论休息权的国家保护义务

    所媛[439]

    [摘要]不论是资本主义国家还是社会主义国家，劳动者与雇佣者的关系都在不断发生着变化，劳动者大部分已经摆脱廉价劳动力的身份，而雇佣者也不再完全占据着劳动力市场的优位。同时，人权意识的崛起使得劳动者不愿再出卖多余的劳动力赚取廉价的报酬和补偿。争取应有的休息权，享受作为人应该获得的精神满足成为主导世界的新的价值观念。国际人权文件中更是将不得强迫劳动置于与衣食住行同等重要的位置。面对世界面貌的变化，劳动法也应作出适应时代的修改。加班费作为权宜之计已经不能再作为现代劳资关系的调节剂。

    随着富士康加班恶性事件的曝光和“过劳死”现象的逐年增多，休息权逐步被公众所重视。这一权利并非社会发展的新产物，其早已以基本权利的身份写在我国宪法之中。休息与劳动虽然是一对意义相反的词语，但劳动法的产生却是为了保障劳动者的休息权，以劳动强迫之禁止为内涵。劳资双方的不对等关系，促使国家有义务保护休息权不受侵害，宪法渗透到私人与私人之间，国家保护义务理论应运而生。本文通过浅述国家保护义务理论，阐明国家在保护休息权应尽的义务。借鉴德国、日本等国家在休息权方面的保护，分析我国立法的缺失与不足。试图通过立法、行政、司法等途径改变超量加班的现状。

    [关键词]加班 休息权 国家保护义务

    一、企业加班的现状

    （一）富士康案件及“过劳死”现象的反思

    2010年初起，富士康公司不断爆出员工跳楼自杀事件，各地媒体纷纷指责富士康公司的用工制度。据不完全统计，截止到2012年6月，富士康员工仅自杀案例就达19起。一个企业在短短两年内相继出现如此频繁的自杀案件，不得不让人对其内部的管理制度产生质疑。富士康的等级制度森严，其员工，特别是一线技工长期处于一种高度紧张的高强度工作状态，同时还伴有人身和精神上侮辱，人已经沦为机器。虽然工作压力大且存在侵犯自尊心的现象，但企业的超量加班制度最为受到社会的关注和诟病。2011年5月，在舆论压力下，富士康公司终于有所行动，美国公平劳工协会FLA2012年8月发布了最新进展报告，目前富士康已经将工作时长控制在60小时以内，但与我国劳动法规定的一周不超过48小时还有很大差距。[440]富士康之后又别出心裁的强迫员工签订不自杀协议，如此“治标不治本”的方法从另一个层面显示出劳资关系双方严重的不对等地位。 2012年10月6日，富士康再掀波澜，加班赶制iphone5引发员工群殴。虽然恶性事件频繁发生，可超量加班现象却如磐石般坚定不移。其之所以能够逃避法律责任的理由是员工“自愿”加班，原本具有补偿性质的加班费在富士康成为招工的筹码。以深圳富士康为例，普通生产线的工人基本工资为900元，仅达到深圳市最低工资标准。2009年8月的富士康工资条显示，标准薪资900元，平时加班41.5小时，报酬322元；周六周日加班49.5小时，报酬512元，实发薪资1661元。据深圳当代社会观察研究所所长刘开明介绍，该研究所2009年曾对富士康工资与加班时间进行过调查，结果显示，2009年富士康每月加班达117小时，有的甚至高达140小时，薪资在1500～2000元之间。此前深圳市人力资源和社会保障局对5044名富士康员工的抽查显示，72.5％的员工有超时加班，人均月超时加班28.01小时。[441]加班费的存在初衷是保护劳动者的休息权，企业安排加班的，就需要以多倍的工资成本获得额外的劳动收益，以此来减少延长劳动时间现象的出现。但在富士康这样的企业，加班所获得的利润远远高于其所支付的加班费。而加班费高于工资的扭曲的劳资关系也导致员工“自愿”加班，“乐于”加班，工人为了挣取加班费而拼命加班。加班费本来是为了弥补工人休息权的损失，反过来异化成为侵害休息权更厉害的手段。虽然富士康的高强度劳动和跳楼案件屡屡曝光，但高额的报酬每年仍吸引数千人涌向富士康，法律为保护劳动者所设立的屏障一一失效。

    日本曾经被称为“工作狂”的民族，早在70年代中期就发生过“过劳死”事件，八九十年代这种情况愈演愈烈，归咎于其高强度、高压力的工作环境。工作时间过长被认为是造成“过劳死”的三大主要原因之一，许多国家包括日本已经开始通过修法防止“过劳死”的发生。日本《劳动基准法》以违反用工时间入刑的处罚方式限制超时加班行为。对于违反法定工作时间，使劳工超过法定正常工时工作的，依据《劳动基准法》第119条规定处以6个月以下有期徒刑或30万日元以下罚金。2011年3月台湾预着手修改《劳动基准法》，将大幅提高雇主违反该法罚则的力度，防止员工“过劳死”。针对频发的“过劳死”事件，台湾“行政院劳委会”开会研议，侯彩凤委员在质询时表示台湾接连发生多起过劳死案件，包括社工员、公车司机、台大医生、保全员、高科技员工等。追究原因，皆因《劳动基准法》将“责任制”劳工排除在工时保障之外，造成“制度杀人”，“劳委会主委”王如玄则强调，现有《劳动基准法》罚则确实让较有钱的资方“肆无忌惮”，修法把罚则提高3倍，并增加公布违法企业姓名法源。[442]2006年的《中国人才发展报告》就曾指出，“中国约七成的白领在‘过劳死’边缘。而2013年数据表明，巨大的工作压力致我国每年‘过劳死’人数达60万，已超越日本成为‘过劳死’第一大国”。我国必须重视加班问题，及时规范企业的加班行为，杜绝超时加班损害人民的身体健康和基本权利，仅以加班费作为保护休息权的唯一壁垒已经被攻破，如何能真正杜绝超量加班现象，保障劳动者的休息权成为摆在法律人面前新的挑战。

    （二）有关加班之统计数据

    富士康只是中国众多企业中的一个，像三星、芭比娃娃等在华代加工工厂也不断被曝出违反劳动法超时加班的问题。可见这类问题的存在是普遍性的，不论是哪一种阶层的劳动者都在不同程度上存在加班的现象。曾经“过劳死”现象多发生在蓝领阶层，但现在已涉及各个行业，白领阶层“过劳死”案例激增。

    1.白领加班状况

    智联招聘联合北京大学社会调查研究中心历时四周，收取全国超过3万份问卷而发布的“2012年度中国职场人平衡指数调研报告”显示，中国职场人平均日工作时间为8.66个小时，超过国家法律规定的8小时，另有30.3％的人工作时间超过10小时，最长达16小时。而据记者调查，目前部分外企已经成了员工“被加班”的重灾区。[443]另据智通人才网在2012年8月13日调查显示，在办公室工作的人中有33％的人是因为工作量太大，不得不加班；32％的人被公司要求必须加班；17％的人称职场潜规则，领导没走谁也不能走。加班理由可谓五花八门，加班比重竟高达80％以上。《人才蓝皮书：中国人才发展现状NO.3》热点篇专门就中国知识分子“过劳死”作出专章论述，文中指出，我国工作超时已经成为现代人的一种普遍的工作现象，北京、广州、香港等地的白领工作压力逐年加大。在法治相对完善的香港，每天工作10小时以上者就接近40％。[444]

    2.蓝领加班状况

    农民工是这一阶级最广大最具代表性的一类。调查显示，2420名农民工中，以天为单位，每天工作8小时及以下的占13.7％；每天工作8—9小时的占29.1％；每天工作9—11小时的占33.3％；每天工作11—13小时的占18.3％；每天工作13—15小时的占4.1％；每天工作15小时以上的占1.5％。以周为计算单位，一周工作5天以下的占3.8％；一周工作5天的占10.6％；一周工作5.5天的占4.2％；一周工作6天的占28.3％；一周工作6.5天的占11.9％；一周工作7天的占41.2％。[445]从上述数据来看，农民工每天不加班或加班1小时的占42.8％，超时加班的占23.9％，一周没有一天休息的占53.1％。一半人数的农民工常年无休，其中至少有20％的人还同时伴随着超时加班。

    如此高负荷的工作已经严重影响中国劳动者的身体健康和生活质量。虽然法律法规中有规定应当支付加班费用，但现实中实施的情况并不理想。近年来诉至法院或仲裁解决加班的纠纷有增无减。

    根据《中国劳动统计年鉴》对历年劳动纠纷案件的数据整理，2010年全国劳动保障监察案件共结案383746件，其中涉及工作时间和休息休假的纠纷有40734件，占全部结案的10.61％；2009年监察案件结案438903件，其中涉及工作时间和休息休假的纠纷有37041件，占全部结案的8.43％；2008年监察案件结案482659件，其中涉及工作时间和休息休假的纠纷有40969件，占全部结案的8.48％；2007年监察案件结案407678件，其中涉及工作时间和休息休假的纠纷有32934件，占全部结案的8.07％；2006年监察案件结案403754件，其中涉及工作时间和休息休假的纠纷有30180件，占全部结案的7.47％；2005年监察案件结案378831件，其中涉及工作时间和休息休假的纠纷有23307件，占全部结案的6.15％；2004年监察案件结案365786件，其中涉及工作时间和休息休假的纠纷有18922件，占全部结案的5.17％；2003年监察案件结案263567件，其中涉及工作时间和休息休假的纠纷有11987件，占全部结案的4.54％；2002年监察案件结案233747件，其中涉及工作时间和休息休假的纠纷有11247件，占全部结案的4.81％。

    劳动纠纷案件逐年增加，涉及工作时间和休假制度的纠纷案件所占比重也在逐年增加。从2008年起，劳动诉讼案件整体呈下降趋势，但关于工作时间和休假制度的纠纷反升不降。这一方面说明，通过立法行政司法等调和方式对劳资关系的矛盾虽然有所改善，但针对加班的纠纷有增无减，劳动者对休息权的维权意识越来越高。另一方面，法律中虽然有加班费制度的规定，但大部分企业仍然有法不依。加班无门槛、加班费无监督，导致加班行为泛滥。法律的规范作用在劳资关系中存在效力削弱的现象。

