应当对其构成现行犯或者重大嫌疑分子加以与犯罪构成判定相同的证据标准加以确定。其目的在于防止司法机关盲目的主观臆断现行犯的存在，而忽视了对人权保护的目的——这也与刑事诉讼法所列之七条情形相吻合。由于刑事诉讼法第80条在此所作为详尽列举，因而对于构成现行犯并施以法律后果，更应当以慎重的证据标准进行确定。否则，现行犯中“容易发现或怀疑犯罪”即成为了司法专横的工具。

    二、对代表法中“现行犯”但书条款的解释

    我国《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》（以下简称“代表法”）第32条规定：“县级以上的各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告。”该条文除了对于人大代表进行了特殊保护之外，同样还列入了“现行犯但书”的条文，在一定程度上又允许对人大代表执行限制人身自由的强制措施。而在公安部下发的《公安机关办理刑事案件若干规定》（以下简称“公安部若干规定”）第162条中，亦对此条文进行了一定程度的细化，除规定在执行强制措施后发现为人大代表应当立即报告外，还作出了在执行前后发现为人大代表，应当暂缓执行或解除的规定。然而，对于代表法以及公安部若干规定中的具体实施，仍然有许多细节需要完善和解释。

    1.人大代表的确定

    代表法以及公安部若干规定中，都只是明确了“发现为人大代表”的情形，但没有明确地规定如何确定现行犯为人大代表的原则。仍然需要明确的是，虽然人大代表的身份确定看起来只限于常识范围内，但对其确定的程序，依然需要进行严格的解释，否则即会出现放纵犯罪的可能。首先，对于人大代表身份的确定，其确定的地点、人员，资料的来源，都应当进行严格解释。也就是说，至少应当在受公众信任的司法机关内、由办案人员依据主权机关权威信息与对现行犯匹配进行确定。而不能单纯地凭借如人大代表的各种证件、网站或新闻当中的信息甚至是单纯地凭借现行犯本人的供述来确定，更不可能在办案机关之外甚至是案发现场直接确定。除此之外，在不过分拖延程序并且必要的情形下，亦可以对该人大代表的身份要求其所在的人大会议专门进行确认。

    2.区分控制行为与刑事强制措施

    所谓控制行为，是指国家机关发现行为人正在实施犯罪或者即将实施犯罪的时刻，或者行为人极可能为曾经犯罪人的情形，采取临时的、紧急的对行为人的控制，以避免犯罪的发生，或者限制犯罪危害性的扩大，或者及时进行抓捕。这种控制行为明显是必要的、合理的，不仅是国家机关的职责，也是公民可以行使的权利[399]。而刑事强制措施，则是刑事案件办理过程中的一种对人身进行限制的手段，以便于刑事案件办理目的的顺利达成。从效果上说，控制行为往往是面临危机时刻紧急的、短暂性的、防卫性的手段，而强制措施则是一种刑事程序，二者存在明显的区别。

    从我国代表法第32条第3款可以看出，代表法中对于代表的特殊保护，是基于防止代表在执行职务行为中被打击报复而形成的一种对代表人身的特殊保护制度。也就是说，不仅该条文不应当囿于由各级人大来确定代表是否犯罪的逻辑中，而应当解释为人大只审查是否存在打击报复的情形。在此基础上，其存在的现行犯但书条文，就应当区分控制行为与刑事强制措施之间的关系。即，不可能存在是为人大代表就可以在人大会议准予司法控制前即可恣意妄为，而国家机关此时不可有作为行为的情形。当存在任何一个作为人大代表可能犯罪或者正在实施犯罪的场合，不仅因人大代表的确定需要有专门的程序，更可以以控制行为来紧急对人大代表进行人身控制，甚至带到司法机关进行审查。

    3.现行犯与重大嫌疑的界定

    如果从法条的规定来看，无论是代表法还是公安部若干规定中，对于现行犯但书的条款，均没有以刑事诉讼法第80条以及公安部若干规定第120条中“现行犯或重大嫌疑分子”的表述方式进行表述。而单纯从体系解释上推论，从维持法典内部某一概念的和谐的角度来看，如果代表法和公安部若干规定中对于该但书均没有将“重大嫌疑分子”的内容表示在内，即排除了“重大嫌疑分子”构成该但书的可能。由此推论，仅构成“重大嫌疑分子”的人大代表，不可为公安机关所拘留，不能援引现行犯但书的条款。

    在笔者看来，单纯从体系解释和法典内部上下文意相通的观点来看，此推论似乎无可厚非。但笔者认为，上述解释与推论，是完全背离司法实践的单纯的逻辑推论，同时混淆了人身控制与强制措施之间的区分。这是因为，基于重大嫌疑分子的类现行犯特点与在区分控制与刑事强制措施的场合，对于重大嫌疑分子的人身控制是不可能晚于经过必要程序确认人大代表身份而作出的。不仅因为在确认人大代表身份后，重大嫌疑分子中的某些如“身份不明”等情形自然消失，更因为无论在作出刑事强制措施前后确认重大嫌疑分子的人大代表身份，控制机关都应当解除控制或者强制措施。由于首先承认了对任何重大嫌疑分子均可首先进行控制，因而，对于上述推理而言，在实践中并不存在任何意义。

    三、对现行犯但书在实践中的几个问题的探讨

    结合刑事诉讼法和代表法的规定来看，如果否决一个逮捕或审判的请求，则必须排除来自司法的恶意与报复，即至少（1）在确立人大代表的犯罪行为与执行职务无关；以及（2）人大代表被执行司法程序并不是出于各个机关恶意报复的缘由。从这两个参照点深入分析来看，现行犯作为一种比较易于处理、行为方式比较简单或者比较容易构成怀疑的情形下，其但书更多地出于对先行拘留等控制人身程序对于社会安定的维持功能。同时，现行犯本身亦需要区分其是否与执行职务与恶意报复密切相关[400]。但不可否认，在代表法关于现行犯但书的条款在实际执行的过程中，仍然需要不断地完善和解释，本文在此就其中的几个问题进行讨论。

    1.对“在逃”的现行犯人大代表能否通缉和限制离境

    如果现行犯失去了时间的条件，或者不便于发现的条件，则现行犯本身亦无法成立。然而一个显著的问题在于，如果因为实践中种种原因导致现行犯没有为第一时间所控制，但该犯确实为现行犯的条件下，如果同时又已查实该犯为县以上人大代表的情形，那么对于该“在逃”[401]的现行犯，能否适用通缉，或者能否至少限制其离境，则成为了一个实践中可能发生的问题。

    应当明确的一点是，对于通缉而言，其作为一种刑事诉讼法规定的侦查手段，该手段的出现是与案件的解决密切相关的。而在其限制条件中，也明确地加入了“符合逮捕条件”这一硬性规定。也就是说，至少是批准逮捕才能构成通缉的先决条件，即必须是严重的足以达到逮捕条件的犯罪嫌疑人，如果其在逃，才可以适用全民通缉的形式，忽略其个人隐私权的保护，并在节约社会成本的条件下对该严重犯罪出于及时控制的目的而通缉。而作为现行犯但书条款来说，其所涉及的问题并不是人大代表行为本身的严重性，而是出于行为造成的可能的严重后果的紧迫性。二者不可相提并论。同样的，在代表法第32条中，亦明确规定了执行逮捕应当报批的情形。由此，以现行犯但书条款来对人大代表进行通缉，于解释上并无道理。

