我国体育无形资产法律保护的研究-体育无形资产的法律界分
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    体育无形资产的勃兴与发展是现代经济、社会与体育发展的必然结果。现代社会的法治规律和市场经济的法治要求,要求将体育无形资产的开发运营纳入国家的法制轨道,对体育无形资产实施有力的法律保护。为此,需要对体育无形资产进行法学视角的审视,把握体育无形资产的法律属性和相关的法律关系。其中,体育无形资产作为无形的、多以知识形态存在的资产,必然与体育知识产权与体育无形财产权这两个法律概念密切相关。对他们进行明确的界分,有助于我们更好地理解体育无形资产的法律定位,进而为梳理体育无形资产的法律问题奠定法学理论的认识基础。

    (一)体育无形资产与体育知识产权

    1.知识产权及其范围

    知识产权(Intellectual Property),是指人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利,【42】或是说人们对自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。【43】知识产权有广义与狭义之分。狭义的知识产权,即传统意义上的知识产权,包括著作权(含邻接权)、专利权、商标权三个主要组成部分。《保护工业产权巴黎公约》(Paris Convention for the Protection of Industrial Property,简称《巴黎公约》)和《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works,简称《伯尔尼公约》)所涉及的内容可以看作是狭义知识产权的范畴。它把知识产权定义为两个部分,一部分是工业产权,另外一个部分是版权。

    《巴黎公约》于1883年3月20日在巴黎签订,1884年7月6日生效。《公约》经过七次修订,现行的是1980年2月在日内瓦修订的文本。《巴黎公约》保护的对象是专利、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记、原产地名称以及制止不正当竞争。【44】《伯尔尼公约》于1886年9月9日签署以来也历经七次修正,其历次修正案均是因应科技的发展而不断地提升著作权保护标准。该公约规定,“文学和艺术作品”一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果,不论其表现形式或方式如何,诸如书籍、小册子和其他文学作品;讲课、演讲、讲道和其他同类性质作品;戏剧或音乐戏剧作品;舞蹈艺术作品和哑剧;配词或未配词的乐曲;电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品;图画、油画、建筑、雕塑、雕刻和版画作品;摄影作品和以类似摄影的方法表现的作品;实用艺术作品;与地理、地形、建筑或科学有关的插图、地图、设计图、草图和立体作品。【45】

    对于狭义知识产权的范围,无论国内还是国外,对其的认识基本一致。

    广义的知识产权,除上述权利外,还包括商号权、商业秘密权、产地标记权、集成电路布图设计权、植物新品种权等各种权利。广义的知识产权范围,目前已为两个主要的知识产权国际公约即《成立世界知识产权组织公约》(通常简称《世界知识产权公约》,也即WIPO)与《与贸易(包括假冒商品贸易在内)有关的知识产权协议》(TRIPS)所认可。

    就广义知识产权而言,两个公约所涉及知识产权的范围也不近一致。WIPO将知识产权的范围界定为:关于文学、艺术和科学作品的权利;关于人类一切领域发明的权利;关于科学发现的权利;关于工业品外观设计的权利;关于商标、服务标志、厂商名称和标记的权利;关于制止不正当竞争的权利;以及一切在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动产生的其他权利。【46】TRIPS划定的知识产权范围包括:著作权及其相关权利;商标权;地理标记权;工业品外观设计权;专利权;集成电路布图设计权;未公开信息专有权。【47】

    从上述规定可以看出,与WIPO划定的知识产权范围相比,TRIPS协议划定的知识产权范围里没有科学发现权等,而同时增加了集成电路布图设计权,另外还强调突出了“未公开信息专有权”。这主要是与TRIPS强调知识产权的贸易性有关,关于商业秘密是否为一种知识产权,此前曾有过争议,TRIPS协议也给予了肯定回答。一般认为,WIPO公约第2条给知识产权下的定义是最广义的知识产权定义,即知识产权是指发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等“一切智力创作活动所产生的权利”,这也是比较科学的广义知识产权定义。【48】但是,学术上对广义知识产权的范围至今仍存在较大争论;在各国立法中,真正把世界知识产权组织所称的“知识产权”的内容都当作知识产权对待的国家也并不多。但由于已经有一百多个国家参加了这一公约,故应认为大多数国家原则上同意该公约为广义知识产权的范围。【49】