    二、超量加班的原因分析

    （一）立法原因

    1.法规数量

    我国目前调整劳资关系的法律主要有1994年7月5日通过的劳动法和2007年6月29日通过的劳动合同法。在劳动法中专章规定劳动者的工作时间和休息休假制度。规定了劳动者每日、每周的工作时间、加班补偿、节假日加班费比例以及例外情况等。劳动合同法中也涉及不得强制用工的条款。同时，为保障法律更有效地实施，国务院制定的法规和实施办法主要有《国务院关于职工工作时间的规定》《劳动部关于贯彻的实施办法》《劳动部关于职工工作时间有关问题给广州市劳动局的复函》《国务院关于职工工作时间的规定》问题解答、《职工带薪年休假条例》等等。这些法规、部门规章等大都制定于1995年，可以说是对劳动法能有效实施提供的细则。从上述文件看，对于劳动者休息权的保护已经基本全面，法律条款涉及劳动时间和休息休假的方方面面。但仍然有很大的局限性，从数量上看法律位阶的规范只有两条，对于劳动关系中各种复杂的情况只作出简单的原则性规范，劳动法共107个条款，其中涉及劳动时间的条款仅10条。而细则的制定也未在法律之上细化和补充加班事由，从效率上和执行上都受到限制。

    2.用语模糊

    上述关于规范职工工作时间的法律法规中都无一例外的将规定的重点全部集中在限制加班时间的小时数量和超时处罚上，却没有对加班的理由做出明确的规制。劳动法第41条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”《国务院关于职工工作时间的规定》第6条规定：“任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。因特殊情况和紧急任务确需延长工作时间的，按照国家有关规定执行。”对于“生产经营需要”和“特殊情况”法条中并没有列明具体的适用范围。模糊的法律概念对其外延没有严格的限定，休息权的核心权力与模糊外延产生交集。本文认为对加班事由限制的疏忽漏洞是劳动法至今无法很好调和劳资关系的主要原因。

    （二）行政监督

    从实践上对于劳动时间的纠纷处理来看，大部分的用工者都将索要加班费赔偿作为诉讼事由，一方面，将雇主诉诸法庭的用工者几乎都是在离职后或即将离职时作出的决定，我国公民对于诉诸法院解决纠纷作为维权的最后手段，认为一旦双方对簿公堂就等于关系的决裂，诉讼结果不论如何，都无法继续留在单位发展；另一方面，要求法院作出不予加班的决定存在执行难的问题，而且这种事后补救的措施意义何在也有待商榷。因此通过仲裁或诉讼的方式解决劳动时间纠纷往往是作为最后的救济手段，大量劳动者处于敢怒不敢言的境况。这就需要行政部门加大对用工企业的监督。监督劳动者工作时间是劳动监察部门的主要职责之一，某市水泥厂曾以“自愿加班”为借口超时加班，虽劳资双方没有对劳动时间产生纠纷，但经劳动监察部门确认违法并给予行政处罚。[446]但目前我国部分地区的劳动部门不重视劳动时间的监督，缺乏主动执法积极性，不告不理，甚至告诉也不作为。2004年5月，康师傅5名员工不满加班工时达140小时，以侵害员工的合法权益和身心健康为由，向广州经济技术开发区劳动局（下称开发区劳动局）投诉顶益公司加班时数严重超出劳动法规定，要求开发区劳动局对顶益公司依法查处，督促改正。接到投诉后，劳动局仅发一纸整改通知，并未跟踪落实整改情况和采取必要的处罚措施，以致顶益公司超时加班行为存在多时。[447]劳动监察部门不作为、怠于行使职权、监督手段单一、监督方式过于表面化也是造成企业违法用工有恃无恐的原因之一。

    （三）司法处理

    2010年初，加多宝公司“每年克扣亿元加班费事件”曝光后，又一次掀起对加班费制度的热议。2010年底，各地加多宝员工纷纷正式将这一争议诉诸仲裁解决。浙江加多宝员工黄灿辉在历时一年的诉讼后，终于拿到加班费和各项赔偿款。据黄先生称，企业存在加班费一年一发、加班时间“缩水”、加班双倍工资减为1.5倍等严重的违法侵权行为。同年，北京加多宝员工潘先生辞职后向亦庄经济开发区劳动仲裁委提出仲裁，经过两次开庭审理，但至今仍未果。此案因涉及知名企业受到社会上的广泛关注，但漫长的诉讼之路使得很多劳动者对于能够要回加班费不抱希望。之所以案件久久不能定论，除了案件本身的复杂性，还因为举证的困难。有些案件因为举证不能，则会完全丧失胜诉的可能性。原告董某某诉被告某（上海）有限公司追索劳动报酬纠纷一案，因公司对加班实行审批制度，对于原告提交的考勤记录不予支持。[448]本案的纠纷难点在于举证不能。法律上虽然规定了加班费，但因时效和举证中的瑕疵，使得劳动者在维权路上举步维艰。劳动者的消极弱势地位几乎不可能获得足够的证据来证明加班的时间，甚至是加班事实的存在。要求劳动者在职的同事提供加班证明如同让猫嘴下的老鼠为另一只老鼠求情一样不可能。而对于离职同事的证言，又因为可能包含报复性言论几乎没有可信度。2010年新出台的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”一般关于职工加班的信息都由企业一方保管，方便企业计算和发放加班费用。也有部分企业根本没有加班纪律，更加不会给予加班补偿，劳动者不论是自己举证加班事实还是举证证明企业有加班证据，都是有困难的，这无疑对于索要加班费的困难处境更是雪上加霜。

    基于上述原因的分析，超时加班现象屡禁不止主要是立法漏洞，司法片面，行政不严等多种原因造成的，立法作为司法和行政的主要依据，其出现的漏洞足以使整个劳动保障体系联动失效。由此，完善立法是保障劳动者休息权，杜绝超量加班的必要环节。从微观看，超时加班现象加剧市场经济条件下劳资关系矛盾，透支社会人力资本，影响劳动者身体健康。从宏观看，超时加班侵犯公民的基本权利，挑战宪法权威性。我国宪法第33条第三款规定：国家尊重和保障人权。劳动者的休息权作为基本人权受国家的保障，国家有义务通过立法、行政、司法等手段保障公民的休息权不受侵犯。世界各国宪法和法律以及国际组织公约等都将休息权列为一项重要的基本人权，在立法上给予高度的重视。依据宪法第43条对休息权的保护，禁止强制劳动，保障休息权的基本权利核心。在防御国家侵害的同时，还要求国家尽其义务阻止私法主体对休息权的侵害。国家如若未尽其保护义务而使得劳动者休息权被侵害，可视为国家侵害之。

    三、休息权及其国家保护义务

    （一）宪法上的休息权

    1.休息权是基本权利

    休息权是一项宪法上的基本权利，德国第一部民主宪法1919年《魏玛宪法》规定了劳动者有获得报酬的权利、有获得劳动机会的权利，建立保险制度、劳工结社自由以及工会的监管职能。第139条规定：“星期日以及由国家认许之休假日为工作休息日及精神修养日，以法律保护之。”第157条规定：“劳力，受国家特别保护。联邦应制定划一的劳工法。”魏玛宪法是民主意识觉醒的产物，试图对个人的社会和政治基本权利提供实质性的保障。在当时提高劳工地位，保障劳作环境的愿望远比保障休息权要迫切得多的情况下，对公民休息权的保证已经延伸至精神维度。1949年制定的《德意志联邦共和国基本法》第12条规定：“职业自由。（1）所有德国人均有自由选择就业，工作岗位和培训场所的权利。从事职业可以通过法律或依据法律予以规定；（2）除一般传统的，针对所有人员的公共服务义务之外，任何人不得受迫从事一定的劳动；（3）法院判决剥夺自由权利时，方可允许实行强制劳动。”劳工的自由权利受到高度的重视，三点统一起来的含义就是强制劳动之禁止。即除了公共服务和犯罪，任何人不得被要求强制劳动。这里的“受迫”可以包括身体上和精神上的压迫，可以理解为雇员与雇主自愿签订劳动合同，雇主不得以雇员拒绝合同上承诺之外的劳动或行为而解雇他。雇员有权拒绝额外的劳动而不受到处分。宪法通过禁止强制劳动的理念渗透到法律法规中，以此保护劳动者的休息权。

    1936年苏联宪法第119条规定：“苏联公民有休息的权利。休息权利的保证是规定工人和职员每日工作时间为七小时，对某些劳动条件困难的职业每日工作时间缩减为六小时，在劳动条件特别困难的车间中每日工作时间缩减为四小时；规定工人和职员每年都有照付工资的休假；广泛设立疗养院、休养所和俱乐部供劳动者享用。”1947年意大利宪法第36条第三款规定：“劳动者享有每周休息和每年带薪休假的权利，此项权利不得放弃。”1993年俄罗斯联邦宪法第37条第五款规定：“每个人都享有休息的权利。对根据劳动合同工作的人员，保障联邦法律规定的工作时间、休息日和节假日、每年支付工资的一次性休假。”[449]

    《经济、社会、文化权利国际公约》也专章对劳工的劳动条件作出规定，第7条（丁）：“休息、闲暇和工作时间的合理限制，定期给薪休假以及公共假日报酬。”鉴于各国宽严程度和国情的不一致，为协调各国利益，顺利达成公约而采取合理限制这种界限模糊的用语。但公约中有意防止国家通过立法手段剥夺劳动者的休息、闲暇时间，保障劳动者的休息权。国际劳工组织1、14、106号公约都是关于工时的规定。国际劳工组织第29号《强迫或强制劳动公约》明确禁止非法强迫或强制劳动。《公约》第2条以列举的方式排除因公共利益、服兵役、紧急情况、法院判决下的强制劳动。第25条规定：“非法征用强迫或强制劳动，应依刑法治罪。批准本公约的成员负有义务确保法律所规定的惩罚确实充分，一定严格执行。”国际劳工组织既要求国家不侵犯劳工的自由择业和休息权，也要求保障本国内公司、团体等私法主体不得侵犯劳工的权益。1948年《世界人权宣言》第24条规定：“人人有享受休息和闲暇的权利，包括工作时间有合理限制和定期给薪休假的权利。”