    另一个问题是，如果对于现行犯，在先行拘留或暂缓拘留的情形，或者脱逃的情形，能否对其适用限制离境，是另一个在实务中值得探讨的问题。我国公民出境入境管理法第12条第2项规定，被判处刑罚尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人不准出境。在这个文理上进行推理，作为现行犯而言，其虽然可能因人大代表身份而暂时无法为司法机关进行人身控制，但作为现行犯这种侦查上便利的条件来说，其本人仍然有足够的证据支持其构成犯罪嫌疑人。由此进行推论，似乎可以得出对现行犯人大代表限制离境的合理理由。从这个意义上说，限制离境更是对行为人可能脱逃的一种限制[402]。

    然而，不得不承认的仍然是报复性行为的存在。如果将对人大代表的报复行为按照人大代表所属地来划分，可分为本地报复和异地报复的情形。特别是在本地报复的条件下，人大代表如果被以现行犯但书条款而规定限制其离境，似乎存在一种明显的不安，甚至可能因刑事案件办理本身时限长的特点而长时间无法行使正当权利。并且，代表法第32条第2款亦规定了对于代表的其他限制人身自由亦应报告的情形，即亦可把限制离境作为对人身自由的一种限制。这也就是说，存在现行犯为人大代表的情形下，如果限制离境亦须符合诸报告的情形。

    笔者认为，如果从对代表的保护角度出发，该推论得出的结论亦是无可厚非的，然而同样经不起司法紧迫性的需求。特别是在现行犯已经出现并且拘留亦应当暂缓执行的条件下，如果不能够限制其出境，则很可能在人大作出同意限制出境之前，该现行犯已经离境，从而造成根本无法追究该现行犯刑事责任的情形。而这无异于人大代表变成了一张犯罪后可以远走高飞的“绿卡”，亦与人大代表本身所应当树立的形象不符。笔者认为，兼顾不同的价值层面，可以在今后确立临时限制的条款，即赋予司法机关一个临时限制暂缓拘留的现行犯出境的合理的时限，以督促司法机关及时报告人大作出决定，同时在人大作出同意或不同意的决定之后，即可得出司法机关是否可以限制其离境的结论。

    2.能否适用其他侦查措施

    对于现行犯在合法拘留期间，无论其是否为人大代表，司法机关行使适当的侦查措施必然是合理的。然而一个隐含的问题在于，如果因现行犯为人大代表而暂缓执行拘留，对该人大代表能否采取刑事诉讼法中规定的其他侦查措施，则成为一个值得探讨的话题。

    一般而言，对于人大代表因其构成现行犯而被先行拘留后又被解除或暂缓执行的情况下，在进入司法机关后，司法机关即会对该现行犯进行相关证据的调取，适用一定程度的侦查措施以及时固定易于灭失的证据。如搜查现行犯的人身、对现行犯提取身体样本、录制口供等等。然而，如果在报告人大而人大没有批准继续执行拘留的情况下，对于上述现行犯的人大代表能否依旧适用这些侦查措施。如果从代表法规定的情况来看，因只规定了免于逮捕和刑事审判，自然可以否定对于其他刑事侦查措施的排斥。然而，刑事诉讼法在设计侦查措施中，还设立了如技术侦查、监控等长期执行的侦查手段，这就存在一种隐忧在于，如果以现行犯对人大代表进行控制，而后又被人大否决，但仍以侦查的目的对该人大代表施以如技术侦查的手段是否合理。对此笔者认为，若以获取人大会议重要信息而言，这种方式对于人大代表的执行职务自然不利。但这一问题本身并非局限在代表法中，而是遍布于社会中的一种普遍问题——即警权在过大的环境下如何限制恣意扩张的警权行为的问题。也就是说，不仅存在于人大代表的问题当中，而且同样存在于整个社会。从这个意义上说，解决这一问题并不能依靠代表法上的控制，而应当从整个刑事诉讼的制度架构上寻找制约和限制警权的办法。

    3.与非法证据排除的关系

    对于现行犯被先行拘留后又停止执行，并且拘留申请被人大驳回的情形下，现行犯被拘留的时段是否构成非法拘留，是一个值得探讨的问题。不可否认的是，可存在利用现行犯但书条款报复人大代表的情形，但同样亦可以存在因证据极易灭失而出现证据无法保存的情形。这就涉及在现行犯但书条款中在先行拘留期间内对行为人本人采集的证据（主要是供述与辩解）是否为非法证据的问题，以及在日后可能的庭审中，能否适用非法证据排除的问题。

    从非法证据的定义上看，是一种违反法定程序采集的证据，在我国，更加入了需要影响案件正确定性的问题，并给予司法机关以补正的机会[403]。因此，上述问题就会变成对于现行犯先行拘留后被驳回的情况是否构成违反法定程序的问题。一个比较合理的解释是，在查实现行犯人大代表身份前所进行的拘留措施，是法律所赋予的，并没有为法律所禁止；在查实人大代表身份后所采取的拘留措施，则是违反法定程序的。然而仍然需要明确的一点是，即便人大驳回了对于人大代表的拘留措施，仍然不能免除的是该现行犯人大代表接受刑事调查的义务，因自代表法规定来看，其所保护的客体在文义上似只包括对代表的人身限制，而不包括对代表展开刑事调查的权力，由此权力所引发的对于人大代表协助刑事调查的义务，同样是一种普通公民的应尽义务，亦不能予以免除。

    这里同样存在的一个问题在于，如果人大已经驳回了对现行犯人大代表的继续拘留，然而司法机关依然对该人大代表进行人身自由上的限制，并在此期间内取得了案件的口供，是否构成非法证据？我国刑事诉讼法第54条所规定的应当排除的非法证据，限制在了刑讯逼供、暴力威胁等方法上，而对于收集程序上的瑕疵与其和强制措施执行与否之间的错位，则没有进行规定，并且，司法机关在此处的违法更是一种较特殊的强制措施适用上的明显错误。如果从上述之代表法保护不包含对刑事侦查的排斥来看，似乎对于司法机关违反代表法而采集的证据，并不需要作为非法证据来定性。但笔者认为，刑事诉讼法对于司法机关权利义务进行严格解释出发，在强制措施上的错位本身即构成了刑事诉讼法所规定的非法证据。这是因为，强制措施上的更重本身即代表对供述人的一种暗含的、精神上的威慑和胁迫，特别是会带给供述人一种司法机关可以突破法律规定采集证据的心理暗示，这本身已经构成了胁迫的内容。

    四、对人大代表“酒驾”案与现行犯但书之间关系的分析与评论

    在张裕明酒驾一案中，公安机关首先依据刑事诉讼法之规定，对犯罪嫌疑人张裕明进行了拘留，而后在查实其人大代表身份之后，又作出停止执行的决定，并报请周宁县人大批准。周宁县人大先是拒绝其请求，后由依据再次申请而批准其请求。对于本案，笔者有如下观点。

    1.现行犯但书条款对危险驾驶行为的承认关系

    从本案的事实经过来看，周宁县人大代表张裕明的行为可构成危险驾驶罪，其行为符合现行犯的要求：

    （1）犯罪即时被发现。

    张裕明在交警的常规酒驾检测中被发现属于“醉酒驾驶机动车”，满足危险驾驶罪的构成要件符合性。从危险驾驶罪本罪来看，其虽然是一个行为犯，但其所处罚的内容，是因危险驾驶行为而对社会公众和道路交通安全所造成的一种客观上危险提高的状态。即其行为本身所引起的不法状态只因行为人驾车行为的持续性而延续存在。因而，其犯罪构成虽然完成，但犯罪行为并未中止。而在行为尚未结束之前为司法机关所发现并抓获，亦可认为构成现行犯。属于犯罪即时被发现，并符合刑事诉讼法关于先行拘留的条件。