    2.体育知识产权

    学术期刊中较早使用“体育知识产权”一词的是《体育无形资产初探》一文,【50】最早发表体育知识产权专题论文的是《优秀传统民族体育项目的知识产权保护》。【51】体育界使用“知识产权”这一概念,多是从广义来理解,“体育知识产权”目前也没有权威的定义。从目前的几篇学术论文来看,有的认为“体育知识产权”是一种不太妥当的称谓,其实它所表达的是“与体育有关知识产权”的意思,指的是“与体育相关的自然人、法人、国家依法享有的体育智力劳动成果和经营标志、信誉的权利”;【52】也有的认为体育知识产权是“体育人对于自己的体育智力活动创造的成果和体育经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。”;【53】还有的认为体育知识产权是“体育组织、体育工作者、体育经营者和赞助者依法享有的体育智力劳动成果和经营标志、信誉的权利”。【54】

    关于体育知识产权的范围,有的学者认为,我国体育知识产权包括:著作权、专利权、商标权、网址和域名、特许权、发明权和其他科技成果权。【55】还有的学者认为,体育知识产权的主要客体有体育著作权、体育专利权、体育商标权、体育广播电视转播权、民族传统体育项目、奥林匹克运动标志、体育非专利专有技术、体育未公开信息、与知识产权有关的反不正当竞争方法。【56】

    我们认为,体育知识产权确实不是一个学术性的术语,知识产权本身无法进行行业领域的划分,在教育领域就没有“教育知识产权”的说法。但体育知识产权作为约定俗成且使用比较方便的用语,正在为体育界和社会上所逐渐接受,随着北京奥运会申办成功,“奥林匹克知识产权”的概念也已经出现在正式文件和有关法规之中。但是,体育知识产权所表达的含义,其实就是各种知识产权在体育运动领域的具体体现,它的主体、客体和内容要具有体育的要素,除此之外不可能有多大的超越与变更。体育知识产权既包括属于体育组织或体育工作者个人所有的一般的著作权、专利权、商标权等,又包括具有明显体育特色的体育标志权、体育专有技术等。

    但是,以上有些说法却有值得推敲之处。比如,关于“域名”,表达的其实是“域名权”的意思,而且网址包括着域名地址,网址和域名是一一对应的关系,在与著作权、专利权等权利并列时最好使用“域名权”的概念。再如关于“特许权”,我国加入的几乎所有知识产权公约都没有提到“特许权”的概念,国内几乎所有的知识产权法教科书里,也没有把“特许权”列为一项独立的权利并成为知识产权的一项内容。“特许使用权”、“特许经营权”作为无形资产的重要组成部分,不宜直接将其称为知识产权的一项内容。又如“不正当竞争”问题,几乎在所有的知识产权法学教科书里,都会给反不正当竞争法留一个位置,《建立世界知识产权组织公约》把“关于制止不正当竞争的权利”作为知识产权的一项内容,但“反不正当竞争方法”却不能成为知识产权的客体。

    3.体育无形资产与体育知识产权的关系

    作为无形资产与知识产权的下位概念,体育无形资产与体育知识产权有着更为具体的内涵。但是,由于二者在无形性和知识性等方面的共性属性和密切联系,特别是在市场经济条件下,不论是作为体育知识产权的“权利”,还是作为体育无形资产的“能力”,都有可能,也有必要成为商品,否则就不能实现其自身的价值,两者又表现为可交易的共性,这样就致使很多研究者将体育知识产权直接等同于体育无形资产,并将其混为一谈。应看到,知识产权是无形资产的主体,但绝不是体育无形资产的全体;知识产权是无形资产必不可少的基础,但并不等同于体育无形资产。【57】体育知识产权和体育无形资产虽关系紧密,却是存在区别而分属不同领域的概念。

    体育无形资产的内容并不一定是体育知识产权的内容,甚至也可能不是知识产品,而只是一种优先权而已。典型例证如“体育场馆租赁权”,它只是由于经营垄断而形成的权利。而作为体育知识产权的内容,一般均有可能成为体育无形资产,体育无形资产比体育知识产权的内容要广泛一些。但是,在现实的经济生活中,由于各种因素的制约,有一部分体育知识产权难以转化为体育无形资产。如不进入市场的体育学术成果,就不是现实的体育无形资产,所有者所有的只能是知识产权。作为体育知识产权,即使有了法律上的专有权,但如果不具有一定的获利能力,那也不过只是名义上而不是现实中的体育无形资产。因为体育知识产权主要强调的是“创造性和识别性”,而体育无形资产主要强调的是“营利性”。属于体育知识产权范围而又不具备现实或潜在营利能力的那部分内容就不能成为真正的体育无形资产。

    从体育无形资产的形成过程来看,体育知识产权若要成为体育无形资产,还须经过进一步的转化,需投入相应的人、财、物资源。拥有体育知识产权,只是获得法律的认可,在此基础上使体育知识产权在市场中得以实施,得到市场的认可而获得经济效益,才实现了向体育无形资产的转化。