    我国对休息权的保护分为中华人民共和国成立前后两个阶段。在抗日战争初期各边区施政纲领中都有关于休息权保护的规定。1939年4月4日《陕甘宁边区抗战时期施政纲领》（比较重要的宪法性文件）、1940年4月《中共苏皖区委为坚持江南敌后抗战之政治纲领》、1940年8月《晋察冀边区目前施政纲领》都明确8小时工作制。可之后各边区政府实施时，对施政纲领中的劳动政策作了普遍的修改，实行10小时工作制（1941年11月《陕甘宁边区施政纲领》）。1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》第32条规定：“在国家经营的企业中，目前时期应实行工人参加生产管理的制度，即建立在厂长领导之下的工厂管理委员会。私人经营的企业，为实现劳资两利的原则，应由工会代表工人职员与资方订立集体全同。公私企业目前一般应实行八小时至十小时的工作制，特殊情况得斟酌办理。人民政府应按照各地各业情况规定最低工资。逐步实行劳动保险制度。保护青工女工的特殊利益。实行工矿检查制度，以改进工矿的安全和卫生设备。”中华人民共和国成立后我国1954年《宪法》第92条首次将休息权明确规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家规定工人和职员的工作时间和休假制度，逐步扩充劳动者休息和休养的物质条件，以保证劳动者享受这种权利。”1975年《宪法》和1978年《宪法》中劳动者的休息权并没有任何发展。1982年《宪法》（现行宪法）第43条规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”从上述发展可以看出，在抗日战争时期，劳动者的休息权就得到了国家的重视，虽然休息权一词还没有被发现，且理想的8小时工作制在特定的历史环境下无法得到实施。但明确劳动时间，保障劳动者有充分的时间得到身体和精神上的放松休息，本身就是对这一权利的承认。我国现行宪法——1982年《宪法》与之前相比有了明显的进步，首先将休息权的主体扩大到所有劳动者，这也是因为随着经济发展，多样化的劳动者应运而生。其次将逐步扩充休息休养的物质条件变为发展休息休养设施，休息权的内容不仅限于物质条件，更是延伸至精神领域；主体和内容的改变必然带来休息权内涵的发展变化。

    有些国家的宪法对劳动者作出原则性的保护，其权利义务交由法律规范，而不直接写于宪法正文之内。如德国、日本。有些国家在宪法中并未提到对劳动者的保护，仅泛泛规定人民的权利，平等、自由、不受压迫。如美国、法国。休息权是人的基本权利，是自由权的一种。人生来自由平等，无需明示，休息权一直如影随形。休息权不是发明，而是发现。休息权的自由权属性逐渐被认知。

    2.休息权兼顾社会权和自由权属性

    世界上第一部劳动法是英国的《工厂法》，14世纪中叶到17世纪末叶，当时的英国处于资本积累的萌芽阶段，强制地延长工作时间。而在19世纪初这部《工厂法》进行了一次翻天覆地的修改，强制性地缩短了劳动时间。这一时期正是大工业发展阶段，无休无止的劳动使劳动者不堪重负，沉睡的权利意识开始觉醒、反抗。随后，1833年法案对童工劳动时间进行限制，1844年法案对女工劳动时间进行限制，1847年工厂法确定10小时工作制。劳动法逐渐从保护资产阶级摇身变成保护劳动者的武器。虽然这一时期的劳动法随着经济的起伏而变化不断，但世界上出现的第一部劳动法的主要内容是对劳动时间进行规定，其主要的目的是保障劳动者的休息权，免受企业的强制劳动。《工厂法》中对劳动时间规定之详细是现在法律都不能及的，不仅对工作的整体时间作出规定，就连午饭午休的时间也详述其中，还根据冬夏作出不同的时间安排。[450]1850年工厂法规定，一周平均每个工作日为10小时，即一周的前5天为12小时，从早上6时至晚上6时，其中包括法定的半小时早饭时间和一小时午饭时间，做工时间净剩10+（1/2）小时；星期六为8小时，从早上6时至午后2时，其中有半小时早饭时间。每周净剩60小时，前5天为10+（1/2）小时，星期六为7+（1/2）小时。[451]这部法律对各国劳动法的制定起到重要的影响，劳动者成为劳动法保护的对象。德国现行关于劳动保护的法律法规从数量上看也有很多，且细则翔实，都是以劳动者为主要保护对象。因此，《劳动法》制定的主要目的就是防止企业肆意用工，侵犯劳动者的休息权并非是劳动法的附属权利，而是宪法中一项独立的基本权利，其目的是——禁止强制用工。禁止国家或私人企业侵犯，明显具有自由权属性。

    我国宪法上的基本权利可以分为政治权利（选举权与被选举权）、平等权、自由权、受益权（社会权）。[452]区分自由权和社会权的标准一般以权利义务人的行为方式划分，权利义务人（国家）采取积极作为的方式保障某种基本权利的实现，如社会救济权、环境权等，即定义为社会权。权利义务人采取消极作为的方式保障某种权利不被侵犯而得以实现，如生命权、健康权等，即定义为自由权。自由权具有防御属性，国家对自由权的保护方式是消极不作为，不得通过立法等形式，干预自由权的行使。社会权又称受益权，国家通过积极的立法行为，给予社会权保障，使其能够实现。从中推导出另一种主流的区分方法，即看某一权利是否具有防御性，防御国家和第三人的侵犯。宪法第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”人身自由权显然具有自由权属性，不仅要求国家不侵犯，同时依据第三人效力说禁止私法主体侵犯自由权。宪法第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”社会救济权属明显的社会权利，其实现方式就是国家的积极作为，提供各种救济设施，制定相应的救济立法。但这种权利并不涉及第三人效力问题，无法将国家的保障义务转嫁给国家以外的第三人。随着国家理论的不断发展，国家不能再是单纯要求民众服从，自身获取最大好处的强权者。日本学者芦部信喜曾提出：“将权利的性质基于固定的认定而予以严格的分类，乃是不适当的。有必要针对个别的问题，就权利的性质做出柔软的思考”[453]。服务型国家理论产生后，越来越多的责任要求国家来承担，一些原属于社会权的公民权利显示出其自由权属性。如教育权，已被学术界普遍认为同时具有社会权和自由权双重属性。

    从宪法体系上看，第42条至第50条均属于社会保障权属性。休息权恰好就置于其中。[454]宪法第43条第二款明确要求国家建立和提供休息休养的设施，规定职工的工作时间和相关的休假制度。休息权的保障需要国家积极的作为，这种提供设施保障休息权的作为不能转嫁给第三人主体承担。国家在此进行了积极的干预和保护，其当然具有受益权的属性。不过，从宪法学理论上说，休息权也具有自由权的属性。宪法第43条第一款明确规定中华人民共和国劳动者享有休息的权利。这就意味着国家不可以为积极的行为去禁止公民休息的自由。从休息权之目的看，禁止国家侵害劳动者休息权，不得通过立法等手段强迫劳动者额外劳作，干预劳动者行使休息权，即强制劳动之禁止。不仅要求国家不得通过立法等方式干预休息权的实现，依据第三人效力要求私法主体也不得侵犯公民的休息权，具有明显的防御权属性。自由权的基本特征在于其具有防御性，个人权利防御国家侵害的功能，国家不得要求公民服从其对基本权利的过分限制。

    休息权所具有的自由权属性就要求国家像保障生命权、健康权一样，通过消极的不作为方式，不对休息权以过度的干涉和限制，保障休息权的权利内核不被侵犯。但休息权兼顾两种权利属性，必然有其特殊性，将休息权写入劳动法中加以规定和保护就是这种独特性的一种体现。与生命权和健康权等自由权不同，休息权的第三人效力虽然同样是排除私法主体的侵犯，但休息权的私法主体带有身份性差别。雇主和雇工之间从主体上看都是平等的私法主体，但在身份上是有差别的不平等关系，在各国的劳资关系中都会发现，雇工明显处于弱势地位。仅通过对于传统自由权的保障的消极方式保障休息权并不能打破劳动者的弱势现状。事实表明，仅依靠国家原则性保障，不仅保护休息权的目的无法达到，甚至给用工者提供更大的宪法和法律漏洞。德国国家保护义务理论使国家积极作为的保障方式顺利地进入自由权领域，干预私法主体不平等身份造成的侵权行为，打破了过去国家在基本权利面前唯唯诺诺的形象。

    （二）国家对休息权的保护义务

    1.国家保护义务理论

    国家保护义务理论产生于德国，首次承认基本权利客观价值秩序的是德国联邦法院在1958年的吕特案件作出的裁判。最终法院认为地方法院在判决时误解了基本权利与他人的私人利益冲突时所具有的特殊意义，偏离了基本权利的各项标准，侵害了宪法诉愿人依据基本法第5条第1项第一句的表达自由基本权利，基本权利的主要目的在于确保个人的自由不受公权力的干预。德国联邦法院在1975年终止妊娠案件（First Abortion Decision）的裁决中承认《基本法》施以国家义务保护基本权免遭第三方的侵犯。宪法法院从《基本法》第1条人性尊严原理推出国家公权力对人权的保护义务，并结合第2条每个人均有生命权及身体不受侵害之权，推出不仅禁止国家直接侵犯生命权，而且课予国家应当采取积极的措施保护个人的生命权，包括未出生胎儿的权利。[455]客观价值秩序是基本权利在主观权利之外的另一个纬度。宪法的公法性质可知，基本权利是防御公权力侵犯，是公民的主观权利。当公民的基本权利受到国家的侵犯时，公民可以行使主观权利得以救济。德国学者认为，承认基本权利作为客观价值的法律属性，是对基本权作用的极大扩张，这种认识也使宪法秩序与其他法秩序间的区别相对化，两者相互混合，德国学者称这样的效果为基本权利的扩散作用（Ausstrahling-swirkung）。[456]德国从魏玛宪法时期就提出制度保障的理论，力求通过保障性的立法，保障基本权利不被私法主体间相互侵害。二战后，该理论不断被研究、补充。从客观价值属性出发在传统的防御性功能的基础上，衍生出国家对公民基本权利受第三人侵犯时负有保护义务的功能。基本权利不仅具有垂直效力，针对公权力的主观防御权；同时还具有水平效力，由宪法的客观法价值决定。宪法的客观价值使国家以中立的身份渗透私法主体之间。客观价值秩序理论产生的意义在于解决私法主体基本权利的相互冲突。在终止妊娠案件中，胎儿的生命权与母亲的自由权相互冲突，基本权利没有位阶的高低，生命权和自由权都是人的基本权利。在此案中，保全一项权利的结果必然是对另一项基本权利的损害。但如果国家不行使保护义务，胎儿作为弱势的一方，无法自己保护自身的生命权。国家有义务对胎儿生命权的实现实施立法保护。