    （2）对于犯罪与现行发现有证据证明。

    张裕明危险驾驶一案中，由于其是在交警巡查时被发现，对于速查体内酒精含量的证据，是显而易见的。同时，张裕明在被查实属于人大代表之前，即被公安机关提取了关于本案的供述与辩解，在其中对其醉驾行为供认不讳，结合相关证据来看，确信张裕明构成危险驾驶罪并被现场发现是足够证据充分的标准的。按一般司法实践来看，醉酒驾驶因其常常在交警巡查时被当场发现，而仅企图通过事后侦查证明构成醉酒驾驶的可能性又较低。因而，醉酒驾驶行为往往更在证据上容易满足现行犯的证据需求。

    （3）先行控制与拘留符合代表法和刑事诉讼法的规定。

    在符合刑事诉讼法所规定的先行拘留的条件下，上海市警方在对本案进行处理的过程中，首先将张裕明带回的做法是完全合理的。即便张裕明当场能够出示人大代表证或身份证，对张裕明人大代表身份的核实，也应在司法机关内完成。并且，对于解除人身控制的法律文书，亦应当以机关的形式作出，并报请公安机关负责人同意。从这个角度上说，只要查实行为人符合危险驾驶现行犯的要求，均应先带回进行控制，而后只能在查实身份的情况下，再依据代表法之规定解除人身控制。

    2.对解除现行犯人身强制后再审批的重要性分析

    以危险驾驶罪引发的对于解除现行犯人身强制后是否具备再批准等一事不再理问题可以成为一个论点，但本文更力求明确在解除对现行犯的人身强制后，对于司法机关报请的审批，其重要性应当引起足够的关注。原因在于，现行犯不同于其他犯罪，其暴露性非常明确，犯罪易于被发现和追究；同时又基于已经对现行犯进行了人身控制的前提下，因该现行犯为人大代表，又依代表法的规定不得不暂缓执行或者停止执行的情形下。该现行犯犹如“惊弓之鸟”一般，不仅已经明知自己犯罪，亦明知司法机关已经掌握了足够的证据，同时该犯又游离于社会，极易脱逃或丧失抓捕时机。如果不能及时逮捕，则会出现放纵犯罪的情形发生[404]。因此，笔者认为，在对现行犯人大代表的人身控制进行审批的过程中，应当秉持着严格、审慎的态度进行。必要的时候，理应由申请公安机关在该人大常委会或主席团会议上对抓捕该人大代表的理由进行必要的说明，其中至少应当包括该现行犯所犯罪行的内容，以及其罪行与其执行职务无关的内容。同时，亦可以赋予该人大代表在常委会会议或主席团会议中自我辩解的权利。如此做之目的，在于更好地行使人身控制审批这一行为，对避免放纵犯罪的发生，特别是在现行犯问题上，具有重要的意义。

    3.对现行犯逮捕申请不批准后可能的其他监控措施合法性的分析

    本案周宁县人大在上海警方第一次提出申请后，并没有通过该申请。在此期间内，张裕明作为本案的犯罪嫌疑人，是否受到过其他警方所进行的侦查或监控措施，我们不得而知。前文已经论述过了，代表法仅规定了对于代表人身控制的特别保护，并没有规定对代表行使侦查权的排斥。作为各级人大来说，并不能直接要求警方停止对该人大代表行使其他侦查活动。因为，各级司法机关进行侦查活动、行使侦查权，同样是宪法所赋予给这些国家机关的权力。虽然存在着对于滥用警权的隐忧，但这种隐忧并不应该舍本逐末般的成为禁止侦查权行使的原因。否则，特别是对于已经明知“自身难保”的现行犯来说，完全脱离侦查权的监控与控制，无异于使其逃脱法律制裁的机会大大增加。因而，在现行犯逮捕申请被驳回的一段期间内，司法机关继续对该犯行使如技术监控、跟踪等手段，并不能否定其合法性。当然，亦应当限制的是司法机关行使这些权力的时限，以及落实刑事诉讼法关于时限的具体规定。否则无异于又一次扩大了警权，成为打击报复人大代表的重要手段。

    五、结论

    本文已对人大代表现行犯的具体情形、代表法和刑事诉讼法的若干规定以及实践中的具体问题进行了分析和解释，并且亦结合了张裕明涉嫌危险驾驶罪一案，具体地论述了人大代表现行犯处理中的若干原则。笔者认为，应当在明确代表法对代表的人身保护之立法目的的前提下，结合刑事诉讼法对于现行犯人身控制的若干规定，对二者之损害与保护作出具体权衡，来设计现行犯但书条款中的若干制度，并以此来解释其中相关问题。只有这样，才能维持代表法中规定的人大代表人身保护与现行犯但书条款所设立之目的。

    收养身份占有法律制度研究

    潘超[405]

    一、问题的提出

    所谓事实收养，我国法律并未明文规定，学理上一般指不具备收养法规定的实质要件与形式要件，但已形成事实上的父母子女关系的收养。[406]事实收养的效力，是指法律赋予事实收养的强制作用力与保障力，集中体现在事实收养成立后所发生的法律效果。事实收养之所以值得关注，是因为收养关系一旦形成，养子女与其生父母之间的权利义务即告消除，而“家庭成员间的身份权是社会保障制度的基本实现方式”[407]。实践中，事实收养现象相当普遍，有学者统计，仅江苏省一地，截至2004年底，未登记收养的达到41704例，其中符合收养法规定实质要件的仅8997例。但在事实收养中，法律不承认有这种收养的法律效力，由此引起了自然亲子关系和养亲子关系的冲突。

    在对待事实身份关系的态度上，我国现行法律都奉行国家监督主义，对亲属身份关系的形成要求严苛，使大量的事实身份关系逸出了法律的调整范围。我国收养法对事实收养关系也有相应的调整，但调整的法律后果是该收养关系不成立。但是如此一来，现实中存在的大量事实收养关系如何认定？多年来收养人与被收养人的亲属情感该如何计量？以及收养人年老之时又当如何被赡养？这些问题是我国现行亲属法所未考虑到的。当下中国正处在社会转型时期，社会矛盾尤为频发，如何规制事实亲属身份关系以维护社会稳定和法律权威便显得更为迫切。那么，有没有一种制度既能维护法律的安定性，又能把类似事实身份关系纳入法律调整的范围呢？

    事实收养的研究需要深入挖掘其形成背后的生活事实，其目的不在于对原因的无穷性追索，而在于从中找寻事实收养生成的法律机制。具体而言，本文将首先从典型的事实收养案例与法院裁判着手，同时关注国家与地方的法律法规，来分析收养事实形成的原理，并以此为基础进一步说明身份占有在事实收养中适用的可能性；其次，文章将从收养的内部构成层面来讨论事实收养“合法化”（亦即有效性）的理由证成，从当事人的主观意思方面与客观事实方面进行深入分析，并从现有的法律制度中为其寻找类似的理由依据；再次，文章将从事实收养主体的角度对该问题的法律效果进行阐释，并将指出实现权利救济的可行性方案；最后，文章将会对社会收养需求与国家法律系统的供给之间的张力进行简要分析，并力图寻找能够兼顾的可能性向导。

    二、事实收养典型案例

    案例一：孟繁华等诉孟某确认收养关系纠纷案。[408]