    (二)体育无形资产与体育无形财产权

    1.无形财产权

    无形财产源于古罗马法。公元二世纪罗马法学家盖尤斯在其所著《法学阶梯》里将物划分为“有体物”(也称有形物)和“无体物”(也称无形物)。【58】但此时所指的“无形财产”,实际上是专指某种财产权利的“无体物”,是作为分配资源的社会工具的一种制度产品,如债权、继承权等。【59】

    无形财产权的法律制度,发轫于封建社会后期,形成于资本主义初期,成熟于资本主义后期。【60】但到目前为止,学者们对无形财产权的范围仍有不同的认识。日本学者小岛庸和认为,“知识产权”一词来自英美法系,在日本法系中属于一个不太成熟的词汇,因此在表述精神领域的权利时,用“无形财产权”来代替“知识产权”更为合适。【61】法国民法关于无形财产权的界定范围则比较宽泛,在习惯上将其分为两类:一类是经营垄断权,包括有关智力创造成果的权利和有关区别标记的权利,即典型的知识产权范畴;另一类为顾客权利,即以顾客为标的的权利,或说是关于“营业资产”(利用商品、工具及商业名称、租赁权、招牌等吸引顾客的综合体)的权利。【62】国内有学者认为,无形财产权的体系包容但不限于知识产权,除所有权以外的其他权利都可称为广义的“无形财产权”,而把广义的无形财产除去债权,则可以称为中义的无形财产。【63】有的学者认为,作为所有权客体的“财产”不仅包括有形财产,而且包括无形财产,也就是说,无形财产属于所有权客体的范围。【64】也有的学者认为,“无形财产权”是在很早被德国知识产权法学者广泛使用、后来又都不再使用的一个概念,它其实就是现在普遍使用的“知识产权”概念的代名词。【65】还有的学者认为,以知识产品为保护客体的知识产权作为无形财产权的主体,加上特许经营权、商誉权等经营性资信权,才是无形财产权的完整范围。【66】

    在对无形财产权的有关问题进行研究总结和梳理后,我们比较倾向于在传统理论中无形财产权与知识产权曾被赋予相同的含义,但随着商品经济快速发展和知识经济端倪初现,传统知识产权的保护范围不断扩大和新型财产的陆续出现,有必要对无形财产权进行新的解释。因为许多新兴的权利,如信用权和形象权,按照传统的知识产权理论,许多专家学者并不认为这些权利属于知识产权的范畴,但无一例外都肯定这些权利的财产权属性。无形财产权应作为知识产权的上位概念,它除了包括知识产权外,还包括商誉权、信用权、形象权、特许经营权等非物质性权利,但不能将债权、票据权利包含在内。虽然将债权、票据权利本身作为权利客体时,可以视为无体物,但有体物和无体物是罗马法和法国法关于客体物的分类,无体物是指除所有权以外的财产权利,并不等同于现代法所指的无形财产。德国法规定的物仅为有体物,该国学者有时将精神产品也称为无体物,但强调此类客体应由知识产权法规范,而不是由物权法规范。【67】无形财产权和有形财产权都是绝对的、排他性的权利,都是人特别需要的权利。但无形财产之所以与有形财产不同,在于它有自己的特点:第一,它是人类智慧创造的无形的东西,看不见,摸不着;第二,它可为人们重复利用,不会磨损;第三,它极易超出权利人的控制范围。【68】正是因为如此,它才需要特殊法来专门保护。

    2.体育无形财产权

    目前,还没有学者对体育无形财产权进行研究。如同前面对体育知识产权的分析一样,体育无形财产权也是一个复合概念,是一般意义上的无形财产权概念在体育领域的运用和延伸。作为无形财产权的属概念,无形财产权的内涵决定了对体育无形财产权的理解。我们认为,目前要对“体育无形财产权”下一个明确的定义是非常困难的。这是因为:首先,“财产”是法学中最基础的概念之一,但往往最基础的概念同时也是最难定义的概念,对其进行解释,往往易于陷入“银元换纸币”的无意义;【69】其次,“财产权”是一个跨学科的概念,它本身就具有很深的哲学、政治学、经济学意蕴,【70】对其理解可谓是千差万别;再次,“无形财产权”是一个发展中的概念,且在各国法中有不同的规定和理解,体育无形财产权范围的确定还有赖于无形财产权范围的确定。