    一直以来国家都是宪法的主体，宪法的目的是抵御公权力的侵犯。宪法是公法，不适用于私人之间，对于基本权利的保障采取消极的不侵犯原则。这类基本权利被称为自由权，是人之为人最基本的权利，不得被剥夺和侵犯。随着福利国家的逐渐兴起，各种社会权利出现在宪法之中，要求国家承担给付义务。主要是物质帮助，这种福利性质的义务显然不是国家保护义务理论的范畴。不同历史、不同宪法背景、不同法系的两个国家先后认识到基本权利这一功能，并在以后的判例中不断扩张应用。这说明客观法价值决定本身并不应属于基本权利的功能，而同主观权利一样是基本权利的一种属性。[457]国家保护义务概念的提出，与宪法史、国家目的、基本权利理论密不可分。宪法的产生与保护及个人权利相关联，限制国家权力与保护个人自由构成宪法史的一体两面；无论是洛克自然权利理论之下的政府的目的，还是实证意义上政府成立、存在与运行，个人权利构成国家之目的；基本权利理论证成国家义务。这些因素交织在一起，均为国家义务提供正当性。基本权利由消极权利发展为积极权利。国家须从不同面向，以不同方式满足基本权利实现的要求。[458]

    2.国家保护义务理论的必要性

    在当代社会，对休息权形成最大威胁的，已经不是国家，而是雇主。国家在雇主、雇员之间不能保持中立，而需要积极履行保护义务。传统的国家保护义务和基本权利的第三人效力并不足以对休息权起到充分的保护作用。传统国家保护义务直接排除国家积极保护休息权的可能性，第三人效力只允许国家在特定情况发生时才能介入对休息权的保护。由德国宪法法院提出的第三人效力与国家保护义务虽有相似之处，这与两者的保护目的相关，都是保护公民的基本权利不受第三人的侵犯。但在理论分析和实际操作中仍有很大的区别。国家保护义务是基于基本权利的客观价值秩序，包括制度的保障义务，组织和程序的保障义务，以及排除私主体侵犯的保障义务。从模式上看是“公民—公民—国家”。第三人效力又分为直接与间接两种，宪法不直接适用于私法主体之间，但通过宪法原则深入到私法领域。直接效力说主张宪法基本权利可以直接适用于“公民—公民”的民事关系；间接效力说则主张以私法的一般条款为中介，通过国家公权力（审判权）间接地适用宪法基本权利，即采用“公民—国家—公民”的模式。德国《魏玛宪法》第159条规定：为维持并促进劳动条件及经济条件的团结自由，对任何人，且对所有职业，均予以保障。不仅制约公权力，所有人均适用。正是采用直接效力说。早在1959年，德国联邦劳工法院主张，在私法关系上个别基本权利具有直接第三人效力。[459]后来，虽然在形式上未直接否定直接效力说，但在实际适用中，逐步转变为间接效力说。从模式上看，国家保护义务与间接第三人效力类似，但第三人效力多用于个案中，且通过法院判决。国家保护义务中，国家负有立法的职责，适用于不特定多数人。有学者提出国家保护义务的法学本质是基本权力的水平效力，国家保护义务虽然是德国首先提出的，但基本权利客观价值秩序优先在美国承认。美国是英美法系国家，判例法起到极为重要的作用，因此当联邦最高法院依据整体法秩序作出判决时，即在美国产生判例的效果。而德国属于大陆法系，议会至上的传统立法使法院依照客观价值秩序作出的判决不能适用于今后的案件，需要重新经过立法程序予以明确。国家在两种理论中所起到的作用不同，国家保护义务要求国家是主动的，第三人效力中国家是被动的。因此从某种角度可以说，适用国家的不同也是国家保护义务与第三人效力产生差别的原因之一。

    国家保护义务理论也不同于传统的国家保护义务。我国现行宪法第33条第三款中载明国家尊重和保障人权，这里的尊重是针对基本权利中的自由权，国家不干预既是对自由权的保护；保障是指对社会权给予适度的干预以满足公民生活的需要。这仍属于传统的国家保护义务范畴，对自由权的保护依靠不作为的方式。尊重和保障分别适用于自由权和社会权两种不同属性的基本权利。国家对人权的尊重与保护义务是相互联系和互动的整体性义务，尊重的背后实际上存在着国家应该履行的保护、满足与促进的义务，尊重只是国家的义务前提与基本的道德基础而已。[460]日本学者大沼保昭也曾指出过多强调传统意义上对自由权的尊重义务，可能忽视自由权的其他方面，忽视国家为人权综合性实现所负义务的复合性特征。[461]国家保护义务理论则是基本权利在传统国家义务以外的又一纬度的思考。发挥基本权利客观价值秩序功能，要求国家积极履行保护基本权利不受第三人侵犯的义务。并不是凡基本权利都可以成为国家保护义务理论的对象，一般来说，具有防御属性的自由权是国家保护义务理论的主要对象。国家保护义务不适用于具备积极属性的社会经济权利。这是两个不同的问题，虽然它们都是国家的积极义务。它们适用于两类不同的权利。国家保护义务所保护的权利是防御性的，要求国家制定法律限制私人对基本权的侵害，只适用于自由权而不适用于福利。[462]国家保护义务理论虽不同于国家保护义务，并没有在宪法中明文规定。但从广义上说也属于国家的一项义务。有学者认为国家权力在保护基本权利中是强制性义务。而社会权本身就是国家对于公民的一种给予和保障，本身就已经具有国家保护的性质。但不能以此推出国家对社会权也有强制性义务。对于同一基本权利即采取消极保护又给予积极保护，看似两个矛盾的行为同时用于一种基本权利的保障上，其实不然，消极保护的作用对象是国家，是防止国家的侵犯（国家立法制约自身）；积极保护的作用对象是个人，是防止第三人的侵犯（国家立法制约第三人）。可以说，国家保护义务理论使基本权利的保护范围扩大化。

    由此得出，国家保护义务理论的出现对实现基本权利提供了更全面的保障，补充了以往保护理论的不足。传统的国家保护义务阻碍了国家进入自由权领域对基本权利作出全面的保护，在极端情况下，如果基本权利被侵犯，甚至丧失其基本权利的核心目的，传统国家保护义务将使得国家无法作出及时的补救，只能任其权利被侵蚀殆尽，这显然是使国家逃避在保护基本权利方面作出努力。第三人效力说虽然可以使国家通过个案进入私法领域保障基本权利的实现，但国家承担保护的责任仍然处于被动地位，使国家丧失主动保障基本权利的积极性。

    3.休息权的实现依赖于国家保护义务的履行

    长期以来，在我国休息权一直被认定为社会权，因此并未体现和保障其作为自由权应有的防御属性。对休息权的保护只能通过国家保护义务才能实现。休息权与胎儿生命权非常相似。第一，两者都处于绝对的弱势地位。胎儿在母体中是无法自己提出对其生命权的保护要求，胎儿生命权的行使完全依附母亲，当母亲的权利与胎儿的权利相冲突时，如果妇女选择自身的权利，就必将损害胎儿的权利。这种权利不仅限于胎儿的生命权还有健康权和其他财产权利等。休息权亦是如此，劳动者的休息权能否实现，完全取决于用工者。当被雇佣者的休息权与用工者的经济利益相冲突时，被雇佣者的休息权将受到不同程度的侵害，这是两种基本权利的冲突关系。虽然劳动者可以自己提出休息权的保障，但在现实中，大部分雇佣者占绝对强势地位，劳动者提出的任何要求都可能使其失去工作。这种关系在蓝领阶层等依靠体力劳动力换取报酬的职业和应届毕业生阶段尤为明显，中低层人才供大于求的市场现实使企业对不能接受本企业工作时间或额外要求的应聘者不予录用，而应聘者为了获得工作机会不得不放弃对自身基本权利的要求，如休息权、生育权等等，这种劳资关系的不对等使得劳动者的休息权无法实现。第二，两者都属于私法领域范畴。妇女与胎儿、劳动者与雇佣者都是私法主体。按照私法领域意思自治原则，国家不能对其进行干预。劳资双方签订的劳动合同，不论其工资多少，有无休息，都是双方合意的结果，国家不得干预。可想而知，在劳动力过剩的状态下，用工者可以无底线地压榨劳动者的劳动力，这显然违反公平原则。国家必须通过宪法的客观价值秩序进入私法领域给予立法规制。第三，两者都需要充分立法予以保护。立法是否充分、有效是保护此类权利的重点。粗枝大叶的立法无法保证权利的实现。然而如前所述，当基本权利相互发生冲突时，国家有权根据国情和人权保护程度进行衡平立法。从我国出发，胎儿生命权和休息权就完全不同了。在我国胎儿的生命权受计划生育政策的影响，可以说是完全不受保护的，但并非胎儿的所有的权利都不受保护，胎儿仍然享有财产权。这可以说是我国在社会主义初级阶段的特殊国情所致。休息权则完全不同，从新中国成立以前至今，休息权一直都受到保护并写入宪法。在劳动法中保护休息权的条款也是主要内容，但立法上的不足导致休息权一直无法实现。将国家保护义务理论适用于休息权中，权衡休息权和自主经营权之间的利益分配，调和两种基本权利的冲突，使处于弱势一方的劳动者可以受到法律更多的保护。