    原告于2001年5月8日与石家庄市社会福利院签订了一份“寄养协议”，约定原告对被告进行照顾抚养并有监护职责。后二原告收养被告共同生活，并按协议规定多年来一直为被告承担生活费、抚养费、教育费、医药费和住院费，行使监护、抚养、教育权至今。原告证据有：2001年原告与石家庄市社会福利院签订的“寄养协议”；2013年石家庄市新华区某办事处证明，说明原告收养被告的事实；2013年石家庄市公安局某派出所“户口迁移证”；2013年石家庄市公安局某派出所“收养证明”。现原告请求确认与被告的收养关系。

    案例二：王梅兰与王秀梅等确认收养关系纠纷案。[409]

    被告杨丛丽1985年11月出生后被父母送给原告抚养，并有被告生父亲笔出具的送养手续。该收养行为未依法进行登记。原告证据有：2011年小史店五星学校证明一份；2011年娄庄小学证明；2011年小殷庄学校证明；计划生育费征收完成解脱协议及公证书。现原告请求确认与被告的收养关系。

    客观地说，这两起案件事实已经非常清楚，依据1999年4月1日施行的收养法，收养关系自登记之日起成立，凡是未经登记的收养行为一律应属未生效的收养关系。不过法院判决案例一的事实收养合法有效，而案例二原告与被告的收养关系无效。这两起案件案情相似，但裁判结果却截然相反，实在是耐人寻味。我们来仔细分析一下这两起案件中法官的裁判理由。

    先来看案例二，法院认为原告在收养被告时，不符合收养法规定的收养人的资格条件，且该收养行为未经过有关民政部门登记。因此，依收养法第6条、第15条、第25条之规定，该收养行为无效。显而易见的是，案例二既不符合收养关系的实质条件，也未有登记，所以该收养无效确无不妥。但在案例一中，受诉法院认为，原告与石家庄市社会福利院签订的“寄养协议”为合法有效协议，原告长期对被告承担生活费、抚养费、教育费、医药费等并已行使监护、抚养、教育权至今，并有公安部门的证明，已形成了事实收养关系，故依照收养法第4、5、6、8条之规定，判决原被告之间的收养关系合法有效。我们不难发现法院在裁判时并未引用收养法第15条关于收养的形式要件的规定，而是直接引用了第4、5、6、8这几条关于收养的实质要件的规定，似乎法院认为原被告之间的收养关系满足了收养的实质要件就足以认定收养关系有效成立。法院在裁判中还特别指出，本案的收养“有公安部门的证明”，这似乎是法官裁判正义的正当性来源。案例一中法官正是用“公安部的证明”来替代了本该进行的收养登记，于是收养登记所具有的公示性和公信力被“公安部的证明”同义替代，成为事实收养关系极具可靠性的重要证明。

    这里的问题在于：首先，法院的裁判直接跳过收养法关于登记的规定，是否超出了自由裁量权的范围，尚有疑问；其次，法院从伦理政策的考量来代替从法律规则的思考，是否有相应的正当性依据；最后，如果事实收养可以被认定为有效，那么它有效的构成应当为何，这种有效与无效区分的边界在哪里？

    三、事实收养的形成及其法律效果

    （一）从“三元主义”到“登记中心论”

    在事实收养中，法律不承认这种收养有法律效力，但它又在事实上形成了养亲子关系，由此引起了自然亲子关系和养亲子关系的冲突。在司法实践中，人民法院也注意到了此问题，最高人民法院民事审判庭在其1989年10月10日《关于雷俊文诉张秋花、马国归还亲生子一案的电话答复》中，就曾表示“孩子已由马国夫妇抚养两年多等情况，从有利于孩子身心健康不受影响考虑，对雷俊文夫妇归还亲子的诉讼请求，予以驳回为宜。但要注意过细地做当事人的思想工作，妥善处理，以防矛盾激化”。

    我国现行的收养法是经1998年11月4日修订、1999年4月1日正式实施的。修改前的收养法实行三元主义，（1）收养登记主义。收养查不到生父母的弃婴和儿童以及社会福利机构抚养孤儿的，应当向民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。（2）书面协议主义。收养非由社会福利机构抚养的孤儿以及生父母有特殊困难无力抚养的子女，应由收养人、送养人订立书面协议。（3）书面协议兼公证主义。收养非由社会福利机构抚养的孤儿以及生父母有特殊困难无力抚养的子女，除收养人、送养人订立书面协议外，如收养人或者送养人要求办理收养公证的，应当办理收养公证。[410]修改后的收养法，采用单一的登记主义。在这一变化中可以看出，虽然严格的收养登记主义是为了更好地保障养子女的利益，便于法律的执行，但却因其不符合社会实际现状，没有起到立法者所预期的最大程度稳定调整收养关系的法律效果，大量的事实收养关系在法律上被视为“路人”，因此有学者批评收养法“在一定程度上是反社会现实和反人伦性”的。[411]针对此类社会事实与法律规定相悖的情况，各部门和地方也都出台了各自的“办法”，试图降低此类问题带来的社会负面效果。[412]其中江苏省的通知更是直接规定“不符合收养法规定，无法办理收养登记的，如收养人与被收养人共同生活5年以上，且收养人具有抚养教育能力的，可向公证部门申请办理承担抚养责任公证”，而我国收养法则明文规定“收养关系自登记之日起成立”（第15条）、“违反《中华人民共和国民法通则》第55条和本法规定的收养行为无法律效力”（第25条），可见很多地方的做法实际上是不符合收养法的规定的。

    （二）事实收养的性质

    要分析事实收养的效力，首先需要对事实收养的性质进行探讨。毫无疑问，收养关系谓收养人与被收养人之间，以发生亲子关系为目的的要式法律行为，那么事实收养是否是法律行为呢？如果不是，那么其性质又当如何？

    我国收养法第二章的标题为“收养关系的成立”，事实收养不符合收养法规定的要件，也就是说事实收养当然不属于法律行为（民法通则第54条）。有学者认为，我国收养法使用的“收养关系成立之表述”并未区分收养法律行为的成立和生效，[413]按照此逻辑推论，事实收养则属于收养的成立，但欠缺法定要件而不生效。但是问题在于在收养行为中，法律主要是从效力控制的角度对当事人的行为进行评价，收养行为是否适用一般的法律行为规则来区分成立和生效呢？收养行为属亲属身份行为，而亲属身份行为是以亲属的身份之取得、丧失为目的之行为，乃是个人将要进入或脱离该亲属的身份共同生活关系秩序之行为，故需产生人伦秩序上亲属的身份共同生活关系事实时，才会发生亲属的身份法效果。

    同时，我们应该注意到，和财产关系所不同的是，身份关系由于其本身特有的属性，往往和具体的身份生活事实互为表征，很难完全从抽象的、概念的权利体系中分解出来。因此身份关系具体地体现在日常生活中，是不宜抽象化和概念化的一种关系，和其他民法领域相比，身份关系应尊重具体事实。[414]换言之，亲属法上的身份关系，是以法律以前之人伦秩序为基础的关系，故只要有人伦秩序上的事实，而不违背人伦者，均应作全面肯定的解释，简单来说，有该身份生活事实存在就应算成立，否则不算成立，所以应仅有“成立”与“不成立”之概念而已。[415]这种身份关系的二分法投射到我国收养法上，就体现在收养法对收养行为的类型和效力进行了严格的控制，奉行的是成立生效一体主义，故事实收养既不是法律行为，也不能把它理解为既已成立却未生效的行为。