    在体育领域,学者们对体育无形资产进行的法律分析多是站在知识产权的角度,但许多重要的无形资产其实并不能归入到知识产权的范围。例如,按照我国现行的法律法规,赛事转播权就不属于知识产权法的保护范围。再如运动员的形象权,和源自著作权的虚构角色商品化权不同,它起源于人身权中的隐私权,和知识产权更不搭界。现在出售赛事转播权已成为赛事组织者的一项重要收入来源,运动员形象权更是运动员本身的一项重要无形资产,从传统的知识产权法学角度研究上述权利已是力不能及,引出体育无形财产权的概念当是水到渠成。

    从字面意义上讲,“体育无形财产权”其实就是属于无形财产权的范畴,而又与体育运动有关系的各类财产权,这应是最广义的“体育无形财产权”的范围界定。在这种界定下,体育无形财产权的权利人可能是体育组织或体育工作者个人,也可能是他们以外的非体育组织或个人。如作家赵瑜就享有《兵败汉城》这部体育作品的著作权,深圳轩元实业有限公司也是“甲A”商标的权利人。上述两类体育无形财产与一般的无形财产并无差异,也无须对其专门研究与探讨,这样来界定体育无形财产的范围无甚实质性意义。

    在现实的应用中,我们认为应采用狭义的“体育无形财产权”。一方面,它是指以体育组织或体育工作者个人为权利人的无形财产权。在这种界定下,体育学者所发表的学术论文可以看作是一种体育无形财产,体育组织申请获得的专利也可以看作是一种体育无形财产。这种意义上的体育无形财产权与一般的无形财产权相比虽无差异,但对于从事体育活动的体育组织和个人来讲,却可以使其树立新的价值理念,明确自己的价值范围,正确评估自己的资产,促进成果的转换,具有非常现实的意义。

    另一方面,“体育无形财产权”是指存在于体育运动之中,并以体育组织或个人为权利人的无形财产权。在这种界定范围内的无形财产权,往往因深入到体育运动实践之中而具有了体育的特色。如本课题重点研究的体育标志权、体育赛事转播权、体育明星形象权、体育专有技术权等,对深化从权利意义上增强对体育无形财产的认识,促进体育事业和体育产业的发展,具有重要的现实意义。

    综上分析可以看出,如同无形财产权与知识产权一样,体育无形财产权的外延要大于体育知识产权,体育明星形象权只能在体育财产权的角度进行概括,而无法简单纳入体育知识产权的体系。像体育赛事转播权这样的权利,作为体育无形财产权,一般是没有太大的争议,但作为体育知识产权,用传统知识产权的理论进行分析,则会遇到很多麻烦。具体讨论见后面的专题研究。

    3.体育无形资产与体育无形财产权的关系

    资产是经济学特别是会计学的基本概念,法学则将资产定义为财产。【71】“财产的经济意义就是‘资产’,而资产的法律意义就是‘财产’。”这是美国法律经济学大师康芒斯对财产和资产之间关系所做的精辟论断。【72】与经济学上“无形资产”概念相对应的法学概念就是“无形财产”。无形资产是我国经济学界研究的热点问题,其资产项目多涉及各类知识产权或无形财产权,无形财产权与无形资产属于同一类型,具有非实物形态的相同属性,且就对象的非物质性来讲,法学上无形财产权与经济学上的无形资产有着共同的认定标准。【73】但无形财产权与无形资产毕竟不是同一概念,除了概念的学科性质和角度不同,使用其范围的界定也不尽一致。如属于无形资产的租赁权和土地使用权就不宜纳入无形财产权的范围。因为租赁权的客体是有形物,而土地使用权仅仅是对土地所享有诸多权利中的一项权能,且土地为有形固定资产,所以该项权利就不能视为非物质形态的财产权。

    同时,作为经济学概念的无形资产,必须是进入市场运营且能产生经济效益的经济资源。而作为无形财产权客体的无形财产,并不强调其经营性和收益性,有关主体对没有进行市场运营的无形财产可以享有无形财产权,但这些无形财产却不能成为无形资产。

    无形资产与无形财产权的差异反映到体育运动领域,就是体育无形资产与体育无形财产权的差异。体育组织、体育工作者个人等所拥有的各种体育标志权、体育赛事转播权、体育明星形象权、体育专有技术权等之所以称为体育无形资产,是因其能够作为经济资源进入市场运营和生产过程,同时,这些主体对其也享有体育无形财产权。但有些只是对一种权能的确认,如体育场馆的租赁权,在无形资产的现有理论框架中可将其称为体育无形资产,而不能享有体育无形财产权。而有些体育无形财产,如体育行政机关的名称,不能进入市场而成为体育无形资产,其主体却对其享有体育无形财产权。

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