    劳工关系的建立主要是通过契约的方式，即使国家对休息权有保护义务，但仍应当尊重双方的意思自治。如果劳动者自愿放弃休息权，即基本权利放弃，国家是否可以“强制”保护呢？私法领域的契约自由同样受到宪法的保护，国家亦不得以国家保护义务为由进行干预。陈征博士在《基本权利的国家保护义务功能》一文中也提到此种情况，并认为通过契约放弃基本权利必须同时满足三个条件：第一，放弃基本权利的行为必须是出于真心的自愿。第二，人的尊严是人权的核心内涵，基本权利的放弃不能超过这一界限。第三，基本权利的放弃不得损害他人的权利或公众的利益。[463]第一项条件在实践中一般很难判断，就劳动关系而言，劳资双方的地位大多不是均等的，地位和势力相差悬殊，因此无法通过立法的方式统一规定，只能依据个案的具体情况分析。第二项条件涉及基本权利的内核，这一内核不仅可以防止国家的侵犯同时也是不能放弃的。例如生命权，除荷兰、比利时、卢森堡、瑞士和美国一些州外，其余国家都否定安乐死的合法化，一个人不能选择自杀的方式放弃生命，因为生命权的核心不能被放弃。休息权的放弃如果已经侵害休息权的内核，那么这种放弃行为是不被允许的。第三项条件是基本权利的冲突，属于消极的不作为冲突。与国家保护义务理论所要解决的基本权利冲突正好相反。正如马克思的辩证论，个体对基本权利的行使和不行使都会影响他人的权利义务。例如一个人放弃财产权，影响他所抚养的未成年人的健康成长，那么他放弃基本权利的行为就影响他人的基本权利，是不被认可的。劳动者通过放弃休息权的手段获取工作机会，侵犯了他人平等就业的权利，即视为对他人权利的侵害。因此这三个条件中的任何一个条件不能满足，基本权利便不能随意放弃。近年来出现很多“自愿”加班案件，企业以员工自愿加班为理由躲避惩罚。避免表面上的利益平衡掩盖实质上的不平衡是国家保护义务理论的一项重要任务。

    四、我国对休息权的保护不足

    （一）现有法律的规定

    我国第一部规范劳动关系的法律是1994年制定的劳动法，该法从第36条到第45条用专章规定劳动时间和休假制度。劳动合同法第31条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”目前来看，我国调整劳动关系的法律只有这两部，首先，从数量上看不免有些单薄，这就使得对休息权的保护不可能全面予以规范。法规的数量在规范工作时间方面仅有《国务院关于职工工作时间的规定》（仅9条）和《职工带薪年休假条例》（仅10条）。条款内容多有重复，且无细致的规范。其次，不确定法律概念。我国劳动法对休息权的保障存在着明显的缺陷，如我国劳动法第41条规定用人单位如因生产经营需要，可经工会或劳动者同意后延长工作时间，且每日不超过1小时；如因特殊原因需要延长劳动者工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下，每日延长的工作时间不超过3小时，且每月不得超过36小时。“生产经营需要”和“特殊原因需要”均为不确定法律概念，其外延范围无法确定，这就必然给企业等雇佣者可乘之机。例如雇佣者签订与生产能力不符的合同致使不延长劳动时间就不能按时完工；企业出于经营需要经常要求员工在工作时间之外进行公关社交活动；企业因人手不够一人兼多职且劳动时间不重合等等现象。正是这种制度上的缺陷使得我国劳动者的权利一再被强调却又一再被忽视，法律制度上的保护不足使休息权的保护几乎无法实现。其三，保护健康权而非休息权。劳动法第41条中规定的因特殊原因需要延长工作时间的，将保障劳动者身体健康作为一个前缀条件，规定了高于生产经营需要而延长劳动时间的小时数量，这一条款明显是对劳动者健康权的保护，而非对劳动者休息权的保护。对于休息权而言，如果仅是将其建立在健康权的基础上，就丧失了其基本权利的属性，这里必须认清休息权并非健康权的附属权利，健康权也非休息权的最低底线。最后，劳动法已经明确规定采用每日八小时工作制，为何还要提出每周工作最低工时制度，针对特殊行业的需求，可以通过制定更为详细的细则规定具体的工时制度，不加区分地写入劳动法中相当于适用于所有企业单位，偏离了立法的初衷。对于特殊行业，特殊工作形式的工种，也缺失相应的工时立法。

    富士康案件就是对我国现有劳资关系不和谐的体现，是对休息权被剥夺的无声抗议。对于有固定工作时间的工作来说，延长劳动时间是明显侵犯休息权的一种表现，而对于计件工作或定额工作，变向的侵犯休息权的现象也很突出，矛盾依然尖锐，只是因其工作性质不宜用时间衡量而被忽视。“双十一”是近年来随着电子商务的发展而被商家大力炒作的另类节日，其目的在于提高网络销售的销售量，其结果不仅激发了购买者的消费热情，同时也激增了快递业务的业务量。据阿里巴巴总部数据显示，截至11月11日24时，2013年的网络购物节，天猫以350亿元的交易额成功收官，这个数字，大概是去年美国网络星期一交易额的两倍。[464]快递员每天派件从150件激增至将近400件。但与巨大的经济效益不符的是，大量的快递员“双十一”前忙辞职。据网易、凤凰、北京晨报等多家网络媒体报道，激增的快递数量使快递员不得不延长工作时间以完成工作任务。在双十一期间快递员每天从早上6点半持续工作到晚上7、8点钟，没有休息时间，没有进餐时间，工作强度极大。在双十一之前大部分快递人员已经出现身体健康问题，为防止猝死等意外发生，出现大批快递员集体辞职现象。各大快递公司为保证正常的运营，试图以加薪或高薪等手段挽留和聘请员工，在双十一期间快递员的最高工资可达10000元，但面对如此诱惑的薪水，仍有大部分快递员选择放弃工作。

    本文认为对于特殊行业的劳动时间规范，我国法律暴露出了更多的保护不足的问题。首先，缺乏科学、统一的工时计算细则。《劳动法》第37条规定：“对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。”通过该法条可以认为计件工作的时间也受到限制，但所谓合理确定其劳动定额仍是一个不确定的法律概念。没有行业规范的限制，无法对合理的定额作出科学的界定，比如一个快递员到底在8小时内能完成多少派件任务，期间包括必要的休息和午饭时间。根据区域的不同，区域密集度不同，楼层高低不同，派件车速不同等都会影响单位时间的派件量，同时还要受收发件速度和收件人取件速度的影响。如果规定过低的派件量，会造成派件效率下降，快递员拖延派件，从而影响整个行业的发展。如果规定过高的派件量，会导致派件员不得不放弃休息时间，过度疲劳从而影响身体健康。快递人员流动过于频繁，不利于安全且影响利润。其次，单纯计算工作量，逃避加班补偿。为了避免上述可能出现的弊端，目前我国大部分计件工作几乎完全与计件工资挂钩，以工作数量作为计量工资的主要依据，工作量与工资成正比，从表面看是公平的劳动关系，其实排除了劳动时间的计算。我们仔细分析后会发现，在这个关系中还包含一项劳动定额，即指在一定的生产技术和组织条件下，为生产一定数量的产品或完成一定量的工作所规定的劳动消耗量的标准。按照我国现行劳动法的规定就是指8小时能完成的工作量。那么超过8小时能完成的工作量就不能算是定额的工作，而应属于延长劳动时间的工作量，其工资的计算就不应仅是按照超出部分的工作量而计算，还应该包括劳动法第44条规定的多倍工资。分析后可看出，工作量与工资的直接挂钩其实是逃避加班费的一种手段，简单地将工作时间限制排除在计件工作之外。目前对于计件工资等特殊行业，我国劳动法并没有完全覆盖保护。

    （二）经由比较论证保护的不足

    与我国相同，德国也是从农业社会向工业社会转型的成文法国家。但在转型的过程中，德国却遭遇了前所未有的混乱，一天18小时的工作、童工、饥饿和贫困、大城市边缘的贫民窟，成为工业社会发展不可回避的制约因素。也正是由于如此激烈的对抗，才使得现今的德国在劳动法的制定上更加优越。德国法律对于劳动者关系的规定可谓是细致入微。颁布各项专项法律制度对劳动关系进行规范。主要有《劳动时间法》《联邦休假法》《企业委员会法》《集体合同法》《解约保护法》《雇员保护法》《继续支付工资法》《解除劳动关系法》等。德国政府充分地充当了大家长的角色，但其很快意识到这种过分的干预阻碍工业发展速度的影响远大于缓解雇佣关系的作用，甚至适得其反。因此，除了《解除劳动关系法》以外，其他的单行法规在实际生活中并没有很大的操作意义。可以说真正调控德国劳资关系的是“原则”。在“有利原则”之上建立起来的劳资协定制度成为德国劳动法最重要的渊源，尤其是工资和工作时间几乎90％都是通过劳资协定确定的。也就是说，劳资协定在德国劳动法中的重要性超过了所有法律和单独签订的劳动合同的总和。完备的制度所起到的作用并不都是规范而是监督。

    德国法律中也有类似加班的规定，并且明确将加班事由限定在紧急和特殊情况之下。德国《劳动时间法》第14条规定：“在涉及食品或劳动成果可能失败的等紧急或特殊情况下，才能使劳动者放弃其意愿，延长劳动时间。”因紧急和特殊情况延长劳动时间的，列举了两种情况，一是涉及食品方面，二是劳动成果可能失败。食品方面又可有两种情由：（1）待加工食品需要紧急加工、处理或运输否则变质；（2）食品需要紧急运输以救灾或补给。劳动成果可能失败包括：（1）化学试剂的调配；（2）电脑数据的备份；（3）特殊工作连续的需要；（4）收尾工作；等等。对于不符合上述条件的延长工作时间是不被允许的，可以有效地排除企业因盈利目的或私人理由要求雇佣者延长劳动时间的可能性。大大降低雇佣者在劳动时间之外继续工作的范围和人数，尽可能保障休息权的普遍享有和不受侵犯。对基本权利保护的立法行为依据国家保护义务理论合理的渗透入私法领域，劳动法属民法范畴，不同于刑法，对法条中“不得”的含义有着不同的解释。民法着重规范行为的效力，而刑法着重规范行为，因此民法中的“不得”不是强行性规范。立法者对民事关系的一方，在特定人权的保障上发现明显不足的漏洞而予以补充完善，并非干预过度。德国将对休息权的保护完全建立在充分的立法保护之上。