    笔者认为，事实收养只是一种事实状态而已，既然民法上的身份是指“一个人或团体被置放的相较于其他人或团体的有利的或不利的地位”[416]，那么事实收养就是指收养人与被收养人形成了类似于收养关系的地位，其表现就是当事人持续稳定、明确公开的支配该亲子生活关系所生之利益和承受其所生之不利益的事实状态。事实收养中当事人因亲子生活事实的持续稳定而形成了事实收养的状态，而这种事实状态的形成又宣告了当事人占据这一“地位”，那么当事人享受这一“地位”所生利益，就既是判断当事人是否确定享有这一地位的标准，也是当事人占据这一“地位”的当然表现。因此“占据这一地位”和“享受该地位所生利益”是互为依存和互为表征的，而这样的一种“事实状态的存在”才是事实收养的关键所在。

    （三）事实收养的法律效果

    事实收养的效力集中体现着事实收养所发生的法律效果，就事实收养的事实状态的性质来说，作为一种法律事实，其法律拘束力是由法律规定的，其效力是否发生以及如何发生都源于法律的直接规定。前文述及，因亲属的身份行为或事实行为，能造成某一种身份共同生活关系秩序上的事实，则该身份法关系应算成立，否则不成立，这与财产法上行为除了有“成立”“不成立”之外，还有“有效”“无效”的概念不同。在财产法上，因法律行为虽可产生某种财产法上事实，但因外在因素（如合同法第52条），立法者可将业已发生效果（成立）之事实予以抹杀，是为财产法上“无效”之情形。而一旦产生亲属的身份关系事实，且为人伦秩序所不能否认，则无从抹杀该事实之成立，随之也就应“成立”亲属的身份法关系。因此，在亲属的身份法上，则仅有“成立”“不成立”之概念，并无“有效”“无效”之分，虽法律条文有“无效”之提法，但应当注意的是，亲属的身份行为“无效”，乃是亲属的身份法关系无从“成立”的意思。[417]所以收养关系也仅仅有“成立”或“不成立”两种情形而已，那么作为一种法律事实的事实收养，也就相应的只有“成立”收养关系或“不成立”收养关系而已。

    四、身份占有在事实收养中的适用

    为了解决法律调整和事实相脱节的问题，笔者认为可以在一定条件下承认事实收养的法律效力。从比较法的角度看，在对待类似的情况时，大陆法系国家多有身份占有制度，一方面它们把身份关系的形成纳入国家公权力的监督范围，而另一方面也建立起承认事实身份关系的法律制度，两者互为补充。身份占有制度的创制首推《法国民法典》，法国民法的身份占有是事实身份关系证明之有力方法，主要包括两个方面：其一为夫妻身份占有，谓之如同夫妻公然生活却未取得登记证书的男女[418]，其二为亲子身份占有，谓之与其自称所属家庭之间有亲子关系的事实上有充分联系的子女[419]。在身份占有制度中，法律往往赋予事实身份占有人法律上的身份，承认这种占有发生一定的身份法上的效力。

    我们可以把符合这样“一定条件”的收养关系称为“收养身份占有”。这里的讨论前提是在收养身份占有中，当事人是一个诚实善良的人，能够从互助友爱等人类基本价值观出发，切实为子女利益而考虑，这样也和那些因拐卖儿童、盗窃儿童等犯罪行为而形成的事实收养关系区别开来。那么构成“收养身份占有”又需要哪些条件呢？

    （一）收养身份占有的适用条件

    收养身份占有属事实收养的一种，也仅是事实状态的组合，所以笔者认为收养身份占有的关键在于确认当事人之间存在事实上的养父母子女关系。从这个角度来讲，收养身份占有究其事实状态的性质而言，其效力主要是法律依据事实而推定的，所以对当事人的意思的分析就显得尤其重要。因为收养身份占有的法律效力，所表达的绝对不是“由法律规定”的单纯含义，它只是法律推测当事人意思的产物，法律承认这种事实状态最重要的意义就在于，最大限度地尊重当事人的自由意志。学者一般认为，一般的身份行为的构成包括三个要素：心素（animus）、体素（corpus）和形式（formula），其中心素是指须有身份行为的效力意思，为感情、意思及理智之浑然的结合；体素是指身份的生活事实；形式是指须有法律的表示行为之方式。[420]因收养身份占有的事实特性，其和一般的身份行为对比，主要欠缺的就是“形式”部分，但其最基本的还是“心素”和“体素”两个部分，就它们的关系而言，体素为心素所实现的形，无心素即无体素，无体素即无心素，两者同时表现于外界。笔者也将从这两个方面进行阐述。

    1.意思能力

    首先需要讨论的是，收养身份占有中当事人（尤其是被收养人）是否需要具有相应的意思能力。所谓意思能力是指自然人可以判断自己行为的法律后果的能力。依学者观点，形成的身份行为虽然不能适用民法总则关于行为能力的规定，但依然需要具有相应的意思能力，“为收养行为无论收养或被收养，自其身份行为之性质，以有意思能力为已足”。[421]收养人不仅需要意思能力，更需要相应的行为能力，被收养人是十周岁以上的，应征得被收养人的同意，自无异议。那么十周岁以下的被收养人应当如何？依台湾的做法“未满7周岁之未成年人被收养人时，由法定代理人代为意思表示并代受意思表示。但无法定代理人时，不在此限”（第1079条），无法定代理人时应寻求法院认可，可见台湾地区是以“身份行为代理之例外”来解决这个问题的。

    举例来说，若被收养人属于查找不到生父母的弃婴或者是未成年的精神病患者，此时被收养人无意思能力，自无法同意，那么很显然这种情况下被收养人是不需要意思能力的。笔者认为，一个民法的制度设计理应最大限度地体现对人的关怀，通常在民法中主体取得某种利益，要么通过自己的行为积极取得，要么基于法律的规定被动承受，对于后一种情况，主体无需具备意思能力，有权利能力已足。而且从意思能力制度的本质上来讲，其真正的含义是让主体能够自由独立地去从事民事行为，所以在设计该制度时就必须也应该考虑到主体是否有独立判断自己所从事的行为的能力。在上述例子中，让无意思能力人去判断自己所处地位的状况，实际上是与意思能力的真正价值相违背的。因此被收养人未满十周岁或者是无行为能力人（如未成年精神病人）时，不必具有意思能力。

    2.收养合意

    需要讨论的是收养身份占有是否要求当事人具有收养的合意。一般来说，收养系当事人之间发生以亲子关系为目的的身份法律行为，需要遵循法律行为的一般规则，即对于收养关系之成立意思需为一致。亲属法的身份关系，是两个以上之亲属的身份人互相间之共同生活关系，故将要成立或解除亲属的身份共同生活关系时，则大多数应由两个以上之亲属的身份人共同为之始可。[422]但是需要注意的是，收养身份占有作为一种事实状态，多因各种社会事实而发生，其成立之初被收养人并没有意思能力，自然也不可能与收养人发生收养的合意。但是需要注意的是，收养的本质在于形成亲子关系，而使当事人获得对亲子身份利益的支配。根据滕尼斯的二元社会划分理论，社会有“利益社会”和“共同社会”之分。前者为“目的的社会结合”（Gesellschaft），其结合为片面的便宜的、为个人欲望追求之手段，以个人利益为目的；后者为“本质的社会结合”（Gemeinschaft），其结合意思带有超打算的情绪的性质，系以结合本身为目的，结合与支配互为表里。[423]我以为，收养身份占有亦属于本质的社会结合，其本身的“亲子关系的状态”亦即其“目的”，这种“状态”和“目的”合二为一，因此收养身份占有所表现出来的事实收养的状态恰恰蕴含了当事人形成亲子关系的意思。

    另外需要说明的是，收养身份占有中的意思有别于一般的意欲形成某种法律关系的意思。此处所指的意思为当事人的情感所充斥，不是一般意义上的意思（voluntas），而是“情意”（affectus maritalis），带有浓厚的伦理色彩。和财产法上的意思不同，“此时的身份意思，与身份的生活事实密不可分，不伴有事实之单纯的意思，非真正的效力意思，而且其身份关系经某期间之生成过程而成立，与其对应之身份行为的意思，亦因渐进之过程而成熟”[424]。

    3.收养身份的生活事实

    收养身份占有需要持续并公开的亲子生活的存在。收养身份占有既为一种客观事实，自有其相应的客观要素。这种客观要素主要表现为明确公开、持续稳定的事实身份关系的存在，亦即当事人之间有长期稳定的亲子生活事实。和当事人的主观要素紧密结合并作为其表现形式的客观要素，是收养身份占有为外界所察知的重要方式。一方面亲子生活事实是当事人之间事实上的父母子女关系形成的表现，另一方面这种生活事实又是收养关系的当然内容，所以该“身份生活事实”与“身份效果意思”为一体两面之关系，二者不可分离。[425]当事人内心的身份意思并不易于为外界所了解，所以亲子生活事实才显得尤其重要，往往当事人的主观要素也是从该生活事实这一客观表现推导而出，亲子身份的存在与否，也通常以是否存在共同的亲子生活这一事实为判断依据的。

    案例三：刘炎秀诉姚坤光确认收养关系纠纷案[426]

    原告于2007年10月24日生育一女名为陈冰雁。2007年10月27日，陈冰雁被被告于成都市务工时拾到。2008年1月18日，被告出具相关证明材料，为陈冰雁到派出所办理了入户登记手续，但未办理收养登记手续。2010年春节，被告外出打工下落不明。现原告找回陈冰雁，并请求法院确认收养无效。法院认为，被告以陈冰雁为名为其到乐至县公安局大佛派出所办理了入户登记手续，但未依法向县级以上人民政府民政部门登记，故不符合收养的形式要件，因此被告收养陈冰雁的行为无效。

    在该案中，法院判决该收养不成立，其一，因其未有收养登记；其二，最主要的笔者认为也是最重要的原因，就是当事人之间没有事实上的亲子生活事实。被告虽然为陈冰雁办理了户籍登记，但随后陈冰雁就被其生父母找回，被告亦不知去向，被告于陈冰雁之间并没有持续的身份生活事实存在。依原告提供的证据显示，被告父母双亡也无兄弟姐妹，这可能是其想收养陈冰雁的原因，其最初可能会有收养的意思，但是其收养的意思并不能被外界所知晓，也没有相应的事实状况证明其有事实上的亲子关系。1988年11月14日最高人民法院民事审判庭《关于田海和诉田莆民、田长友扶养费一案的电话答复》：同意你院关于田海和与田长友之间收养关系不成立的意见。因为双方从未在一起生活过，田海和对田长友也没尽过抚养义务，事实上没有形成收养关系，“继书”不宜采纳。这个电话答复也可以佐证是否有相应的亲子生活事实才是确定当事人之间是否有事实收养关系存在的本质要素。

    收养身份占有要求有亲子生活事实的存在，并要求有相应的证据予以证明。亦即《魁北克民法典》第524条所规定的“以表明子女与被说成是父母的人之间亲子关系的事实构成证明”，《意大利民法典》第273条规定的“一系列来自可据之推论出特定法律状况的存在的事实和情境的集合”。

    4.空间的公开性与时间的存续性

    事实收养要成立法律上的收养关系，需要具有一定的公开性，以及一定的时间存续性。从最高院的复函中，我们也可以知道在司法实践中，人民法院亦坚持这样的原则。

    1990年8月24日最高人民法院《关于许秀英夫妇与王青芸间是否已事实解除收养关系的复函》中，指出“1937年王青芸2岁时被其伯父母王在起、许秀英夫妇收养，并共同生活了20年，这一收养事实为亲戚、朋友，当地群众、基层组织所承认，应依法予以保护。虽然王青芸于1957年将户口从王在起处迁出到其单位落户，后又迁入其生母处，但双方未以书面或口头协议公开解除收养关系。而且，王在起生前与王青芸有书信来往，并以父女相称，王青芸对王在起夫妇也尽有一些义务。据此，我们同意你院第一种意见，即以认定许秀英夫妇与王青芸的收养关系未事实解除为妥”。

    从最高人民法院的复函可以看出，其对事实收养关系的存在判断主要依据：一是共同生活的事实存在达20年之久，二是这一事实为一定的社会公众所知晓。由此得出结论，收养身份占有之外部证明方式主要包括两个方面：事实父母子女关系的存在和公开性。就事实父母子女关系的存在这方面来说，表现为收养人把被收养人以子女名分相待，被收养人也把收养人以父母相待，且这种亲子身份利益的支配在事实上形成，并且该支配利益不独为收养人之利益，亦为其被收养人之利益而计算。对这种身份生活事实的存在的证明是多方面的，《法国民法典》在第311-1条也列举了部分亲子生活事实的表现方式：“占有身份，根据表明一个人与其自称所属家庭之间有亲子关系的事实上的充分联系来确认——这些事实主要是指：a.人们认为某人系某人所生，而后者待前者为自己的子女，前者也待后者为其父或母或者父母；b.被认为是某人父母的人以此身份负担该人的教育抚养与居住安置；c.在社会上以及家庭中均承认该人是某人的子女；d.公共机关亦如是承认；e.该人一直使用被认为是其父或母或者父母的姓氏”，这些都是值得我们参考的。

    又由于这种亲子关系具有一定的“表见外观性”，其某种程度上只是亲子生活事实的外观组合，所以要求这种亲子关系具有一定的公开性。公开性就其横向的维度来说，表现在该事实为一定范围内的公众所知晓；就其纵向的维度来说，表现为在一定时间内持续存在。换言之，事实收养必须在一定的期间内公开的存在，才能发生法律所规定的民事效果。实际上，对事实收养的期间有所要求，也是在当事人之间寻得一种利益平衡，由于实践中很难证明当事人是否真正具有亲子生活的意思，对这种事实状态的期间要求才异乎重要，共同亲子生活事实的期间长短将是证明当事人具有父母子女关系的有力证据。那么收养身份占有中，亲子生活的期间多长才比较妥当呢？

    案例四：[427]

    1997年4月29日原告生育一子名为愿愿。2000年4月12日，愿愿被其工友抱走欲出卖他人，后遗弃于石家庄火车站。后愿愿被送往石家庄福利院。经民政部门2000年8月和10月，分两次在《河北经济日报》《河北工人日报》刊登认领的公告后，于2000年11月（2个月无人认领）为被告办理了合法的收养手续。2004年1月，原告诉至法院，请求归还孩子。

    法院认为，按照自然血亲优于拟制血亲的传统理念，在确认愿愿（化名）系二原告（丁俊超夫妇）之子的情况下，理应将愿愿交二原告抚养，由二原告行使监护权。但基于本案的客观情况，人民法院更应以保护未成年人的合法权益为基本出发点，维护未成年人的最大利益即身心健康，使其有一个良好稳定的成长环境。养父母无论在物质生活方面，还是在文化修养方面显然均优于生父母。暂由养父母行使监护权更有利于孩子的身心健康，有利于其成长发展。依照《中华人民共和国收养法》第23条、《中华人民共和国未成年人保护法》第4条之规定，判决如下：驳回原告丁俊超、杨朝芳的诉讼请求。2005年7月15日，石家庄市中级人民法院驳回上诉，维持了原判。