    通过对我国和德国规范劳动时间的法律做的简单叙述，相比之下，我国法律对休息权的保护不足一览无余。一、法律细则。我国是法治社会下的国家，依法治国中的“法”如果不全面不详尽，“国”又该如何治理呢？德国涉及劳资关系的法律数量和具体细则的详细程度远超我国。二、规范用语。法条用语的规范性远不及德国法律用语严谨。严谨的规范用语可以将自由裁量的范围缩至最小，避免了法律上的歧义和漏洞。我国《劳动法》第42条规定：有下列情形之一的，延长工作时间不受本法41条规定的限制：（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。由此便可看出，第41条包含的加班事由已经排除了紧急情况下的延长劳动时间，可以说本身就是对侵犯劳动者休息权的纵容。同时没有对特殊情况做详细的限定，更加恶化了有法不依的现状。德国《劳动时间法》第14条规定：“在涉及食品或劳动成果可能失败的等紧急或特殊情况下，才能使劳动者放弃其意愿，延长劳动时间。”所谓涉及食品，应指食品如果不在规定时间内进行加工处理可能腐烂导致浪费。劳动成果可能失败指必须连续的完成的工作，如果间断其前期投入可能毁于一旦的情况。虽然也同样是含有概括性条款，但其更加明确指出紧急情况和特殊情况的类状。尽管订单增加而雇主不愿意增加劳动力，那么由于缺乏紧急情况，雇主无权要求延长工时进行工作。但如果地窖有被洪水淹没的危险，那么即使是管理职员也必须帮助把传递到那里储存的文件转移到安全地点。[465]即在德国，延长工时的工作并非常态。凡雇主可以通过其他方式排除延长工时劳动的可能性，不得要求雇员延长工时劳动。三、劳动时间细则。德国的劳动时间法包含26大项保障休息权的条款细则，包括对各种工作形式的详细规范。我国劳动法规范相比之下显得过于单薄，且缺少对特殊工种的特别规范。由此可见，我国对休息权的保护有很多的不足，这种保护不足导致的漏洞构成对休息权的侵害。

    （三）保护不足即是侵害

    前文提及胎儿的生命权，如果国家不介入其与母亲的生育自由权的基本权利冲突中，那么胎儿的生命权可以说无法实现，国家的保护不足和立法漏洞将直接导致胎儿生命权被侵害。同理，休息权如果没有国家的充分立法保护，其权利的核心将会直接受到侵害，因此可以说国家对休息权的保护不足即是侵害。Alxy和Schwabe曾就这个问题产生激励的辩论，Schwabe基于以下三点：（1）国家允许，依照民法传统法律未禁止即自由的理念，国家在立法上的不完善造成的漏洞，即属于自由支配范围，国家未禁止事项和允许的即视为国家允许；（2）相应的容忍义务，国家允许因失误造成的立法瑕疵存在，拒绝民事法院审判立法保护不足的请求；（3）国家实施的容忍义务，国家允许容忍的行为已经属于一种作为方式，是一种积极的阻碍国家保护的行为。认为所有针对个人的侵害，最终都是由国家造成的。Alxy认为虽然有时国家不禁止的或是允许的不总是包含着国家要素，我国的容忍义务并非针对国家的防御权，反而是要求国家对基本权利提供积极的保护义务。国家所实施的容忍义务只能视为国家未尽保护义务，而不能看作是国家的积极行为。[466]从基本权利的逻辑结构看，权利模式和义务模式可以相互转化，国家未尽保护之义务，就成为私法主体侵犯之权利。私法主体无法发挥其监督之权利，就使得国家怠于其保护之义务。

    1.侵害一：加班行为常态化

    我国劳动法规定一天8小时工作制，但同时又规定一周不超过四十四小时，以及协商后延长劳动时间不超过一小时，保障身体健康情况下不超过3小时，一个月不超过三十六小时等特殊情况。表明法律允许在一定情况下可以延长劳动时间，也就是说一个企业可以周一至周四每天工作9小时，只要员工没有提出异议，这样的行为就是合法的。当某企业有特殊事由时，可以要求员工在一个月的12个工作日工作11个小时，或在一个月内的18个工作日每天工作10小时，只要员工的身体健康，这样的行为也属于合法行为。对于基本权利的限制虽然是权利之间矛盾的调和手段，但必须对限制的范围作出明确的限定，劳动法未对企业性质加以区分，也没有细化加班事由，将加班作为一般性条款而普遍适用，使企业将加班行为视为一种常态化的行为本身就是对休息权的一种侵害。

    2.侵害二：加班行为合法化

    当基本权利之间相互冲突或与公共利益相抵触时，就需要法律权衡两种权利在特殊情况下的利弊得失，这是允许的，也是立法之目的。但如果不对这种特殊情况作出清晰的界限，反而会造成对另一权利侵害的可能。劳动法第41条规定用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，此条款的目的在于解决生产经营权与休息权之间的冲突，在劳动者自愿的情况下，作出延长工作时间一小时的妥协。从文意上看的确缓解了基本权利的冲突问题。但我认为从英国空想社会主义者罗伯特·欧文首次提出8小时工作制的设想到第一次世界大战后，欧洲、亚洲等国家将8小时工作制确立为标准工时制度时，法定的8小时工作制已经是两项基本权利的博弈结果。立法者再次以生产经营需要为由，请求劳动者作出1小时的让步，已经不能被视为解决两项基本权利冲突的立法，而是违背8小时工作制原则的立法行为。不仅如此，其所附带的协商条款在两方不对等的关系下，很难得到贯彻和实施，更缺乏有效的监督机制。立法时没有充分考虑劳资双方不平等的身份关系，理想化的将协商作为调和基本权利矛盾的试金石，不仅在立法上违反宪法8小时工作制，更使得部分企业以协商后员工“自愿”加班为盾牌对休息权“合法化”侵害。

    3.侵害三：加班事由无限制

    在各国的劳动立法中都有对紧急和特殊情况的考虑，允许企业在某些无法预知的情况下延长劳动者工作时间，对于此种由原因延长劳动时间的情况德国通过列举的方式加以规范，防止雇佣者滥用加班制度侵犯劳动者休息权。日本劳动法中也有相关保障制度，通过审批制度对雇主延长工作时间进行监督。日本《劳动基准法》第33条规定：因为灾害或其他不可避免之事由而有临时必要之情形时，雇主得到行政机关许可，在必要的限度之内，可延长法定工作时间，或使劳工在休息日工作，但是，如因情事紧急而无法得到行政机关许可时，事后应立即送请行政机关备查。行政机关认为延长法定工作时间或休假日工作不适当时，得命令雇主应给劳动适当之休息或休假日。条文中规定了事前审查和事后审查两种方式，对于事后审查不适当的，行政机关有权要求雇佣者提供休息日以保障劳动者休息权而非给予经济补偿。并且有关行政机关许可或事后承认的延长劳动时间情由，通常是在突发机械故障、疾病等发生时，为保证人身生命安全或维护公共利益等必要场合。[467]我国劳动法第41条中也包含因特殊情况延长劳动时间的表示，从第42条看可以得出，第41条中的特殊原因已经排除危害人身健康安全和损害公共利益的情由，而法律中的其他条款和其他规范性文件中并未提及对特殊原因的列举和解释。立法上对“特殊原因”的无限定使得其外延边界模糊，与休息权的权利内容发生交集并可以无限扩大，立法上对休息权的保护不足，足以构成企业以“特殊原因”为由任意延长劳动时间，本身就是对休息权的侵害。

    4.侵害四：休息权之消灭

    休息权的实质就是保障劳动者享有一定量的休息时间，对于因特殊原因和公共利益需要而暂时被要求放弃休息权的行为，应当给予补休的补偿制度，这样可以最小限度的减少对休息权造成的侵害。我国劳动法中对违反劳动法第39、40、41条规定的延长劳动时间和节假日不休息给出了补休和经济补偿二选一的规定，这一规定过于明显地在用金钱换取劳动者的休息时间。《职工带薪年休假条例》第5条第3款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。”这里出现的“确因工作需要”又是一个模糊的法律概念，法律条文中没有限制外延，相当于用人单位在职工是否能休年假有一票否决权。“经职工本人同意”的条款内容使劳动者再一次成为水中捞月的猴子。用经济补偿的方式获得劳动者加班的行为已经严重侵害了休息权的权利内核，立法不但没有对侵犯休息权的行为造成阻碍，反而为剥夺休息权提供了捷径。

    我国现行劳动法可以说是在对休息权的保障上还很有不足之处，国家在对休息权的保护上过于简单。国家并未充分行使其保护的义务而妄想通过市场自我调节。法律条款稀疏，用语模糊，行政处罚不严，监督不力，司法难以取证、程序繁冗。这些看似是立法者的疏忽或力不从心，但其结果却造成劳动者的基本权利被侵害。因此，国家充分发挥其保护义务，正当履行保护责任，完善立法、司法和健全行政监督机制是保障休息权的主要途径。

    五、国家保护义务的正当履行

    （一）立法保护

    德国联邦宪法法院承认“只有当公权力根本没有采取任何防护措施，或是采取的措施对于基本权的保护目的完全不适合、或者根本不充分时”才能确认国家违反了保护义务。[468]陈征博士在《基本权利的国家保护义务功能》一文中提出当国家最终怠于行使保护义务时，应视为违反了宪法的相关基本权利条款。公民可以通过对公权力进行违宪审查。但考虑到由此可能给法院造成过分的负担，对请求的条件和审查范围方面都要做出一定的限制，请求方面必须满足三个条件：（1）当自身的基本权利没有受到国家的足够保护；（2）保护不足将直接导致个人利益受损；（3）穷尽其他一切救济途径。在审查范围方面二审法院在权衡基本权利取舍时出现明显瑕疵，这里的瑕疵包括事实认定不清、不符合当地民情。不论是直接否定公民的请求权还是通过审查限制请求权，可以确定的是，判断某一保护基本权利的立法是否充足、必要的权利不在公民一方。每一公民看到的基本权利都是利于自己一方，却容易忽略与第三人基本权利冲突的事实。立法者需要权衡利益，并最终作出是否予以立法的决定。目前一部分国家宪法法院审查某立法主要针对违宪一种事由，波兰2007年10月宪法裁判所对关于男性提前退休权的立法不作为作出判决，认为只对女性有完全工作能力而提前退休的情况作了规定，但对于相似情形，有完全工作能力的男性提前退休的情形未作规定，已然违反了《波兰共和国宪法》第32条和第33条的规定。最后，应当指出的是宪法裁判所对于立法不作为的审查乃是审查既有的不周延的法律规定是否合乎宪法、已批准的国际条约或者法律的规定；但如果立法机关并未制定法律，则无论在何种情况下，宪法裁判所都不能对立法不作为进行审查。[469]在基本权利国家保护义务上是否私法主体享有保护请求权，应当采取何种请求方式，尚存在争议。既然公民在监督国家保护义务履行的可操作性不确定，就要求国家自身设立相应的监督机制，及时发现立法的不足，保障基本权利的实现。