    本案中，养父母办理了一切必要的收养手续，从法律上来看，已建立无可争议的亲子关系，但由于养子是被诱拐才导致收养的，导致上述亲子关系处于可攻击的地位。尽管如此，由于收养程序合法，养父母对被诱拐的孩子享有诚信的养父母身份。但是该亲子关系的存在期间似乎不是很长，徐国栋在评价这个案例时，认为“养父母占有子女身份的时间不到4年，似乎短了一些。按照《智利民法典》第271条第1款第3项的规定，应该的期限是10年。这是本案中的自然父母唯一可能用之索回孩子的法律点。假设养父母占有子女身份的时间更长，他们的权利无疑就可以击破生父母的权利了”。[428]亦有学者建议把连续收养的期限规定为8年以上。[429]值得注意的是，江苏省《民政厅关于解决我省公民事实收养问题的意见》（苏民发〔2006〕8号）第2条意见第6项：不符合收养法规定，无法办理收养登记的，如收养人与被收养人共同生活5年以上，且收养人具有抚养教育能力的，可向公证部门申请办理承担抚养责任公证，经派出所调查核实，并报县（市、区）公安（分）局审批，在收养人户口所在地为被抚养弃婴（儿）办理常住户口登记。其亦是直接规定收养人与被收养人须共同生活5年以上，可资参考。笔者认为在收养关系存续的期间上，可以借鉴关于事实婚姻的相关规定，就已承认事实婚姻的部分立法设计而言，所规定的共同生活期间介于2年至10年之间[430]，我国亦有人主张立法应规定共同生活的期间为2年至5年的见解[431]。笔者的观点是，过短共同生活期间设计既无法佐证当事人是否具有形成亲子生活的目的性，又会助长不进行收养登记的行为从而损害法律权威，相反，过长共同生活期间设计既无法给事实收养双方提供法律保护，又无法稳定已经形成的法律关系，因此将该期间设置在至少5年为宜，当然该期间的起算无须证明不间断地有亲子生活事实，只要证明收养开始与结束的时间有亲子生活的事实，便可以推定有亲子生活事实的存在。

    （二）收养身份占有的法律效果

    收养本是基于收养行为而使本无亲子关系的人因法律的拟制而成为父母子女关系，收养要符合法律规定的实质和形式要件才能发生效力。然而社会生活中有大量的事实收养的存在，即这些收养均未进行收养登记而无法得到法律的承认，其收养自然没有法律效力。但是，一些夫妇抚养小孩自幼年直到长大成人，彼此之间已经建立起深厚的感情，在事实上也被周围人群认为是父母子女关系，若是法律仍然否定其收养关系的存在，势必对当事人不利，也不利于维护社会稳定。所以，笔者主张在这种情况下，因当事人之间亲子生活事实既已存在，同时继续维持对当事人并无不利，应适用亲子身份占有的规定，让事实收养获得与法定收养同等的法律效力。

    当然，事实收养必须符合法律规定的实质要件而只是欠缺形式要件，即不能违反法律关于收养主体条件等要求的强制性规定。因为，亲子身份占有的事实状态只可补正形式瑕疵，即亲子共同生活的事实代替法定的形式要件而使得收养获得有如登记般的法律效力。那么，在事实收养中，除了欠缺形式要件以外，应完全符合收养的其他有效要件，才可适用亲子身份占有制度，若因其他原因导致该收养无效或不成立，即不受身份占有制度的保护，当事人的事实收养并不转化为合法有效的收养，当事人亦不得有父母子女关系的形成。

    因此，从这个意义上讲，亲子生活事实的存在，亦可作为收养的一种形式，而有代替另一种形式（登记）的功效，其后的登记不过是对收养的确认而非生效要件。收养就其法律事实的构成上来看，是以收养为子女的意思表示和抚养教育等生活事实之两个法律事实的结合，从而构成了收养法律行为。所以在收养身份占有中，亲子身份占有的法律事实既表明当事人有收养该子女的目的的意思表示，又包含了当事人对其抚养教育的事实，理应受到“合法”的待遇。事实收养符合亲子身份占有的要件以后，即发生合法收养的法律效果，养父母与养子女的权利义务关系，适用于法律关于父母子女关系的规定，享有和婚生子女同等的法律地位，同时养子女和生父母及其其他近亲属之间的权利义务将不复存在。

    五、收养身份占有法律制度的理论基础

    （一）登记补充主义

    为了解决法律调整和事实相脱节的问题，笔者主张赋予收养身份占有以“合法的外衣”，即在一定条件下承认事实收养关系的法律效力。收养登记是指国家登记机关对民事主体之间进行收养的事实进行记载、审查，并由法律赋予其收养效力的行为。

    1992年4月1日，民政部婚姻司《谈收养登记的意义、范围和程序》中指出：（1）收养登记是国家通过主管部门对申请建立收养关系的当事人，依照收养法规定的收养条件进行审查，对符合法定收养条件的，准予登记，发给《收养证》，收养关系即成立的一项制度。它是中国公民收养查找不到生父母的弃婴、儿童以及社会福利机构抚养的孤儿和外国人收养中国儿童取得合法收养关系的必经程序。（2）收养登记是一项与婚姻管理相类似的行政管理工作，也是一项贯彻落实《收养法》的执法工作。（3）国家通过收养登记可以对收养关系的建立进行监督，及时发现和制止违反《收养法》的行为，体现了国家对公民收养子女的关心。

    依现行收养法，一方面，收养登记是收养关系成立的要件。就收养登记的性质来说，从我国收养法的规定（第15条）来看，并不能看出收养登记对当事人有意思表示的要求，故收养登记并非法律行为，但是就登记的效果而言，其为收养关系成立的要件。另一方面，收养登记也是收养关系之证明。就登记机关及登记宗旨而言，其为一种行政行为，体现出国家权力的强烈意志。

    登记主义的本质，是排除当事人对收养法律关系的效力加以更改的权利，只允许当事人按照法律规定的要件来确定他们之间的收养关系，即在收养法律关系的形成领域限制了意思自治原则的适用，不可依法定要件以外的形式创设收养关系，也不允许串换其法定形式的内容和要素。之所以有事实收养被视为法律上的“路人”这种情况的存在，其根源在于法律规则的主观设计与社会生活客观事实之间的冲突，法律基于政策性的考量对人伦秩序加以规范，便不可避免地引发法律秩序人为架构与社会生活自然演进之间的冲突。法律之所以对身份关系有“要式性”的要求，一方面是由于身份依附于人身而使得对身份利益的支配具有了优先效力和对抗第三人的效力，这种支配性对当事人的利益影响甚巨；另一方面则在于法律不能允许当事人随意创设身份关系，必须依法定形式才能形成法律上的身份关系，也是为了更好地保护当事人的身份权益，避免诸如拐卖儿童这类的犯罪发生。依法定的严格形式规范身份关系变动的过程，直接保护变动身份关系的当事人，同时最大限度地让经过公示的内容和实际的身份状态相一致，尽可能地实现子女的最佳利益，也间接地保护相关的父母的权益。