    制度保障是基本权利在客观法面向上的功能与属性，立法是国家行使国家保护义务的首要途径，宪法原则通过客观价值秩序渗透到法律中，国家通过立法干涉私人主体间的权利义务关系。我国劳动法从制定至今已有近10年的时间，但从来没有修改过，劳资关系的变化和社会现实的冲突矛盾已经不能视而不见，修改劳动法未必能解决所有劳动者与雇佣者之间的冲突，但却是至关重要的第一步。国家对休息权的保护应当从休息权的本质出发，休息权的本质简单说就是休息，休息就是在自己的时间内，做自己想做的事情，以达到身体自由，精神愉快的状态。为了保障每个公民免受市场恶性竞争带来的过劳伤害，保障健康的同时促进工作效率。剥夺劳动者的休息时间就是侵犯到了休息权的基本内核，因此保证每个劳动者的休息时间是法律应当规范的主要内容。同时，形成此类规定应受宪法原则的限制，如，比例原则、社会正义原则以及平等原则。

    1.比例原则的适用

    我国现行法律对休息权的保护只有10条。并且有两条是限制休息权的内容。“生产经营需要”和“特殊原因需要”等界限模糊不清的用语足以侵犯休息权的全部内核。用列举的方式对休息权的限制明确化是完全可行的和有必要的。以婚姻自由为例，对婚姻自由的限制婚姻法明确列明哪些属于禁止结婚的情况，而不能以概括性语句。其他国家在限制休息权的规范上有很多可以借鉴的经验，如德国的列举方式，日本的审批方式等。至于对“特殊情况”采取何种解释方式，可以结合我国市场经济发展的实际需要。我国经济正处于迅猛发展之势，中小企业数量呈逐年上升趋势，仅以北京市为例，截至2012年12月底全市市场主体存量为146.44万户。[470]对于直辖市来说，如果采取审批的方式监督劳动时间，其工作量无疑是巨大的。如果采取细化加班规范，明确延长劳动时间的细则，更便于现实的实施。这里就需要立法者充分考虑比例原则，既不能过于收紧也不宜过宽泛。（此处所称的“特殊情况”仅针对劳动法第41条所列之范围，涉及公共利益的限制已经包含在劳动法第42条之中，此处论述排除公共利益的考量。）不能对特殊情况过分限缩解释，导致企业经营权受到实质损害，如果仅以保障生命安全作为特殊情形，那么对于某些特殊性质的企业，如食品加工业、地质开发、生物医学等不能保障其经营受到有效的保护。只有按照比例原则，考虑适当性、必要性和狭义比例原则，在目的与手段之间做充分的考量，很好地掌握尺度才能使法律制度与社会发展相匹配，才不至阻碍经济的发展。日本对于违反《劳动基准法》的行为追究刑事责任，企业事后审批存在受到刑事处罚的风险。考虑到我国行政监督体制的不完善和惩罚力度不够，我认为可以采取多种途径对劳动时间加以保障，可以在列举限缩特殊情况的同时对部分企业进行审批相结合的制度。大部分企业在一定情况下依据法律规定，按照列举事由考虑是否有必要延长劳动时间，一、人身生命安全受到威胁，如不延长工作时间将导致他人安全受到威胁时，有必要安排员工延时工作。二、企业财产将受到巨大损失，此处再次出现“数额巨大”的模糊法律概念，需要对巨大作补充解释。对于企业损失不能仅从数字上区分，还需考虑企业整体周转资金和盈利比例，或可造成企业营运困难甚至破产。三、可能导致他人劳动成果的损害，在需要两部门相互配合完成某工作时，先履行一方的劳动成果可能会处于急迫的状态下，需要后履行一方及时履行，否则先履行一方的工作成果将受到损害或无意义。四、造成食品或自然资源的浪费，水果、水产、肉类等产业受到保质期限的限制，需要及时处理，否则将造成浪费。同样对于不可再生利用的自然资源，淡水，煤炭等，因为其稀缺性和不可再生性，每一个企业和劳动者都有保障资源不被浪费的义务和责任。采取审批监督的企业一方面以企业员工数量作为审批准入要求。有些企业员工数量较多，多出现在生产制造行业，延长工作时间的人员范围比较大，加班时间比较长，损害的利益主体众多，有必要采取审批的方式给予监督。另一方面以企业年度违反劳动时间规范的情况作为审批加班的条件。未达到员工数量要求的企业在出现严重违反劳动时间的情况下，也有必要提高监督程度，这就需要司法机关和行政机关对违反劳动时间的企业进行数据统计，法院审判因劳动时间产生的纠纷，企业一方存在过错的，纠纷案件数量占企业员工人数一定比例时，可视为企业严重违反劳动时间规定，侵犯劳动者休息权。行政机关通过日常监督和抽查监督方式，多次对某企业违反劳动时间进行处罚的，可视为严重违反劳动时间。仅针对严重违法企业和高风险企业进行事前审批制度，既能提高企业对雇员休息权的重视，又能减少行政审批负担，无需浪费有限的行政资源，培养企业合法用工的自觉性，调整市场用工习惯。

    2.实质平等原则的体现

    平等原则在学界区分为形式平等原则和实质平等原则。劳动法第44条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《职工带薪年休假条例》第5条第三款规定，形式上雇佣者付出双倍或三倍的价格购买劳动者的劳动力，虽然占用了劳动者的休息权，但给予了相应的经济补偿，实现了形式上的平等，但实质上双方所获取的经济利益是不对等的，企业以盈利为目的，劳动者在劳动时间之外的劳动所创造的价值通常大于其所获得的加班费用。劳动者的加班是在其工作时间之外和身体健康透支的情况下完成的，超出正常工资的部分是对其身体健康受损的补偿，那么加班行为与获得的经济补偿部分相抵偿，劳动者并没有从加班行为中获得更多的好处。企业只是减少了用于补偿劳动者休息权的一部分利润，利润数量仍然是正数，由此看出，企业支付加班费的行为是利润的相对减少而非损失，企业一方仍然是获利的。实质的不平等造成企业面对相对的处罚仍愿意支付加班费来换取额外的劳动时间。

    3.社会公平原则

    劳动法本身具有特殊的性质，与民法协调私法主体间利益冲突和纠纷不同，其用意本就在于保护用工者的利益，而非雇佣者的利益，可以说劳动法本身就是一部社会保障性法律。将休息权通过劳动法加以保障，已经足以证明休息权的弱势地位，因此相关条款本应有倾向性的保护休息权的实现，这是实现社会公平原则的一种途径。劳动法第41条以及《职工带薪年休假条例》第5条第3款都有协商条款的规定，从文意上看，立法者给予私法自治原则留有空间，但鉴于劳资双方不平等的地位，这样的协商是否是劳动者真实的意思表示很难推断，那么双方在“自愿”的基础上签订的合同效力又该如何认定？国家保护义务可否对这样的契约自由采取积极的行为干涉呢？其中还涉及基本权利是否可以放弃的宪法理论问题。前文已述，我认为休息权是不可以放弃的，至少不能放弃休息权的核心，“春蚕到死丝方尽，蜡炬成灰泪始干”的工作方式无异于自杀。我国有义务对“自愿”放弃休息权的行为作出限制性立法，但这种国家干涉也不能超过必要的限度，我国有学者对国家保护义务提出了原则：（1）不得以国家保护为借口，干涉平等自愿基础上的契约自由。（2）不得以国家保护为借口干预公民人身自由。[471]日本《劳动基准法》第36条规定：“雇主与劳动者一方代表递交劳资协议送请主管机关备案，可依据劳资协议之内容延长正常工作时间或使劳动者在法定休息日工作。”此条款被称为三六协定，也就是说只有将自愿放弃休息权的劳资协定送交有关部门备案，才能使放弃休息权的行为合法化，日本雇主才能免受《劳动基准法》第119条第一款规定的刑事处罚。我国台湾地区2002年修订的《劳动基准法》第32条规定：“因季节关系或因换班、准备或补充性工作，有在正常工作时间以外工作之必要者，雇主经工会或劳工同意，并报当地主管机关核备后，得将第三十条所定之工作时间延长之。”并对男女加班时间分别作出规定。通过备案的方式，将自愿放弃休息权的行为直接由相关行政部门进行事前监督，可以对于明显违背公平原则和侵犯基本权利的协议作出调查。该条款试图将对休息权的保护义务转嫁给行政部门，承认放弃部分休息权的合法性，在国家机关的监督指导下调和雇主和雇工的工作需要，达成有条件或有限度的契约自由。当然，要想立法本身具有可操作性，同时还需要制定配套的审查和调查制度，不至于使立法纸上谈兵。

    通过立法、修法仅对休息权的限制进行限制并不能一劳永逸，法律具有超前性但不可能涵盖所有可能性。完善的法律制度需要有效地贯彻执行才能发挥其作用，完备的行政监督体制和公正的司法审判也是重要的保障手段。

    （二）行政手段

    立法的实施必须依靠行政，国家保护义务能否实现还要看行政机关对法律的执行力。目前我国行政机关对于劳动者的保护主要通过劳动监察部门对用工企业进行宣传、检查、调查和统计等方式。《劳动监察规定》第8条第4项规定劳动监察的内容包括劳动时间。但因为保护的不足和处罚不严，执法机关无法对一些企业明目张胆的行为进行有效地阻止。违法不罚，罚而无效，久而久之行政机关的权能和权威不断受到部分明知故犯的企业的挑衅。做到有法必依，执法必严，提高行政效率，重视对劳动者休息权的保护。采取多种监督手段，加大惩处力度，维护法律的权威。