    现实生活中形成事实收养的原因是多方面的，仅缺乏登记这一形式的情形就有很多种，比如事实收养当事人地处偏远，去办理登记的成本过高，而且登记涉及民政、公安、计划生育、卫生等多个部门，程序复杂，耗时耗力，于是选择放弃登记。如果仅因缺乏登记这一形式要件一概否认事实收养的法律效力，既不能实现被收养子女的最佳利益，也不利于维护已形成事实收养关系家庭的和谐稳定，更不符合收养制度的价值。因此，收养身份占有虽然缺乏法定形式要件，但是如果在保护当事人身份利益的前提下，且又有一定的方式将之公之于众时，达到与登记类似的公示效果，法律可以从宽解释要式主义的内容，承认其具有相当的法律效力。在收养身份占有中，当事人虽未进行收养登记、取得法定身份证书，但事实上已经形成了稳定持续、明确公开的亲子关系，这种公开稳定的占有状态已经产生了法定形式般的公示力，只要其对子女的生活成长有利无害，不妨规定该事实状态一定的法律效果以弥补所需要的法定要件，以补正欠缺的形式瑕疵。因此，收养身份占有中，亲子生活事实的存在，亦可作为收养的一种形式，而有代替另一种形式（登记）的功效，其后的登记不过是对收养的确认而非生效要件。当然，收养身份占有不能违反法律关于收养主体条件等要求的强制性规定，其亲子身份生活事实只可补正权源的形式瑕疵，即亲子共同生活的事实代替法定的形式要件而使收养获得如登记般的法律效力，而不能补正违反有关亲子规定的实质瑕疵。

    （二）法的安定性与实质正义的平衡

    换个角度来说，立法者在对待收养关系时，是在法律的安定性、权威性和意思自治中作了某种价值判断以谋得某种平衡，而最终的结果是法律的安定性压倒了意思自治获得了胜利。立法者在规定身份法的要式性时，着重考虑的是法律的安定性与权威性，从而限制了意思自治原则在此处的运用。我们知道法律价值的冲突与取舍，往往使得某种价值的实现必须以其他价值的损害为代价，但即使是这样，也应该使被损害的价值减到最低程度。同时某种法律价值压倒他种法律价值，不仅需要形式的理由，还需要更强理由——实质的理由。在这里，我们看到作为民法首要的意思自治原则被限制适用，其形式上的理由显而易见——维护法律的安定性与权威性，而其实质上的理由——能够驳倒意思自治原则的——令人心悦诚服的——似乎只有公共利益了。从“立法原意”的角度出发，法律的此种选择在于并不信任没有国家公信力的权利外观，因为没有法定形式的身份关系是否符合法律规定的身份外形以及符合何种外形，法律都是不信赖的。这样做的好处，从宏观上来说，维护了整个社会秩序的稳定，有利于让更多的人身关系处于法律的保护之下。

    但是基于法律的局限性和生活的复杂性，这样做也使某些已经形成的人伦事实陷于法律“非难”的困窘境地。因此为了实现个案正义，在法律实践中，往往舍弃不公正的法律规则而从宽适用法律原则，使当事人的权益得以获得法律救济，但是这毕竟只是对于事实身份关系的事后个别承认，那些潜在的事实身份关系的窘迫地位并未获得任何改变。而且此时的个别救济也只是通过私法规范的一般条款或概括性条款而获得救济的，是民法的基本立法精神通过这些条款“间接”地发挥了作用。同时，该种案件需要寻求救济只能通过诉讼方式实现，也极大地增加了当事人救济权利的成本，并且该种案件的裁判是牺牲法律的安定性以给予法官以“自由裁量”为代价的，往往得不偿失。从这里也可以看出，社会需要不是价值判断的前提（标准），而是价值判断的内容（对象）。

    在事实收养关系中，当其亲子身份生活事实只存在形式瑕疵时，我们应当允许收养当事人去民政部门进行收养登记，补正其瑕疵，而不是一概否定其法律效力。肯定亲子身份占有的法律事实，以亲子稳定公开的生活状态取得与登记类似的法律效果，给予其补正登记的机会，不仅可以维护法律的安定性，而且能把类似事实身份关系纳入法律调整的范围，达到实质正义，符合收养制度的价值。

    六、结语

    收养身份占有的情况下，当事人并无主观恶意，又能实现维护子女利益之宗旨时，不妨规定该事实具有相应的法律效力，以亲子生活的事实来代替登记的法律效力。这样一方面把收养关系的形成纳入国家公权力的监督范围，而另一方面也建立起承认收养身份占有的法律制度，使得两者互为补充，让这种事实收养关系不再逸出民法调整范围。

    事实收养反映的深层次问题是，法治的主观设计与社会生活之间的脱节，我们如果只是着眼于法律本身而忽视了它所形成的地方——社会关系，便不可避免地导致法律制度人为架构与社会生活自然演进之间的冲突。我们应该注意到，和财产关系所不同的是，身份关系由于其本身特有的属性，往往和身份行为、身份事实状态互为表征，很难完全从抽象的、概念的权利体系中分解出来。因此身份关系具体地体现在日常生活中，是不宜于抽象化和概念化的一种关系，和其他民法领域相比，身份关系应相当尊重具体事实。[432]诚如马克思所说“法的关系不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和”[433]。

    另外，值得深入研究的一个问题是，身份关系中国家监督主义的界限在哪里？私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利[434]，而国家对身份关系形成的强制监督则变相地剥夺了当事人的某种自由。在婚姻关系、收养关系以及身份的变更当中，现行法律都要求进行登记，如若没有登记，则该身份在法律上视为不存在。这种“登记主义”的实质，是限制乃至排除当事人对身份法律关系加以自由变更的权利，只允许当事人按照规定的法律要件来确定他们之间的身份关系，即在身份法律关系的变更领域限制私法自治原则的运用，不允许有登记之外的身份形成的形式存在。学者一般认为，对于他人是否有夫妻、亲子、家长家属、亲属等身份关系，不独对当事人，对于第三人亦有关系，固有明示个人之身份关系，使一般公众得以知悉为必要，为达此目的设有身份关系登记制度。[435]而且亲属法的规定大多关系公共秩序及善良风俗之公益性质，故权利义务的内容大部分为强行法性质，不能任由当事人自由决定，意思自治的原则不能使用。[436]但是如果某种身份关系有相应的公示，同时亦不违反公序良俗原则，只是没有进行登记，那它就不被法律承认，从而丧失了应有的“合法性”？我国法律规定中也有以身份生活的事实为标准，来成立身份关系的先例。婚姻法第27条第2款规定：“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定”，继承法第10条规定“有扶养关系的继子女和继父母”亦属于第一顺序继承人中的子女、父母的范围。由此可知，继父母子女间本无法定的父母子女关系，其亲属关系因其父母间的婚姻关系而联结，而这种姻亲因扶养教化的发生直接转化为拟制的血亲，根本不需要进行身份登记。继父母子女关系的发生纯粹是因为扶养教育的事实而产生了规范性的效力，这也为我们在处理事实收养关系时提供了一种思路。

    因此，我们不应从抽象的概念去考虑问题，既要注重法律的普遍适用性和稳定性，也要注意到法律的实质价值的追求。从而创设一种符合社会共同价值的法律关系的开放性结构的法律体系，以提升法律的可塑性和适应能力。这不仅是构建社会健康人伦秩序的应然需要，同时也是避免法律脱离其“发源地”——社会生活的固有要求。在身份法领域，我们不妨“根据经济社会的发展，倾向于从法律关系、权力和责任、权利和义务、诉讼手段的类型角度，而不是从抽象概念去考虑问题的思想方法”，[437]摒弃身份强制主义，取而代之的是程序固定主义，即通过立法对身份关系形成的方法的规定和强制要求，设计出民事主体可以在不违背立法者目的的情况下，通过符合社会价值的身份行为形成有效的身份关系。即是借助程序在控制自由的条件下保障自由，[438]一方面引入私法自治机理的积极作用；另一方面通过程序要求反制私法自治开放过度的弊端，营造一种只要符合社会大众共同价值观就能形成身份关系的具有适宜的公示方法，使得法律更加贴近社会需要。

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