    1.监察手段多样化

    行政监察的手段多种多样，需要多手段相结合才能更好地达到执法目的。向企业宣传合法用工制度是执法部门最温柔的手段，也是开展行政监察的第一步，宣传手段虽然力度最小，但其作用也不能忽视。可以组织企业法人、实际管理者学习劳动法，将其作为公司成立和注册的前提，提高雇主法律意识，降低因无知而导致的违法行为的发生。在日常执法过程中，可通过检查、抽查和不记名调查等方式，对地区用工企业按管辖或注册性质区分，行政机关内部分组进行监察，上级机关不定期对地区内企业进行抽查，发现有违法用工情况未上报的小组给予相应的处分，加强内部监督机制。同时，开设劳动监察举报热线或窗口，接待用工单位员工对本企业违法加班现象的披露，对于举报行为必须及时调查处理，不得将员工姓名向企业透露。一方面避免员工必须离职才得以赔偿的窘境，另一方面可以阻止违法企业继续对其他员工休息权的侵犯。

    2.政策与力度

    对于企业来说，国家的支持和减免税政策会大幅提高其在同领域内的竞争力，应将企业用工制度与企业税额、国家补贴等挂钩，对于严重违法或多次违反劳动法规的企业取消减免税资格或降低国家津贴。同时，应该对处罚力度作出调整，劳动法第90条规定：“用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。”警告和责令改正的处罚力度显然过低，“可以处以罚款”的意思表明是否罚款取决于行政机关的自由裁量，并且对于罚款的数额也没有相关的规定。这些处罚力度的疲软就使得条款形同虚设，无法对企业起到震慑作用。法律法规未能穷尽之事项，行政机关需要制定合法、详细的实施细则，以保证法律正确、有效的实施。地方可结合本区域经济水平和违法现象频率，制定相应的地方性规章，以规范企业用工行为，例如：2014年3月1日北京市颁布实施《北京市大气污染防治条例》，新条例对于多次违法超标排放的企业加重处罚。该条例生效的当晚突击夜查排污企业，对某超标排放的锅炉房拟处以8万元至10万元罚款，并责令整改，不立即整改则处罚加倍。[472]如此程度的处罚足以让企业重视违法后果，避免处罚风险。行政劳动监察部门应当对处罚力度进行调整，对出现违法规定劳动时间的行为是“应当”而非“可以”给予处罚，采取逐级递增的方式加大处罚力度。定期将违反劳动法行为的企业进行信息公开，对于未缴纳罚款的企业拒绝对其进行年度注册；对于一年内多次查出违法的企业，再次组织劳动法学习。

    3.缴税转嫁

    从我国实践和法律条文中看，加班费属于补偿性质而非处罚性质的规定，对于劳动者超出劳动时间的工作给予补偿，加班费分解后可为由延长工作时长的劳动报酬加上超时工作的精神/身体上的补偿两部分组成。按照我国现行《中华人民共和国个人所得税法》的规定，加班费计入劳动者薪金中收取个人所得税。在2012年曾有人大代表表示加班费是8小时之外的额外劳动收益，应属于个人所得税法第4条第三款的规定的情况，按照国家统一规定发给的补贴津贴范畴，不应纳入个人所得税范围。而税务专家认为，免征加班费税收的可行性不大，因为劳动法与税法所关注的范畴不同，劳动法的焦点在于监督企业是否按时足额支付加班费，税法关注加班费是否属于货币所得范畴。加班费收税行为既不违反劳动法，也不违反税法的规定。[473]我认为，对于加班费组成的第一部分，属于获得货币收益，应按照法律规定缴纳个人所得税。但对于第二部分，明显属于津贴和补贴的范畴，不应当由劳动者缴纳税费。税收是国家凭借政治权力或公共权力对社会产品进行分配，是满足社会公共需要的分配形式，加班费中补偿性的货币流通不得违反税收之目的，而应由另一主体代为承担。然而《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第34条规定：“企业发生的合理的工资薪金支出，准予扣除。前款所称工资薪金，是指企业每一纳税年度支付给在本企业任职或者受雇的员工的所有现金形式或者非现金形式的劳动报酬，包括基本工资、奖金、津贴、补贴、年终加薪、加班工资，以及与员工任职或者受雇有关的其他支出。”将加班费划入合理的工资薪金支出而排除纳税，企业仅需支付有限的加班费就可以获得更多的利润和减少纳税基数，在这种双赢的状态下，大部分企业选择超时加班、常态加班也就不足为奇了。

    （三）司法措施

    原最高人民法院院长任建新称，在我国社会主义市场经济体制建立过程中，企业的劳动用工制度发生了很大变化，以劳动力市场为中心的劳动体制改革正在不断深化。自1995年劳动法实施三年来，人民法院共审结劳动争议案件157478件，对于违反劳动法规，克扣或者无故拖欠劳动者工资、奖金、福利待遇，强迫劳动，随意处罚、开除劳动者的行为，坚决予以纠正；对于侵害劳动者人身权、人格权的违法行为，坚决依法制裁，保护职工的合法权益和生产积极性，同时依法保护企业的用人自主权，以维护正常的生产秩序。[474]劳动者合法权益的保护已成为社会关注的一个热点。同时，还包括对国家保护义务的司法监督。国家保护义务作为一项义务，必然有与之对应的权利。公民没有监督国家保护义务实施的权利，义务就不能称之为义务。

    1.举证责任

    司法措施首先是指处理个案的司法行为，鉴于目前解决工作时间和休假制度案件的主要难点在于取证，由任何一方完全承担举证责任都是不合适的。2010年新出台的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。显然将大部分的举证责任转移给了劳动者，本身就处于弱势地位的劳动者还要承担艰难的加班费取证，这样的非人性化考量将使得大批劳动者因举证不能而败诉，司法公正将无法得到实现。因此，我认为在加班费取证上企业一方应承当主要的取证责任，你很难要求个人对自己每天的生活和工作有充分的记录，但对于一个企业来说，对于每个员工的工作管理是其一项主要的职责和业务要求，既然企业可以根据签到、打卡、记录等形式扣除一个员工因迟到、请假、旷工的工资，就能记录其平日加班、节假日加班和未休年假的情况。同时可以采取司法与行政联动措施，建立企业诚信机制。一个企业若存在多次违法超时加班或拖欠工资、加班费的，可视为其的守法诚信度低，在裁判劳动争议时，在双方都无法提出证据或提出反驳对方的证据时，推定企业一方败诉。因为企业作为强势一方主体在证据取得和保留方面更具有优势。这样做一方面可以促使企业在营运过程中遵守法律法规，另一方面可以提高企业和个人证据留存意识。

    2.基本权利诉讼

    在实务中，针对劳动时间的诉讼基本都是以索要加班费为诉讼请求的，在民事诉讼中除了要求赔偿损失，支付金钱等给付之诉，还有一些预防性的诉讼请求，如恢复原状、排除妨害等。那么对于休息权而言，劳动者是否有权提起要求企业排除妨害或停止侵权的诉讼呢？目前我国并没有出现起诉企业停止侵权的案例，但不妨碍在此进行简单的讨论，之所以没有此种情况的发生，我认为主要还是劳资关系主导纠纷解决模式，离职后才会提出劳动仲裁申请，那么此时再要求停止侵权已经毫无意义。其次是劳动者无法跳出固有法律诉讼的习惯，将权利转化为利益，认为利益得到了保障，权利就得以体现和实现了。只有当人权对司法行为有直接效力的情况下，比较容易发现民法规范中的“漏洞”。将休息权直接推到法官的面前，使基本权利直接暴露在现实之中，使得原来只从“水平”角度观察漏洞，增加了“垂直”角度的观察。立法计划本就不应是基于主观立法意旨的认定，而是从客观目的推出的结果。因此，以停止侵权为保障休息权得以发现立法漏洞的做法具有探索性。

    综上所述，休息权作为一项具有自由权属性的基本权利，受到国家的尊重和保护。依据国家保护义务理论，国家直接介入雇主与雇工的劳动关系之中，发挥其积极保护的作为义务。立法填补保护不足的漏洞，行政将切实保障立法手段的有效实现，司法可以发现立法中的漏洞和不足。三者有机结合为一个基本权利保障的整体。国家履行保护义务，实现对等正义和效率正义。经宪法基本权利投射入民法体系中，发现民法中的价值问题，调和私法自治的一些原则和制度。国家保护义务理论使得国家在保障劳动者休息权，调节不平等劳资关系的过程中跳过私法自治的门槛，国家克服以往旁观者身份的不作为义务，而承担积极促进平等的作为义务。因立法保护不足而导致休息权被侵害，国家具有不可推卸的责任。富士康案件中高额加班费与低基本工资形成的鲜明对比对雇工造成心理强制，使保护劳动者休息权的加班费制度，异化为雇佣者压榨剩余劳动力的“合法”手段。对现存加班制度深入研究，真正杜绝超量加班的行为，切实保障劳动者休息权的实现，完善立法是必须优先考虑的。明确劳动法非中立的地位，侧重于对劳动者的保护而非过分考虑用工者的利益，仅以公共利益和他人人身基本权利作为博弈和限制的条件。坚持8小时工作制，对于超过8小时工作的情形，法律给予明确的规范指引，限制加班事由的延伸，严格劳动时间的界定。可以参考逐条列举的方式，也可以参考附带审批条件的概括列举方式。将此形式以外的加班都视为违法行为，将大大降低任意加班的发生率。针对不同工作性质和特殊行业制定明确具体的工作时间安排。完善劳动时间标准细则，公开定额计算方式。对于因加班而放弃的休息时间，除劳动者明确自愿放弃外，应提供相应的补休，但属于补偿的部分仍应当支付。对于节假日加班的，因其具有不可弥补性，可在补偿之后提供多于加班时间的补休。加强劳动监察部门的职责，监督企业用工制度的合法履行，切实做到有法可依，有法必依。司法机关通过对劳动案件的审理，集中纠纷和矛盾的焦点，为完善立法提供充分的经验，同时对证据的举证责任作出更具有可行性的调整。

    当然，对于超时加班而言，仅仅保障劳动时间只是从一个角度的考量，一部分劳动者自愿放弃休息权而要求加班的另一个症结在于工资待遇无法满足其基本生活需要，加班恰恰可以为生活提供获得更多报酬的机会。在美国，因为每个公民都享有国家充足的福利保障，不会因为失业或疾病而无法生存，所以即使雇主愿意支付高额的加班费也无人响应。因此，对于劳动者休息权的保护，仅靠调整和加强劳动时间立法仍然是不够的，对于工资待遇、福利体系等问题的研究亦是必要的，从多方面立体的保障休息权还需要其他领域共同的深入研究。

聚合中文网 阅读好时光 www.juhezwn.com